HR, 27-05-2011, nr. 10/00171

In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, [eiser], en de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden. De eerste daarvan betrof de huur, door [verweerder] c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden, bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door [verweerder] c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van [eiser], in het kader waarvan [verweerder] c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: ‘snij- en groenteelt’, tot een vast minimumbedrag per week) van een aan [eiser] toebehorend bedrijf in te kopen.

In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval:

Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde. Aanvankelijk namen [verweerder] c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a.

In mei 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkel-vestigingen van [eiser] werden overgenomen.

In september 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst.

In deze zaak vordert [eiser] in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan [eiser] verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd.

In de eerste aanleg werden de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen, en werd in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van [verweerder] c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict.

Op het van de kant van [eiser] ingestelde hoger beroep (waarbij [verweerder] c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat [verweerder] c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat [verweerder] c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden beëindigd.

Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van [eiser] gevorderde2..

Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld3.. [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van [verweerder] c.s. een beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van [eiser], in de verplichting tot voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw beschikbaar stellen van het gehuurde aan [verweerder] c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding.

Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] c.s. de zo-even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen.

Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. heeft kunnen ‘inlezen’.

Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als ‘feitelijk’ wordt aangemerkt4..

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. naar voren kwamen, dat [eiser] geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat [verweerder] c.s. zich daarop beriepen en dat hij, [eiser], daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden. Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk ‘ingebracht’ worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval5..

Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is.

Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn:

Van de kant van [eiser] wordt betoogd dat [verweerder] c.s. op het geschilpunt dat in cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat. Er is immers consequent volgehouden dat [verweerder] c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel — waar [verweerder] c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak op hadden — onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat [verweerder] c.s. de huur niet wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij [eiser] niet op het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken.

Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de uitlatingen in de Memorie van Antwoord — zie alinea 10, voorlaatste ‘gedachtestreepje’ — nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. gegeven uitleg, te weten: dat [verweerder] c.s. (ook) de onvoldoende voortvarende aanpak, door [eiser], van het herstel van het gehuurde aan de van hun kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden.

De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan. Deze strekken ertoe dat [verweerder] c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval.

Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die — nog juist — voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd, dat van [eiser] in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden12..

[Eiser] heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen — althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd — wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden.

Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigd-heid van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten grondslag legde; en dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van het herstel kenden [verweerder] c.s. toen zij buitengerechtelijk lieten ontbinden wél; en dat gegeven hebben zij, zoals hiervóór besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd13.. Dat zou met de hier verdedigde regel in strijd zijn14..

Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een andere vraag: is het ‘überhaupt’ wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd?

In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt15.. Ik vraag mij echter af of dat zo is — er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen.

Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt — dus aangeven dat ontbinding beoogd wordt, en in voorkomend geval ook wélke overeenkomst men daarbij op het oog heeft16.. Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er méér verlangd zou mogen worden.

Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden), als enigszins omstreden kan gelden17.. Wanneer het vereiste van een schriftelijke verklaring al als verhoudingsgewijs ‘zwaar’ kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin ‘inlezen’ van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder voor de hand.

In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere mededeling daarvan levert dan wél een belasting — en een potentiële bron van onnodige geschillen — op, maar dient geen relevant doel.

En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen?

In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de preciese strekking van de verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd.

Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding.

Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen18.; en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen. Dat het onredelijk zou zijn om een partij ‘op te hangen’ aan de weergave van de gronden voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel ‘in twee lagen’: ‘primair’ lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en ‘in ondergeschikte orde’ denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen.

Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat ‘iets’ tot een rechtens geldende verplichting te verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven.

Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden.

Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige:

Ik denk dan ook, met het namens [verweerder] c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma, niet als een uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat, integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd is19.. Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze gedachte.

Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen.

Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant van [eiser] die ertoe strekten dat hij, [eiser], wél met adequate voortvarendheid het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd.

Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat [verweerder] c.s., zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat [verweerder] c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan [eiser] verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van [eiser] kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze — overigens erg summier omschreven en toegelichte — stellingen van [verweerder] c.s. worden verwacht.

Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door [verweerder] c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd.

Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat [eiser] in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf.

Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd.

Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden aangewezen, is namens [eiser] inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar voren gebracht20.. Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de beoordeling van het verwijt dat [eiser] het herstel van de brandschade niet met voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden (tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet hebben bereikt).

Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van [eiser] zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk ‘met bekwame spoed’, terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel ‘zonder vertraging’ zou verplichten).

Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder ‘met bekwame spoed’ moet worden begrepen.

Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen.

Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof — daar komt het op neer — voorbij te zijn gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van [eiser] bij het herstellen van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding rechtvaardigde, wanneer [eiser] in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat [verweerder] c.s. [eiser] nooit terzake van de herstelverplichting hebben aangemaand.

In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 ben ik in alinea's 29 – 34 wat uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van ‘verzuim’ aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb toen verdedigd dat dat in (veel) meer gevallen niet geëist mag worden dan soms in de geldende rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het beperkte aantal gevallen waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat er inderdaad aanmaning plaats vindt).

Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient.

Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor:

En toch — hoewel de herstelverplichting van [eiser] uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen.

Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging. Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als ‘zonder vertraging’ mocht worden gekwalificeerd.

Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden.

Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden:

Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat [eiser] (al) jegens [verweerder] c.s. tot voortvarend herstel verplicht was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen.

Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in alinea 30 hiervóór verdedigde uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het hof kon oordelen dat [eiser] vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van [verweerder] c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen. Bij gebreke daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat [eiser] deze verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet, zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer ‘ruime’ opvatting die ik op de in alinea 29 genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van [eiser] niet kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling — of eventueel: gewone aanmaning22. — van de kant van [verweerder] c.s23..

Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name om onderdeel 2 sub a).

Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de — door het hof als gegrond beoordeelde — Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd.

In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van het huurgenot — een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, [verweerder] c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het gehuurde. Wat volgens het hof wél de ontbinding rechtvaardigde, namelijk: de gestelde vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5 van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer [eiser] terzake op z'n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg.

Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn.

Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan [eiser] verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen dat dit van de kant van [verweerder] c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10 – 12 hiervóór. Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van [verweerder] c.s. van de kant van [eiser] wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht.

Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten onrechte, tot uitgangsgpunt dat alléén zou zijn aangevoerd dat [eiser] [verweerder] c.s. het huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, wél als een stelling van [verweerder] c.s. aanmerken. Bovendien was van de kant van [eiser] wel degelijk beargumenteerd waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat [eiser] daartoe geen gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist.

Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond: inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante stellingen van de kant van [eiser] die hier worden aangewezen.

Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd.

De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor beëindiging door opzegging (anders dan op ‘zwaarwegende gronden’); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is geëindigd.

De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond.

Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid24..

Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd.

Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het hof zich niet ook werkelijk op deze maatstaf heeft georiënteerd. Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om één van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen (en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft plaatsgehad25..

Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog van [eiser] dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, [eiser]s, zijde zich tegen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ 2000, 120), maar wordt niet aangegeven welk beroep er van de kant van [eiser] op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus neer op een slag in de lucht.

Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat [eiser] geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan [eiser]s zijde bij de afnameverplichting waren betrokken).

Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél van de kant van [verweerder] c.s. weersproken26.. Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende non-concurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met ‘ombouw’ van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld.

Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan [eiser]s kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen (aan [eiser]s kant) gemoeid zouden zijn27..

Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in.

Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c.

Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van het hof over de gegrondheid van het beroep van [verweerder] c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen.

Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden