HR, 17-12-2019, nr. 18/02978

De verdachte is bij arrest van 6 juli 2018 door het Gerechtshof Den Haag wegens het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde “poging tot: als degene werkzaam in de gezondheidszorg ontucht plegen met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en/of zorg heeft toevertrouwd”, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, en mr. C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, hebben beiden vier middelen van cassatie voorgesteld.

Ten behoeve van de bespreking van de middelen geef ik eerst de bewezenverklaring, de bespreking van bewijsverweren, van een kwalificatieverweer en de beslissing op een verzoek uit het bestreden arrest weer.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

“hij op 18 januari 2012 te 's-Gravenhage, ter uitvoering van het door verdachte, voorgenomen misdrijf om, terwijl immers heeft hij verdachte hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg, ontucht te plegen met [slachtoffer] , die zich als patiënt aan verdachtes zorg had toevertrouwd, immers heeft hij verdachte, zijn broek en onderbroek naar beneden getrokken terwijl die [slachtoffer] voor hem, verdachte, stond en vervolgens geprobeerd op die [slachtoffer] te gaan liggen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Naar aanleiding van een “alibiverweer” heeft het hof overwogen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde, aangezien de verdachte op het moment dat het feit volgens aangeefster zou hebben plaatsgevonden - 18 januari 2012 vanaf 17.00 uur - niet in zijn praktijk aanwezig was. De verdachte was op dat moment namelijk in het kader van een nascholing of intervisie in de lobby van [A] in Nootdorp aanwezig. Ter onderbouwing van dit alibiverweer heeft de verdediging gewezen op de ingebrachte presentielijst van de nascholing op 18 januari 2012. Dit betreft een originele presentielijst zoals blijkt uit het rapport van een door de gerechtelijk deskundige W. De Jong uitgevoerd deskundigenonderzoek betreffende forensisch schriftonderzoek. Immers, de hypothese dat het document "Presentielijst nascholing woensdag 18 januari 2012" niet in een ononderbroken printproces is vervaardigd en de handtekeningen alsmede de overige handgeschreven invullingen van aankomsttijd en vertrektijd op dit document geen met inkt vervaardigde schrijfproducties maar fotokopieën zijn, wordt uitgesloten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de rechter-commissaris zijn in dit kader op verzoek van de verdediging vier van de op de presentielijst vermelde huisartsen, te weten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (het hof doelt kennelijk op [betrokkene 4] ; PV) gehoord. Zij hebben allen verklaard dat zij nooit een nascholing of een cursus hebben gehad in de lobby van een hotel ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) dan wel in [A] in Nootdorp ( [betrokkene 1] en [betrokkene 4] ). Tevens hebben zij verklaard hun paraaf of handtekening op de presentielijst te herkennen, maar zich de cursus 'ECG lezen in uw praktijk' van 18 januari 2012 niet te herinneren ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ), deze cursus niet terug te zien op hun nascholingsoverzicht ( [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) of niet te hebben gevolgd ( [betrokkene 3] en. [betrokkene 4] ). Het hof stelt op grond hiervan ten eerste vast dat de verklaring van de verdachte over de desbetreffende cursus met zijn collega-huisartsen op de desbetreffende dag dus niet strookt met de verklaringen van de vier door de rechter-commissaris gehoorde huisartsen.

Het hof stelt voorts vast dat bovenaan de desbetreffende presentielijst een logo staat van [B] . Uit een e-mailbericht d.d. 2 april 2014 van [betrokkene 5] , Director Legal Affairs bij [B] , volgt dat een rayonmanager van [B] eind december (het hof begrijpt: 2011) of begin januari (het hof begrijpt: 2012) met de verdachte heeft gesproken over het houden van een nascholing, maar dat het niet mogelijk is gebleken om binnen een termijn van twee weken een nascholing te organiseren die voldeed aan de compliance regels van [B] . De rayonmanager heeft de verdachte vervolgens laten weten dat de nascholing niet door kon gaan. In het systeem van [B] is dan ook geen nascholing in Nootdorp dan wel in de praktijk van de verdachte gevonden op 18 januari 2012. Tevens was er bij navraag bij [A] geen reservering van [B] bekend noch gecanceld.

Het alibiverweer dat door de verdachte is gevoerd, berust in de kern beschouwd op de stelling dat de presentielijst van 18 januari 2012 niet door de verdachte is gefabriceerd en dat de handtekeningen daarop niet zijn gefingeerd. Wat er ook van de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de desbetreffende opgemaakte presentielijst als zodanig zij, de vier als getuige gehoorde artsen die op die lijst voorkomen zijn niet bij een nascholing of intervisie aanwezig geweest op 18 januari 2012 in de lobby van [A] in Nootdorp, zoals zij allen hebben verklaard. Deze verklaringen zijn bovendien in volledige overeenstemming met de hiervoor weergeven overige bevindingen van ( [B] en) [A] . De verklaring van de verdachte wordt - buiten de "presentielijst" om - op geen enkele andere wijze ondersteund, terwijl de verdachte ter terechtzitting desgevraagd nog kenbaar heeft gemaakt geen bonnen en dergelijke te kunnen overleggen ter staving van zijn stelling rond zijn aanwezigheid in het hotel. Het hof houdt het er daarom op dat de "presentielijst" geen getrouwe afspiegeling van de werkelijkheid vormt. Tegen de hierboven vermelde achtergrond is het hof in het verlengde hiervan van oordeel dat het hof het alibiverweer van de verdachte niet geloofwaardig acht.

Het hof verwerpt daarom dit verweer.

Naar aanleiding van een betrouwbaarheidsverweer heeft het hof in het bestreden arrest overwogen:

“De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de verklaringen van aangeefster en [getuige 1] op zeer veel onderdelen ongeloofwaardig en onbetrouwbaar zijn en dat de veelheid aan evident in strijd met de waarheid afgelegde onderdelen in hun verklaringen tot de slotsom moet leiden dat verdachte wordt vrijgesproken. Tevens heeft de verdediging vraagtekens gezet bij de betrouwbaarheid en echtheid van de geluidsfragmenten en gesteld dat er op dit gebied sprake is van knip- en plakwerk.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof ziet - evenals de verdediging en de rechtbank - enige discrepanties tussen de verklaringen van de aangeefster en [getuige 1] alsook verschillen op onderdelen in hun eigen op meerdere momenten afgelegde verklaringen. Het hof is echter met de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat hun verklaringen in de kern betrouwbaar en geloofwaardig zijn en dat er daarom geen aanleiding is om deze verklaringen uit te sluiten voor het bewijs. Ook het feit dat de verklaringen van aangeefster en de getuige over de door hen gegeven reden waarom de getuige met, aangeefster zou zijn meegegaan naar de huisartspraktijk van de verdachte, onwaarschijnlijk zijn, betekent nog niet dat hun verklaringen daarmee volledig onbetrouwbaar zijn.

Voorts bevindt zich in het dossier de schriftelijke uitwerking van twee gesprekken die aangeefster met verdachte zou hebben gevoerd, te weten op 26 en 31 januari 2012.

Een verbalisant heeft een telefoongesprek uitgewerkt dat op 26 januari 2012 heeft plaatsgevonden tussen de nummers [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] . Aangeefster heeft verklaard dat zij met het eerstgenoemde nummer wel eens naar verdachte heeft gebeld. Hierna zal een deel van het gesprek van 26 januari 2012 worden weergegeven.

MS= Mannenstem

VS = Vrouwenstem

MS : Met [verdachte] .

VS: Hoi met [slachtoffer] .

VS: He kan jij mij nu eindelijk duidelijkheid geven over hoe en wat of jij mij hebt uitgeschreven of niet.

MS: Nee ik heb je niet uitgeschreven.

(...)

MS: Nee je staat ingeschreven bij me

VS: Ik sta gewoon ingeschreven. Dus ik kan gewoon een afspraak maken bij jou

MS: Ja ja.

VS: Ok. Maar zonder gedoe. Zonder dat je aan mij gaat zitten en dat neuken en dit en dit en dat.

MS: Ja is goed hoor.

Aangeefster heeft schriftelijk een gesprek uitgewerkt dat zij op 31 januari 2012 zou hebben gevoerd met verdachte. [verbalisant] heeft dit gesprek nadien uitgeluisterd en geconcludeerd dat de inhoud van het gesprek overeenkomt met de door aangeefster opgestelde schriftelijke weergave van dit gesprek. Hierna zal een deel van dit gesprek worden weergegeven.

[slachtoffer] zegt: [verdachte] , Luister even he.

[verdachte] zegt : Ja.

[slachtoffer] zegt: luister. Jij zet mij helemaal voor schut. Vorige keer zat mijn vriendin hier heb je mij voor schut gezet, ik heb tegen haar een hele verhaal moeten uitleggen. Ze zei tegen mij wat is dat voor dokter? Ik zeg luister hij gaat hij gaat weg...

[verdachte] zegt: Doe eens rustig praten.

[slachtoffer] zegt: Jij maakt mij helemaal gek, je zet mij voor schut ik....

(…)

Telefoon gaat. Er volgt een gesprek tussen [verdachte] en patiënt.

[verdachte] zegt : Ja kijk, die uuh stof wat je in je dinges hebt gehad daar mag je een maand lang niet aan komen.

[slachtoffer] zegt : (...) . . . wat jij in mijn lippen hebt gespoten was geen lipopvulling.

[verdachte] zegt: Neej, je mag.. en nu weuuh uuh uuh mag je zeker tot 1 februari niets doen hoor.

[slachtoffer] zegt: Maar wat, hoe heet dat spul dat je in mijn lippen hebt gespoten.

[verdachte] zegt ; Lidocaïne, dat is een verdovingsspul.

[slachtoffer] zegt : Maar waarom zei jij eerst botox en nu lidocaïne?

[verdachte] zegt : Dat is dat is een soort dat is een genetische naam daarvan. Maar wat jij moet doen jij moet...

[slachtoffer] zegt : Dus je hebt gewoon verdoving in mijn lippen gespoten?

[verdachte] zegt: Neej neej het is geen verdoving, het is een genetische naam daarvan maar je mag tot 1 februari niets doen hoor.

Deze geluidsopnames ondersteunen de door aangeefster en [getuige 1] afgelegde verklaringen dat zij gezamenlijk een bezoek aan de verdachte hebben afgelegd en dat de verdachte seksuele handelingen bij aangeefster heeft verricht. Door de verdediging is aangevoerd dat de geluidsopnames gemanipuleerd zouden zijn in die zin dat daarin is geknipt en geplakt. Door de verdediging is dit standpunt echter onvoldoende geconcretiseerd, in die zin dat niet is onderbouwd welke onderdelen van de gesprekken geknipt en geplakt zouden zijn.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat de geluidsopnames op verzoek van de verdediging zijn onderzocht door het NFI. Het NFI heeft op 5 januari 2018 zijn onderzoeksbevindingen in een rapport neergelegd, dat is opgemaakt en ondertekend door J.F.M. Vermeulen MSc, NFI- deskundige spraak- en audio-onderzoek.

De conclusies van het deskundigenrapport luiden als volgt:

ten aanzien van het gesprek op 26 januari 2012:

a) De integriteit kan niet middels, een gewaarborgde chain of custody worden geverifieerd, noch middels een door Nemop berekend controlegetal, aangezien deze niet meer beschikbaar is.

b) Onderzoek aan de opname zelf (de metadata, de akoestisch-technische, eigenschappen en het gespreksverloop) levert geen concrete steun op voor de stelling dat er sprake is van knip- en plakwerk, maar levert evenmin steun op voor de stelling dat het een integrale, niet-gemanipuleerde opname betreft.

c) Het onderzoek levert een aantal bevindingen op die vanwege een gebrek aan beschikbare informatie niet goed te interpreteren zijn.

d) Voor stelling 1 van de verdachte (’"Het aantal van 128 kilobytes bestandsgrootte kan niet passen bij een heel gesprek, die bestandsgrootte is daarvoor te klein. Dus moet het in kleine bestanden zijn opgestuurd naar nemop.nl" geldt dat deze niet klopt.

e) over stelling 2 van de verdachte ("U vraagt mij naar de passage "VS: Wat is er" tot en met "MS : ja is goed hoor" op pagina 108 van het dossier. Dat zijn meerdere gesprekken. Dat is knip - en plakwerk.") kan geen uitspraak worden gedaan, zie hierboven;

f) Voor stelling 3 van verdachte dat er delen zijn waarin het niet zijn stem is geldt dat het onderzoek hier geen steun voor levert.

ten aanzien van de opname van het gesprek op 31 januari 2012:

g) De integriteit kan niet middels een gewaarborgde chain of custody worden geverifieerd.

h) Onderzoek aan de opname zelf (de metadata, de akoestisch-technische eigenschappen en het gespreksverloop) levert geen concrete steun op voor de stelling dat er sprake is van knip- en plakwerk, maar levert evenmin steun op voor de stelling dat het een integrale, niet-gemanipuleerde opname betreft.

i)Het onderzoek levert een aantal bevindingen op die vanwege een gebrek aan beschikbare informatie niet goed te interpreteren zijn.

