HR, 26-01-2016, nr. 14/00462

1. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 december 2013 de verdachte ter zake van “Poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en “medeplegen van opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof het tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de duur van de ondergane voorlopige hechtenis gelijk zou worden aan de duur van de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf. Verder heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als vermeld in het bestreden arrest. Ten slotte heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de eerder aan de verdachte door de rechtbank Roermond voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de duur van zes maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. P.E. van Zon, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling niet uit ’s hofs bewijsvoering kan volgen.

4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 29 mei 2012 in de gemeente Weert, tezamen en in vereniging met een ander, een bromfiets (merk Aprilia Te, kenteken [AA-00-BB]) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van deze bromfiets wisten, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

5. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

1. Het proces-verbaal van aangifte (met bijlage) d.d. 30 mei 2012, dossierpagina’s 45 tot en met 48, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Tussen 28 mei 2012 te 13:00 uur en 28 mei 2012 te 17:00 uur werd bij het zwembad de IJzeren man in Weert mijn bromfiets gestolen. Ik ben om 13:00 uur naar het zwembad gegaan, heb de scooter geparkeerd in de fietsenstalling en toen ik om 17:00 uur naar huis wilde gaan, zag ik dat de scooter er niet meer stond.

Bijlage weggenomen goederen:

Gestolen voertuig Voertuig : Bromfiets

Merk/type : Aprilia Te

Kenteken : [AA-00-BB]

Chassisnummer: [001]

2.

Het proces-verbaal van bevindingen (met bijlagen) d.d. 30 mei 2012, dossierpagina's 63 tot en met 66, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen en eigen waarnemingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zakelijk weergegeven:

Op 29 mei 2012 zijn wij omstreeks 12:00 uur gestart met het buurtonderzoek op de Bocholterweg te Altweerterheide in de omgeving van het bankje waar beide verdachten werden aangetroffen (het hof begrijpt: verdachten [verdachte] en [betrokkene 2]). Ter hoogte van de kerk in Altweerterheide sprak ik met [betrokkene 3]. Deze verklaarde dat hij die ochtend twee jongens op een brommer had gezien en gehoord; deze brommer sloeg volgens [betrokkene 3] vanuit de Bocholterweg linksaf de Zoomweg in. Wij verbalisanten troffen op het einde van de Zoomweg een vervallen boerenschuur aan. Ik, [verbalisant 1], liep via de openstaande deur de schuur in. Ik, [verbalisant 1], zag dat er in het midden in de vervallen schuur een scooter zonder kentekenplaten tegen een hek aan geparkeerd stond. Ik, [verbalisant 1], zag dat er net voor de scooter een blauwe spijkerbroek en een zwart t-shirt met motief op een in de schuur aanwezig hek hingen. Ik, [verbalisant 1] zag dat er aan de onderzijde van het hekwerk een gele muts en een deel van een vuurwapen lag.

Ik, [verbalisant 1], zag dat de scooter voorzien was van het chassisnummer [001]. Ik nam contact op met de meldkamer en hoorde dat de centralist mij mededeelde dat de scooter met het hierboven genoemde chassisnummer op 28 mei 2012 weggenomen was in Weert en dat de scooter eerder voorzien was van het kenteken [AA-00-BB].

Het bankje waar beide verdachten werden aangehouden aan de Bocholterweg te Altweerterheide ligt circa 800 meter verwijderd van de plaats van aantreffen van de bromfiets, kledingstukken en het imitatievuurwapen.

3. Het proces-verbaal verhoor aangever d.d. 31 mei 2012, dossierpagina’s 51 en 52, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Ik heb de in beslaggenomen scooter bekeken en herken deze als mijn scooter. Ik ben eigenaar van deze scooter. Nadat ik de scooter gecontroleerd had constateerde ik dat het contactslot ontbreekt. Verder ontbreekt de kentekenplaat.

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte (met bijlagen) d.d. 1 augustus 2012, dossierpagina’s 132 tot en met 137, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

V: Ik laatje een tweetal foto’s zien (bijlage 1 bij dit verhoor). (...)

A: De spijkerbroek en het vest op de foto zijn van mij. De gele muts ook. (...)

V: Waar heb jij die spullen achtergelaten?

A: (...) In (...) een afgelegen schuurtje op de Altweerterheide.

V: Wat heb je nog meer achtergelaten in het schuurtje?

A: De scooter.

V: Wist je dat de scooter die jullie gebruikt hebben bij de overval was gestolen?

A: (...) Ik had wel mijn vermoedens, omdat het contactslot er niet in zat.

1. Het proces-verbaal van verhoor verdachte (met bijlagen) d.d. 26 juli 2012, dossierpagina’s 124 tot en met 131, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Op 28 mei 2012 was ik met een paar jongens. Een van de jongens kwam met het voorstel om een overval te plegen op de tabakscorner te Weert. Een van die jongens zou een scooter regelen. Op 29 mei 2012 nam ik een gele muts mee. Ik heb thuis twee gaten in die muts geknipt. Ik ben met een van die jongens op de scooter vertrokken. We hebben de scooter geparkeerd in Weert. Vervolgens zijn we te voet naar de winkel gelopen waar we de overval hebben gepleegd. Ik heb de verklaring van die vrouw gelezen. Zoals zij verklaart, zo is het ook gebeurd. Ik was de persoon met de gele muts die haar heeft vast gehad. Ik zag dat die vrouw op de alarmknop drukte. We zijn toen naar buiten gegaan, naar de scooter gerend en we zijn vertrokken. We zijn naar Altweerterheide gereden. Die andere jongen reed en ik zat achterop. Wij hebben onze kleding uitgedaan en andere kleding aangetrokken. De kleding die is aangetroffen bij de scooter, waarvan ik de foto’s heb gezien, is van mij.

Tijdens de overval heb ik de gele muts gedragen. De roze sjaal heb ik niet gedragen.”

6. Het bestreden arrest bevat ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde de volgende bewijsoverweging:

“Ten aanzien van feit 2

Aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn bromfiets op 28 mei 2012 is weggenomen in Weert.

Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] blijkt, dat deze bromfiets door hem en zijn mededader, op 29 mei 2012 bij de onder 1 ten laste overval is gebruikt. [betrokkene 2] heeft immers verklaard dat zijn mededader de bromfiets bestuurde en hijzelf achterop zat toen zij na de overval samen op deze bromfiets naar Altweerterheide in Weert zijn gereden, waar zij even later door de politie zijn aangetroffen en werden aangehouden (p. 125 van voormeld dossier). Het hof acht bewezen dat deze overval is gepleegd door [betrokkene 2] samen met verdachte. Nu verdachte en [betrokkene 2] de bromfiets als vluchtvoertuig hebben gebruikt, heeft verdachte deze bromfiets met zijn mededader [betrokkene 2] voorhanden gehad.

Uit de verklaring van aangever [betrokkene 1] blijkt dat van de bromfiets het contactslot en de kentekenplaat was verwijderd. [betrokkene 2] heeft verklaard, dat de bromfiets door een derde speciaal voor het plegen van de overval was geregeld en dat hij wel vermoedens had dat die scooter was gestolen omdat het contactslot er niet in zat (p. 125 en 133 van voormeld dossier). Gelet op het feit dat verdachte deze bromfiets heeft bestuurd, kan het niet anders dan dat dit laatste ook verdachte moet zijn opgevallen.

Gelet op het voorgaande kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat verdachte op zijn minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat de bromfiets van misdrijf, te weten de diefstal op 28 mei 2012, afkomstig was. Door met zijn mededader gebruik te maken van deze bromfiets bij het onder 1 bewezen verklaarde, heeft verdachte zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzetheling van de bromfiets, zodat het hof het onder 2 subsidiair ten laste gelegde eveneens wettig en overtuigend bewezen acht.”

7. De steller van het middel klaagt blijkens de toelichting in het bijzonder dat de bewezenverklaarde wetenschap (opzet) van de criminele herkomst van de bromfiets niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

8. Voor een veroordeling ter zake van opzetheling is ingevolge art. 416, eerste lid onder a, Sr vereist dat een verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat dit een door misdrijf verkregen goed betrof. In deze wetenschapseis komt het opzet tot uitdrukking. Daaronder is tevens begrepen het voorwaardelijk opzet; de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het goed door misdrijf is verkregen.1.Uit de bewijsvoering van het hof moet dan ook kunnen worden afgeleid dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte (ten tijde van het voorhanden krijgen) erop gericht was dat het goed van misdrijf afkomstig was.

9. Het hof heeft het opzet van de verdachte afgeleid uit de omstandigheid dat het contactslot in de scooter ontbrak en dat de verdachte degene is geweest die de scooter heeft bestuurd, zodat het de verdachte moet zijn opgevallen dat het contactslot ontbrak. Daarmee heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de bromfiets afkomstig was van misdrijf (te weten diefstal), aldus oordeelde het hof.

10. De gebezigde bewijsmiddelen bevatten geen verklaring van de verdachte. Het is een feit van algemene bekendheid dat het afbreken van het contactslot van een scooter of bromfiets een veel gebruikte methode is om deze te stelen. De bestuurder van een scooter is - uitzonderingen daargelaten - degene die een scooter opstart, voor welke handeling normaal gesproken een contactslot met een passende sleutel is vereist. Het hof oordeelde dat de verdachte degene is geweest die de scooter waarvan het contactslot is afgebroken heeft bestuurd (over welke vaststelling in cassatie niet wordt geklaagd, DA) en dat hij daarmee de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de scooter van misdrijf (te weten van diefstal) afkomstig is. Dit oordeel berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, niet onbegrijpelijk.2.Daarbij merk ik op dat blijkens de stukken van het geding niet is aangevoerd dat een ander dan de verdachte de scooter heeft opgestart noch dat de verdachte de scooter met draaiende motor en onbeheerd had aangetroffen. Alleen in dergelijke gevallen lijkt het mij namelijk mogelijk dat een bestuurder van een scooter niet merkt dat het contactslot ontbreekt.3.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel klaagt over ’s hofs last tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 24 augustus 2012 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie.

13. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd “vordering tenuitvoerlegging” het volgende overwogen:

“Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbaar ministerie te Roermond van 24 augustus 2012, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de Meervoudige kamer te Roermond van 4 juli 2011 (parketnummer 04-800168-10) opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 6 maanden, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt - de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. Verdachte is inmiddels ouder dan achttien jaar. Het hof ziet geen aanleiding te oordelen dat de tenuitvoerlegging toch dient te geschieden in de vorm van jeugddetentie. Derhalve zal de jeugddetentie als gevangenisstraf worden ten uitvoer gelegd.”

14. Blijkens het dictum van het bestreden arrest heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van zes maanden. Daarbij heeft het hof gelast dat de jeugddetentie ten uitvoer wordt gelegd als gevangenisstraf (kennelijk eveneens voor de duur van zes maanden, DA).

15. Het kennelijke oordeel van het hof dat de rechter reeds bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf kan vervangen door een straf genoemd in art. 9, eerste lid, Sr, is onjuist.4.Dat is niet mogelijk op de voet van art. 77k Sr5., noch op grond van art. 77dd Sr, welk laatste wetsartikel in het bestreden arrest wordt genoemd onder het hoofd “toepasselijke wettelijke voorschriften”. Gelet daarop kan bedoelde last niet in stand blijven.

16. Het middel is terecht voorgesteld.

17. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn, te weten de inzendtermijn, als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

18. Namens de verdachte is op 10 januari 2014 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 19 december 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.

19. Het middel is terecht voorgesteld.

20. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel zijn terecht voorgesteld.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt er toe dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, doch uitsluitend i) voor zover het hof heeft gelast dat de door hem bevolen tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van zes maanden wordt omgezet in een gevangenisstraf, dat de Hoge Raad verstaat dat het hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van zes maanden en ii) wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG