HR, 17-06-2022, nr. 20/04408

In de eerste aanleg van deze procedure waren er veertien gedaagden, die alle in rechte zijn verschenen. Zij hebben alle aangevoerd dat de eiseres ( [A] ) niet de rechthebbende is van de ingestelde vorderingen. [A] heeft hierna onder meer een beroep gedaan op een cessie van die vorderingen aan haar. De rechtbank heeft het bestaan van die cessie aangenomen, ondanks de betwisting daarvan door de gedaagden. In hoger beroep heeft het hof echter geoordeeld dat de cessie niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en de vorderingen van [A] daarom afgewezen. Ten aanzien van de in hoger beroep als enige niet-verschenen [eiser] heeft het hof echter de vordering alsnog toegewezen, omdat deze het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam (art. 139 Rv). In cassatie keert [eiser] zich tegen dit oordeel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Bij akte van 5 juli 2011 is opgericht de vennootschap [verweerster] B.V. (hierna: [B] ). Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 juli 2014 is de statutaire naam van [verweerster] B.V. gewijzigd in [C] B.V. Eveneens op 18 juli 2014 is opgericht en bij de Kamer van Koophandel ingeschreven de besloten vennootschap [verweerster] B.V. (hiervoor en hierna: [A] ).

(ii) Op 20 april 2011 heeft [betrokkene 1] met [verweerster] B.V. een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van twaalf appartementen in [plaats] . Op 30 januari 2012 is de aannemingsovereenkomst gewijzigd in die zin dat [B] daarbij partij is geworden en de aanneemsom is gewijzigd (hierna: de aannemingsovereenkomst).

(iii) In de aannemingsovereenkomst is opgenomen dat [B] een bankgarantie zal afgeven ten behoeve van de afbouw van het project.

(iv) [betrokkene 1] (in eerste aanleg gedaagde 1 en in hoger beroep geïntimeerde 1) heeft één van de te bouwen appartementen behouden voor eigen gebruik. Voor de overige te bouwen appartementen heeft hij met elf kopers (in eerste aanleg gedaagden 2-12 en in hoger beroep geïntimeerden 2-12), waaronder thans eiser tot cassatie [eiser] (gedaagde en geïntimeerde 8), koop- en aannemingsovereenkomsten gesloten en met twee andere kopers (in eerste aanleg gedaagden 13 en 14 en in hoger beroep geïntimeerden 13 en 14) koopovereenkomsten gesloten ( [betrokkene 1] en de hier genoemde dertien kopers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de kopers’).

(v) Op 15 juli 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) een bankgarantie afgegeven voor een maximumbedrag van € 185.000,--. Hierin is een notaris aangewezen als vertegenwoordiger van de kopers.

(vi) Bij brief van 18 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] de aannemingsovereenkomst opgezegd met een beroep op art. 7:764 BW. Tussen [B] en [betrokkene 1] is een geschil ontstaan over de afrekening.

(vii) Naar aanleiding van een aankondiging van de hiervoor onder (v) genoemde notaris dat hij ten behoeve van de kopers een beroep zou doen op de bankgarantie, heeft [B] een kort geding aanhangig gemaakt tegen de notaris. Bij vonnis in kort geding van 23 april 2013 van de rechtbank Noord-Holland is de notaris veroordeeld het beroep op de bankgarantie in te trekken.

(viii) Vervolgens hebben de kopers de bankgarantie ingeroepen en in kort geding jegens [B] , de bank en de notaris gevorderd de notaris te gebieden de bankgarantie in te roepen, de bank te gebieden tot uitbetaling over te gaan en [B] te gebieden de uitbetaling te gehengen en te gedogen. Bij vonnis in kort geding van 30 april 2014 van de rechtbank Amsterdam zijn de vorderingen van kopers afgewezen.

(ix) Bij arrest van 2 september 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam dit vonnis vernietigd, de notaris bevolen om de bankgarantie in te roepen en het ontvangen bedrag ter beschikking te stellen aan de kopers, en [B] bevolen om de betaling onder de bankgarantie door de bank te gehengen en te gedogen.

(x) Op 3 september 2014 heeft de notaris de bankgarantie getrokken tot het maximumbedrag van € 185.000,--. Dit bedrag is doorbetaald aan (de advocaat van) de kopers.

[A] vordert in deze procedure, die zij in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland, de kopers te veroordelen om aan haar het bedrag van de bankgarantie terug te betalen. [A] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de kopers om een aantal redenen geen beroep op de bankgarantie toekwam.2.

[betrokkene 1] , gedaagde en geïntimeerde 13 [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en de overige twaalf kopers (onder wie dus [eiser] ) hebben afzonderlijk verweer gevoerd ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dus ieder individueel en de overige twaalf kopers gezamenlijk als één groep). Nadat zij voor antwoord hadden geconcludeerd in eerste aanleg, hebben zij allen bij nadere akte aangevoerd, kort gezegd, dat zij er achter waren gekomen dat [A] en [B] niet dezelfde vennootschap is en dat nu de eventuele vorderingen met betrekking tot de bankgarantie aan [B] toekomen, [A] niet-ontvankelijk in haar vorderingen is.3.

[A] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd met het betoog primair dat zij [B] is, subsidiair dat zij onder eigen naam optreedt krachtens een aan haar door [B] verstrekte last, en meer subsidiair dat [B] haar vorderingen op de kopers ter zake van de bankgarantie aan haar heeft gecedeerd en zij in de procedure dus optreedt als rechthebbende met betrekking tot die vordering.4.

Hierna heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Blijkens zijn aan het proces-verbaal van die comparitie gehechte pleitnotities heeft de advocaat van [betrokkene 2] onder meer aangevoerd de geldigheid van de gestelde cessie niet te kunnen beoordelen zonder kennis te nemen van de cessieakte, die niet was overgelegd.5.Blijkens het proces-verbaal van de comparitie heeft de advocaat van [A] hierna verklaard de door [A] gestelde ‘volmacht’ respectievelijk cessieakte over te leggen.6.De advocaat van [betrokkene 1] heeft vervolgens opgemerkt:

“Ik neem nu kennis van de overgelegde verklaring. (…) Voor de (…) cessie mis ik een titel. (…) Ik blijf bij het verweer dat [verweerster] niet-ontvankelijk is.”7.

Hierna heeft de advocaat van de overige twaalf kopers nog opgemerkt:

“Wat betreft de stelling dat de verkeerde partij als eisende partij optreedt, merk ik op dat vertegenwoordiging niet mogelijk is. Het subsidiaire standpunt van de eisende partij ten aanzien van dit punt is niet houdbaar omdat dat niet strookt met het primaire standpunt.”8.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 20169.de vorderingen van [A] afgewezen. Het hiervoor in 2.4 genoemde primaire en subsidiaire standpunt van [A] heeft zij daarbij verworpen. Volgens de rechtbank is [A] , en dus niet [B] , eiseres in deze procedure (rov. 4.1) en kan [A] niet halverwege de procedure de hoedanigheid waarin zij procedeert veranderen, door niet meer te procederen voor zichzelf, maar voor een ander, als vertegenwoordiger (rov. 4.2).10.Het meer subsidiaire standpunt van [A] heeft de rechtbank echter gehonoreerd. Naar zij vaststelt, is de in de procedure ingestelde vordering aan [A] gecedeerd. Daarvoor verwijst zij naar de door haar in rov. 2.12 genoemde cessieakte van 7 oktober 2015 (rov. 4.3).11.De rechtbank heeft de vordering hierna op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.4-4.12).

[A] heeft van het vonnis van de rechtsbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Thans eiser tot cassatie [eiser] (gedaagde en geïntimeerde 8) is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. De overige oorspronkelijk dertien gedaagden zijn in hoger beroep wel verschenen en hebben verweer gevoerd.

Het hof heeft op 10 april 2018 een tussenarrest gewezen.12.Daarin heeft het vooropgesteld:

“3.3. In hoger beroep is opnieuw aan de orde in welke hoedanigheid [A] ten dezen optreedt. In eerste aanleg heeft [verweerster] ter gelegenheid van de comparitie een akte van 7 oktober 2015 overgelegd waarbij blijkens het bestreden vonnis (rov. 2.12) [B] [A] heeft gemachtigd haar te vertegenwoordigen tot het incasseren van de in deze procedure ingestelde vordering. Bij diezelfde akte heeft [B] de in de inleidende dagvaarding omschreven vordering op Kopers, geheel voorwaardelijk voor het geval de rechtbank Noord-Holland oordeelt dat de inleidende dagvaarding in genoemde procedure is gedaan door [A] en er volgens de rechtbank Noord-Holland beletselen bestaan om te oordelen dat [A] bevoegd is om namens [B] op te treden als gemachtigde in de onderhavige procedure, overgedragen aan [A] .Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben gesteld dat indien sprake is van een rechtsgeldige cessie, [A] op grond daarvan inderdaad bevoegd is ten dezen op te treden. Zij voeren echter aan dat bedoelde akte ter comparitie alleen aan de rechtbank en niet aan hen is verstrekt, zodat zij niet kunnen vaststellen of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat de akte niet aan het proces-verbaal van comparitie is gehecht en ook overigens geen onderdeel uitmaakt van de in hoger beroep aan het hof overgelegde stukken. Onder deze omstandigheden ziet het hof aanleiding te bepalen dat [A] de akte van 7 oktober 2015 alsnog in het geding zal moeten brengen, waarna geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 in de gelegenheid zullen worden gesteld zich omtrent de inhoud daarvan bij akte nader uit te laten. Indien komt vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige cessie moet het er voor gehouden worden dat de vordering van [B] op Kopers op 7 oktober 2015 is overgedragen aan [A] en dat laatstgenoemde in deze procedure optreedt als rechthebbende op die vordering. (…)”

Hierna heeft het hof in dat arrest de grieven van [A] besproken. Die falen volgens het hof alle, op grief 10 na (rov. 3.4-3.11). Zijn oordeel over deze laatste grief heeft het hof aangehouden tot zijn eindarrest om geïntimeerden de gelegenheid te geven een bepaald punt nader toe te lichten (rov. 3.12-3.16). Daarover overweegt het hof in de laatste volzin van rov. 3.16 nog:

“Het hof voegt hieraan toe dat ten aanzien van iedere geïntimeerde separaat vorenbedoelde toelichting dient te worden gegeven, nu in dit geval enkel sprake is van subjectieve cumulatie van vorderingen.”

[A] heeft hierna bij akte de cessieakte van 7 oktober 2015 overgelegd alsmede een ongedateerde koopovereenkomst met betrekking tot die cessie.13.[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn in hun antwoordaktes hierop niet meer ingegaan.14.De overige in hoger beroep verschenen kopers hebben dat wel gedaan. Zij hebben aangevoerd dat uit de ongedateerde koopovereenkomst volgt dat deze is opgemaakt ná de cessie, zodat de cessie geen geldige titel had.15.

Ook over de kwestie van grief 10, waarover het hof geïntimeerden een nadere toelichting heeft gevraagd, hebben partijen zich bij aktes uitgelaten. Opmerking verdient dat in de akte van de overige kopers mede de gevraagde toelichting is gegeven namens de niet-verschenen [eiser] .16.

Bij eindarrest van 6 november 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens wat betreft [eiser] .17.Het hof heeft hem veroordeeld om aan [A] te voldoen een bedrag van € 13.214,29.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:18.

“2.3. In eerste aanleg heeft [betrokkene 1] aangevoerd dat het ervoor gehouden moet worden dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht door [A] , dat [A] echter niet degene is die de bankgarantie heeft doen stellen en dat [A] daarom geen belang heeft bij haar vordering en niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat haar vordering moet worden afgewezen. [betrokkene 2] en geïntimeerden sub 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben zich in eerste aanleg bij dit verweer aangesloten.

2.4. Ter gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg op 18 mei 2016 is deze kwestie aan de orde geweest. [A] heeft daarbij een op 7 oktober 2015 gedateerde en door [betrokkene 3] namens [B] en [A] ondertekende akte overgelegd die - voor zover van belang - het volgende inhoudt [enz.]

2.5. Tijdens de comparitie van partijen is het volgende verklaard. [A] heeft zich onder verwijzing naar de akte van 7 oktober 2015 op het standpunt gesteld dat zij als vertegenwoordiger van [B] , althans op grond van de in de akte vervatte cessie gerechtigd is de onderhavige vorderingen in te stellen. [betrokkene 1] heeft betoogd dat de volmacht niet volstaat en dat voor de cessie een titel ontbreekt. Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben ten aanzien van de stelling dat de verkeerde partij als eisende partij optreedt aangevoerd dat vertegenwoordiging van [B] door [A] niet mogelijk is en dat de gestelde voorwaardelijke cessie niet houdbaar is omdat dat niet strookt met het primaire standpunt (inzake vertegenwoordiging). [betrokkene 2] heeft bepleit dat een voorwaardelijke cessie in beginsel mogelijk is, maar dat de juistheid daarvan niet kan worden nagegaan omdat de akte niet in het geding is gebracht.

(…)

2.7. Bij memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] wederom betwist dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden en gesteld dat de titel voor een geldige cessie ontbreekt. Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben in hun memorie van antwoord gesteld dat de akte van 7 oktober 2015 alleen aan de rechtbank en niet aan hen is verstrekt, zodat zij niet kunnen vaststellen dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Dit verweer heeft [betrokkene 2] in eerste aanleg ook gevoerd. Het hof heeft vastgesteld dat de akte niet aan het proces-verbaal van comparitie was gehecht en ook overigens geen onderdeel uitmaakte van de stukken. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het tussenarrest [A] opgedragen de akte van 7 oktober 2015 (hierna: de cessieakte) in het geding te brengen.

2.8. [A] heeft bij akte na tussenarrest de cessieakte, waarvan de tekst hiervoor onder rov. 2.4 is weergegeven, in het geding gebracht. Voor de titel van de overdracht heeft [A] verwezen naar een door haar bij die akte overgelegde ongedateerde, door [betrokkene 3] namens beide vennootschappen ondertekende schriftelijke overeenkomst (hierna: het contract) die (…) het volgende inhoudt [enz.]

2.9. [A] heeft bij akte na tussenarrest aangevoerd dat de vorderingen van [B] bevoegdelijk zijn overgedragen aan [A] en dat daarvan mededeling is gedaan tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. [A] is van mening dat de onderhavige vorderingen volledig in haar vermogen vallen en dat zij in deze procedure als rechthebbende van de vorderingen optreedt.

2.10. Geïntimeerden sub 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben bij antwoordakte nogmaals bestreden dat de eventuele vorderingen van [B] met de cessieakte zijn overgedragen aan [A] en er in dat kader onder meer op gewezen dat uit de tekst van de ongedateerde schriftelijke overeenkomst volgt dat deze na de cessieakte is opgemaakt, zodat een aan de cessie voorafgaande titel ontbreekt. De cessie is daarom niet rechtsgeldig, althans heeft niet het beoogde gevolg gehad. De niet-ontvankelijkheid is dus niet opgeheven, aldus geïntimeerden sub 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14.”

Hierna heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de cessie krachtens een geldige titel heeft plaatsgevonden. De ongedateerde overeenkomst dateerde kennelijk van na de cessie en de cessie heeft dus niet op grond van die overeenkomst kunnen plaatsvinden, zo oordeelt het hof (rov. 2.11-2.13). Daarbij acht het hof in rov. 2.13 mede van belang:

“Reeds bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 18 mei 2016 is uitdrukkelijk betwist dat aan de gestelde cessie, gedateerd 7 oktober 2015, een geldige titel ten grondslag lag (zie rov. 2.5). Blijkens het proces-verbaal van comparitie heeft [A] deze betwisting niet weersproken door een beroep te doen op de mondelinge koopovereenkomst tussen [B] en [A] (…). Dit had voor de hand gelegen en een deugdelijke verklaring ontbreekt waarom op de comparitie van partijen geen beroep is gedaan op deze mondelinge koopovereenkomst. Bovendien is de geldigheid van de cessie in hoger beroep nogmaals door [betrokkene 1] en geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 uitdrukkelijk aan de orde gesteld, terwijl op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het desbetreffende verweer van [betrokkene 2] opnieuw moet worden behandeld (zie rov. 2.7). [A] verwijst in haar akte na tussenarrest (van 5 juni 2018) voor de titel van de overdracht zonder enige toelichting enkel naar het als productie 27 overgelegde contract. In de antwoordakte na tussenarrest van geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 wordt opnieuw het titelgebrek aan de orde gesteld (zie rov. 2.10), maar [A] reageert daarop niet in haar daaropvolgende akte (van 31 juli 2018). (…)

Vervolgens behandelt het hof nog de vraag of sprake is van bekrachtiging van de cessie op grond van art. 3:58 lid 1 BW. Dat kan volgens het hof niet worden aangenomen nu “ [betrokkene 1] , geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 en [betrokkene 2] vanaf de comparitie van partijen de rechtsgeldigheid van de cessie hebben weersproken en door [betrokkene 1] om de titel is verzocht” en dus niet kan worden gezegd dat de cessie tot de bekrachtiging door alle belanghebbenden als geldig is aangemerkt als bedoeld in art. 3:58 BW (rov. 2.14). Het hof komt daarom tot de slotsom dat [A] geen rechthebbende is van de vorderingen en dat haar vorderingen daarom niet voor toewijzing in aanmerking komen. De slotsom van het hof luidt dan, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

“2.16. De slotsom is dat de vorderingen tegen Kopers, met uitzondering van die tegen geïntimeerde sub 8, zullen worden afgewezen. Daardoor bestaat er geen aanleiding meer grief 10 verder te bespreken, (…). Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd, behoudens voor zover betreffende geïntimeerde sub 8, die dus niet is verschenen. De vordering jegens hem, zoals toegelicht bij de akte van [A] van 31 juli 2018, zal wel worden toegewezen, nu deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.”

[eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof.19.[A] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eiser] heeft zijn klachten niet schriftelijk toegelicht.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.16 dat de vordering van [A] tegen de niet-verschenen [eiser] toewijsbaar is omdat deze hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het middel wijst er allereerst op (onder 1) dat het Hof de vorderingen tegen de wel verschenen kopers heeft afgewezen op de hiervoor weergegeven gronden.

Onder 1.1 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat art. 139 Rv in hoger beroep een ander karakter heeft, omdat de toets of de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt, dan moet worden gehanteerd in het licht van de bestreden uitspraak.

Onder 1.2 voert het aan dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten ingaan op de stellingen in eerste aanleg van [eiser] met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering van [A] . Het wijst daarbij erop dat het hof in rov. 2.3-2.5, bij de weergave van de verweren van de kopers, voorbij gaat aan die van [eiser] .

Onder 1.3 gaat het middel uit van de veronderstelling dat het hof op grond van art. 230 lid 2 Rv (dat geldt voor verstekuitspraken) heeft gemeend te kunnen volstaan met de sjablone dat de vordering hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, omdat [eiser] in hoger beroep niet is verschenen. Dat is onjuist volgens de daar geformuleerde klacht, omdat art. 140 lid 3 Rv in dit geval meebrengt dat het arrest van het hof op tegenspraak is gewezen en in dat geval de gewone motiveringsplicht van art. 230 lid 1 sub e Rv geldt.

In elk geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende ongemotiveerd, aldus het middel onder 1.4, nu [eiser] in eerste aanleg eveneens een ontvankelijkheidsverweer heeft gevoerd en niet valt in te zien waarom daarmee niet eveneens rekening is te houden.

Onder 1.5 klaagt het middel dat het oordeel van het hof niet te rijmen valt met zijn afwijzing van de vorderingen tegen de andere kopers. De vordering op [eiser] is immers gebaseerd op dezelfde cessie als de vorderingen op de andere kopers, welke cessie het hof ongeldig oordeelt.

Uitgaande van alternatieve lezingen van het oordeel van het hof bevat het middel onder 1.6 nog aanvullende klachten.

Betekenis art. 139 Rv

Zoals uit het voorgaande volgt, stelt het middel in de eerste plaats de betekenis van art. 139 Rv aan de orde. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang, dat als de rechter verstek tegen de verschenen gedaagde verleent, hij de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is deze bepaling ook in hoger beroep van toepassing.

Heersende leer – die overeenkomt met de praktijk – is dat met de ‘tenzij-clausule’ in art. 139 Rv is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de rechter de vordering bij verstek in beginsel toewijst.20.De rechter dient de vordering echter af te wijzen als deze hem ‘onrechtmatig of ongegrond’ voorkomt.21.Onder ‘onrechtmatig’ valt te verstaan dat de vordering rechtens niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde feitelijke gronden. De toetsing hierop is dezelfde toetsing als in niet-verstekzaken plaatsvindt en voortvloeit uit de art. 24 en 25 Rv, namelijk dat de rechter moet nagaan of de voor de vordering (of het verweer) ingeroepen feitelijke gronden het toewijzen van de vordering (of het honoreren van het verweer) kunnen dragen.22.Deze toetsing omvat mede die aan het recht van openbare orde.23.Uiteraard moet de rechter voorts al hetgeen hij steeds ambtshalve heeft te onderzoeken, zoals zijn bevoegdheid, ook in een verstekzaak ambtshalve onderzoeken.24.

Onder ‘ongegrond’ valt te verstaan dat de gestelde feitelijke gronden onaannemelijk lijken. Reeds lang is vaste rechtspraak dat de rechter niet is gehouden om in een verstekzaak feitelijk onwaarschijnlijke stellingen te honoreren. Hij mag ook in een verstekzaak opheldering vragen of zelfs bewijs opdragen, volgens die rechtspraak.25.Hij mag om deze reden dus ook de vordering afwijzen.26.Algemeen wordt aangenomen dat art. 139 Rv op dit punt voor verstekzaken (dus) afwijkt van art. 149 lid 1 tweede volzin Rv, dat bepaalt dat de rechter verplicht is niet of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand aan te merken.27.

Cleveringa vatte vorenstaande regels al bijna vijftig jaar geleden als volgt mooi kort samen: “toewijzing van het gevorderde behoort te volgen, tenzij het gevorderde niet voortvloeit uit de rechtens aangevoerde of anderszins vaststaande feiten, rechten of rechtsverhoudingen, dan wel er aanleiding is de juistheid van deze gegevens, gelet op de omstandigheden van het geding, bij het enkel stilzwijgen van gedaagde toch in twijfel te stellen”.28.

Art. 139 Rv en meerdere gedaagden

Zijn er meerdere gedaagden in rechte betrokken en verschijnt ten minste één van hen niet in het geding maar de rest wel, dan brengen de regels die gelden voor subjectieve cumulatie mee dat hetgeen de wel verschenen gedaagden als verweer hebben gevoerd, dan in beginsel niet ten gunste kan strekken van de niet-verschenen gedaagde. Die regels houden namelijk in dat ieder van de met de cumulatie samengevoegde zaken tegen de verschillende gedaagden zijn zelfstandigheid behoudt. Dat betekent dat hetgeen in de ene zaak is aangevoerd of overgelegd, niet van rechtswege geldt als aangevoerd of overgelegd in de andere zaak.29.Die regels brengen voorts mee dat de vordering tegen de niet-verschenen gedaagde afzonderlijk moet worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf van art. 139 Rv.30.

Het voorgaande is anders als sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding,31.dat wil zeggen een rechtsverhouding ten aanzien waarvan het noodzakelijk is dat de beslissing jegens alle bij de rechtsverhouding betrokkenen eensluidend is.32.Dan is er, om die reden, één zaak, waarbij allen die bij de rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn en die als één geheel zal moeten worden behandeld en beslist. Van een ondeelbare rechtsverhouding is in deze zaak echter geen sprake. Zoals al blijkt uit de toewijzing van alleen de vordering op [eiser] , is rechtsverhouding tussen [A] en de veertien gedaagden evident deelbaar. Het hof lijkt dit ook met zoveel woorden vast te stellen in de laatste zin van rov. 3.16, met de overweging dat hier “enkel” sprake is van subjectieve cumulatie van vorderingen (zie hiervoor in 2.9).

Bij meerdere gedaagden is in geval van verstek van ten minste een van hen art. 140 Rv van toepassing, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook geldt in hoger beroep. Art. 140 lid 3 Rv bepaalt dat in dat geval tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Gevolg hiervan is dat voor de niet-verschenen gedaagde niet het rechtsmiddel van verzet openstaat, maar uitsluitend dat van hoger beroep. Deze regel brengt uiteraard geen verandering in de regels van subjectieve cumulatie en dus geen verandering in de toepasselijkheid van art. 139 Rv op de vorderingen jegens de niet-verschenen gedaagde.

Art. 139 Rv in hoger beroep

Art. 139 Rv geldt als gezegd ook in hoger beroep. Voor het hoger beroep gelden echter ook de gewone appelprocesregels. Dat betekent dat de appelrechter, ook als de geïntimeerde verstek laat gaan, allereerst moet nagaan of appellant middels grieven met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak.33.Pas als dat het geval is, kan hij eventueel toekomen aan een beoordeling van de vordering op grond van art. 139 Rv. Die bepaling kan in hoger beroep echter alleen op de vordering worden toegepast als geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was (hierna: geïntimeerde tevens gedaagde). Was geïntimeerde in eerste aanleg eiser dan is toepassing van art. 139 Rv immers niet aan de orde.

Als geïntimeerde tevens gedaagde ook in eerste aanleg niet was verschenen, dan komt de appelrechter bij gegrondbevinding van de grieven toe aan een beoordeling van de vordering op grond van art. 139 Rv. Die beoordeling is dan geheel dezelfde als de rechter in eerste aanleg moet uitvoeren en hiervoor al is besproken.34.Als geïntimeerde tevens gedaagde wel in eerste aanleg was verschenen, dat zal de appelrechter echter, bij gegrondbevinding van de grieven, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door deze in eerste aanleg gevoerde verweren dan wel aangevoerde gronden opnieuw moeten beoordelen, zelfs als ze door de rechter in eerste aanleg waren verworpen.35.36.

De vraag is of in laatstgenoemd geval – dat geïntimeerde tevens gedaagde wel in eerste aanleg is verschenen, maar niet in hoger beroep, welk geval zich in deze zaak voordoet – überhaupt nog plaats is voor een beoordeling aan de hand van art. 139 Rv. De geïntimeerde tevens gedaagde heeft dan immers in eerste aanleg verweer kunnen voeren en gevoerd. Voor een uitzondering op art. 149 lid 1 tweede volzin Rv (zie hiervoor in 3.3 tweede alinea) lijkt daarom in dat geval geen grond, terwijl de rechter sowieso al moet nagaan of de vordering rechtens kan worden gedragen door de daarvoor aangevoerde gronden (zie hiervoor in 3.3 eerste alinea). Naar ik meen is art. 139 Rv dan echter nog steeds toe te passen op hetgeen appellant voor het eerst in hoger beroep aanvoert. De ratio van art. 139 Rv doet zich immers, als geïntimeerde tevens gedaagde in hoger beroep alsnog verstek laat gaan, onverkort voor ten aanzien van de gronden en feiten die appellant voor het eerst in hoger beroep aanvoert.37.

Aangezien de regels van subjectieve cumulatie eveneens gelden in hoger beroep, geldt in het geval dat meerdere gedaagden in hoger beroep zijn betrokken, het hiervoor in 3.4-3.6 opgemerkte evenzeer.

Bespreking oordeel hof

Het hof heeft in rov. 2.16 van zijn eindarrest zonder meer art. 139 Rv toegepast met betrekking tot de vordering van [A] tegen [eiser] . Het hof is niet, overeenkomstig het hiervoor in 3.7 tweede alinea vermelde, nagegaan welke verweren [eiser] in eerste aanleg heeft gevoerd, laat staan dat het hof, al dan niet opnieuw, heeft onderzocht of die verweren opgaan. Het lijkt erop dat dit komt doordat het hof heeft verondersteld dat [eiser] ook in eerste aanleg verstek heeft laten gaan. In rov. 2.3, 2.5, 2.13 en 2.14 van zijn eindarrest doet het hof immers telkens alsof [eiser] in eerste aanleg niet hetzelfde verweer heeft gevoerd als de daar telkens genoemde geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14, met wie hij, zoals hiervoor in 2.3 opgemerkt, in eerste aanleg heeft opgetrokken als één groep, die gezamenlijk verweer heeft gevoerd (alle verweren en stellingen zijn door die groep telkens gezamenlijk aangevoerd in één processtuk).

Ik heb me nog afgevraagd of het hof wellicht niet heeft bedoeld dat [eiser] niet het (door het hof gehonoreerde) verweer heeft gevoerd dat de cessie ongeldig is omdat deze ten tijde van de totstandkoming daarvan geen titel had, nu dit verweer door gedaagden 2-7, 9-12 en 14 pas duidelijk is gevoerd in hoger beroep. Zoals hiervoor in 2.5 slot weergegeven, hebben gedaagden 2-12 en 14 (onder wie dus [eiser] , gedaagde 8), volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen, in eerste aanleg de cessie immers slechts betwist door aan te voeren dat deze in strijd komt met de gestelde volmacht. Het hof geeft hun standpunt ook aldus in rov. 2.5 van zijn eindarrest weer.

Het is echter de vraag of dit verweer wel zo beperkt was bedoeld. Blijkens de stukken beoogden gedaagden 2-12 en 14 zich aan te sluiten bij het verweer van de gedaagden 1 en 13 (dus: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ).38.Volgens het proces-verbaal van de comparitie is namens [betrokkene 2] bij de comparitie aangevoerd dat de geldigheid van de cessie niet kan worden beoordeeld zonder kennisneming van de akte van cessie – die voorafgaand aan de comparitie niet was overgelegd –, terwijl namens [betrokkene 1] is aangevoerd, na kennisneming van de akte van cessie ter comparitie, dat deze een geldige titel mist (zie opnieuw hiervoor in 2.5; het hof geeft dit eveneens aldus weer in rov. 2.5). Het standpunt van [betrokkene 2] hebben geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 bij memorie van antwoord in hoger beroep herhaald (of overgenomen), onder de aantekening dat de akte niet aan hen was verstrekt door [A] (rov. 3.3 van het tussenarrest van het hof en rov. 2.7 van eindarrest).39.Pas na overlegging van de akte van cessie door [A] na het tussenarrest van het hof hebben zij (met zoveel woorden) de geldigheid van de cessie bestreden wegens het ontbreken van een titel (zie hiervoor in 2.10; het hof stelt dit vast in rov. 2.10).40.

Het hof heeft evenwel in rov. 2.13 en 2.14 van zijn eindarrest het verweer van geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 in eerste aanleg met zoveel woorden aldus uitgelegd dat zij de geldigheid van de cessie toen uitdrukkelijk aan de orde hebben gesteld (het hof overweegt letterlijk in rov. 2.13: “Bovendien is de geldigheid van de cessie in hoger beroep nogmaals door (…) geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 uitdrukkelijk aan de orde gesteld”; en in rov. 2.14: “in een geval als dit, waarin (…) geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 (…) vanaf de comparitie van partijen de rechtsgeldigheid van de cessie hebben weersproken”; cursivering toegevoegd). Deze uitleg – die van feitelijke aard is en mij in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk lijkt (aan te nemen valt immers dat alle gedaagden hebben bedoeld hetzelfde verweer te voeren) – wordt in cassatie niet bestreden.

Wat voor het verweer van geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 in eerste aanleg geldt, geldt ook voor het verweer van [eiser] in eerste aanleg. Zoals hiervoor in 3.10 opgemerkt, heeft [eiser] immers gezamenlijk met geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 in eerste aanleg verweer gevoerd. De beslissing van het hof kan dus niet berusten op de hiervoor in de eerste zin van 3.11 genoemde gedachte, althans zou in dat geval onbegrijpelijk zijn, gelet op zijn hiervoor in 3.12 genoemde uitleg van het verweer van geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 in eerste aanleg.

In dat geval had het hof bovendien – op grond van de hiervoor in 3.7 tweede alinea genoemde devolutieve werking van het hoger beroep – nog moeten ingaan op het in elk geval in eerste aanleg door geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 gevoerde materiële verweer tegen de vorderingen van [A] uit de bankgarantie, welk verweer in eerste aanleg mede namens [eiser] is gevoerd en dat door de rechtbank in rov. 4.4-4.12 is gehonoreerd. Het hof maakt dit onderzoek, dat het deels al had uitgevoerd in zijn tussenarrest, in zijn eindarrest niet af (het geeft geen eindoordeel meer over grief 10), omdat daarvoor, naar het in rov. 2.16 van zijn eindarrest overweegt, ‘geen aanleiding’ zou zijn (zie hiervoor in 2.15). Ook dat wijst erop, denk ik, dat het hof over het hoofd heeft gezien dat in eerste aanleg mede verweer is gevoerd door (en voor) [eiser] .

Gelet op een en ander lijkt me de conclusie onontkoombaar dat de toewijzing door het hof van de vordering op [eiser] berust op een vergissing, namelijk dat het hof abusievelijk heeft gemeend dat [eiser] in eerste aanleg niet is verschenen.

Bespreking middel

Uit het voorgaande volgt dat de klacht onder 1.2 van het middel, die aan de orde stelt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van [eiser] in eerste aanleg, gegrond is. Hetzelfde geldt voor de klacht onder 1.4, die de klacht van 1.2 min of meer herhaalt.

Ook de klacht onder 1.1 van het middel – die kennelijk een beroep doet op de hiervoor in 3.7 eerste alinea genoemde regel dat de appelrechter pas aan een beoordeling op grond van art. 139 Rv toekomt als de grieven slagen41.–, is gegrond. Het hof heeft immers als gezegd de eerste negen grieven van [A] ongegrond geoordeeld in zijn tussenarrest en de tiende grief onbehandeld gelaten, omdat daarvoor ‘geen aanleiding’ zou zijn (rov. 2.16 eindarrest). Het hof stelt dus geen grond vast om de afwijzing door de rechtbank van (ook) de vordering van [A] op [eiser] te vernietigen, welke vernietiging het hof vervolgens klaarblijkelijk wel heeft uitgesproken.42.

De klacht onder 1.5 lijkt mij eveneens gegrond. Waar het hof tot het oordeel komt dat de cessie ongeldig was, kon het denk ik bij zijn toetsing aan art. 139 Rv niet tot het oordeel komen dat de vordering op [eiser] hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Aan de vordering van [A] op alle oorspronkelijk gedaagden ligt immers een en dezelfde cessie ten grondslag, zoals in de klacht wordt aangevoerd. Waar deze tegen de wel in hoger beroep verschenen gedaagden ongeldig was gebleken, kon het hof naar mijn mening niet tot een ander oordeel komen met betrekking tot de vordering op [eiser] . Weliswaar is die ongeldigheid in de gedachtegang van het hof gebleken in de onderlinge verhoudingen tussen [A] en de andere gedaagden in eerste aanleg en brengen de regels van subjectieve cumulatie mee dat dit niet zonder meer een rol kan spelen voor de beoordeling van de verhouding tussen [A] en [eiser] , nu geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding tussen [A] en de gedaagden (zie hiervoor in 3.4-3.6). De cessie is echter ook grondslag van de vordering van [A] op [eiser] en uit de door [A] in hoger beroep ook in de zaak tegen [eiser] alsnog overgelegde stukken blijkt duidelijk (in de gedachtegang van het hof) dat de cessie geen titel heeft. Daarmee blijkt uit de eigen producties van [A] in de zaak tegen [eiser] dat de gestelde cessie ook in die zaak onwaarschijnlijk of onaannemelijk is. Als alléén tegen [eiser] was geprocedeerd door [A] , had het hof dus bij toepassing van art. 139 Rv eveneens tot een afwijzing van de vordering kunnen of moeten komen wegens de uit de stukken blijkende ongeldigheid van de cessie bij gebreke van een titel.43.44.

De klachten onder 1.3 en 1.6 van het middel berusten tot slot op alternatieve lezingen van het oordeel van het hof, voor welke lezingen, naar uit het voorgaande volgt, het eindarrest van het hof geen steun biedt. Deze klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

Slotsom en afdoening

De klachten onder 1.1, 1.2, 1.4 en 1.5 zijn naar mijn mening dus gegrond. Mij lijkt dat – in het verlengde van het slagen van de klachten onder 1.2 en 1.4 – de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen. Waar (i) op grond van de stukken vaststaat dat [eiser] , evenals de andere gedaagden hebben gedaan naar de vaststelling van het hof, in eerste aanleg de geldigheid van de cessie heeft weersproken, (ii) het hof dit verweer gegrond heeft geoordeeld, (iii) het hof daarom het vonnis van de rechtbank waarbij de vorderingen van [A] zijn afgewezen, heeft bekrachtigd voor wat betreft de vorderingen op de andere gedaagden in eerste aanleg, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep, en (iv) het hiervoor achter (ii) genoemde oordeel en de achter (iii) genoemde bekrachtiging en veroordeling in cassatie niet zijn bestreden, is geen andere conclusie mogelijk dan dat het vonnis van de rechtbank ook ten aanzien van [eiser] dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep (te begroten op nihil, nu [eiser] in hoger beroep niet is verschenen).45.

De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank, ook wat betreft de beslissing jegens geïntimeerde 8, [eiser] .

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G