J) Voor stelling 4 van de verdachte ("Het is duidelijk knip- en plakwerk. Het gesprek gaat duidelijk over een injectie die mevrouw heeft gehad op 29 of 30 december 2011, dat was voor een soa. Het gaat over Lidocaïne. Later gaat het gesprek ineens over lippen, dat is geplakt.") is geen steun gevonden.

k) Voor stelling 5 van de verdachte dat er delen zijn waarin het niet zijn stem is geldt dat het onderzoek hier geen steun voor levert.

l) Voor stelling 6 van de verdachte, dat delen uit het bandje van zijn voicemail gebruikt zijn, geldt dat het niet kon worden onderzocht, omdat er geen opname van zijn voicemail ter beschikking is.

De stelling van de verdachte dat er is geknipt en geplakt in de geluidsopnamen, dan wel dat deze opnamen op andere wijze zouden zijn gemanipuleerd kan weliswaar door de deskundige niet volledig worden uitgesloten, maar vindt als zodanig ook geen steun in het deskundigenonderzoek. Voor zover de verdachte zijn stelling dat de geluidsopnames gemanipuleerd zijn nader heeft geconcretiseerd, vindt die stelling geen bevestiging in het deskundigenrapport. Ook overigens acht het hof niet aannemelijk geworden dat de geluidsopnames zijn gemanipuleerd. Het hof verwerpt daarom het op deze gronden gevoerde verweer.”

Over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde bevat het bestreden arrest, voor zover van belang, de volgende overweging:

“De verdediging heeft ter terechtzitting subsidiair aangevoerd dat het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als ontucht in de zin van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat uit de verklaringen van aangeefster blijkt dat de arts-patiëntrelatie bij de seksuele handelingen geen rol heeft gespeeld. Immers, aangeefster is volgens haar eigen verklaring op 18 januari 2012 naar verdachte toe gegaan om hem in de val te laten lopen en om een gratis lipvergroting voor zichzelf te bewerkstelligen. Bij aangeefster was dus sprake van vrijwilligheid en daarbij is enige afhankelijkheidsrelatie niet van invloed geweest. De verdediging heeft hierbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1997, NJ 1997/485.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In bedoeld arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat uitgangspunt moet zijn dat de strafbaarstelling in artikel 249, tweede lid onder 3°, Wetboek van Strafrecht, gelet op de strekking daarvan, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie bestaat als bedoeld in deze wetsbepaling, en dat in zodanig geval slechts dan geen sprake is van "ontucht plegen", wanneer die relatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest (HR 18 februari 1997, NJ 1997/485 en HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630).

Op 18 januari 2012 is aangeefster onder meer naar de praktijk van de verdachte gegaan voor de behandeling van een soa. Aangeefster wilde van die gelegenheid gebruik maken om tevens een cosmetische behandeling aan haar lippen uit te laten voeren door de verdachte, nadat een eerdere door hem uitgevoerde lipbehandeling niet het gewenste resultaat had opgeleverd. Aangeefster had zich, kortom, tot de verdachte gewend in zijn hoedanigheid van arts en zij bevond zich als zijn patiënt bovendien in een kwetsbare en van hem afhankelijke positie. De vraag wat de motieven van aangeefster waren bij haar toezegging dat de verdachte met haar zou mogen doen wat hij wilde in ruil voor de lipvergroting, behoeft geen beantwoording omdat de toezegging van aangeefster in dit geval de wederrechtelijkheid van de handelingen bij de verdachte niet wegneemt. Artikel 249 Sr stelt immers, juist gelet op een dergelijke afhankelijkheidsrelatie, de bescherming van de afhankelijke en kwetsbare persoon - in casu de patiënt - voorop. Het hof verwerpt daarom het gevoerde kwalificatieverweer.”

Naar aanleiding van een verzoek om huisartsen te horen bevat het bestreden arrest de volgende overweging:

“Ter terechtzitting in hoger beroep op 22 juni 2018 heeft de raadsvrouw een voorwaardelijk verzoek gedaan om de overige op de presentielijst vermelde huisartsen die nog niet als getuige gehoord zijn, alsnog te horen.

Het hof overweegt omtrent dit voorwaardelijke verzoek als volgt. De hiervoor genoemde getuigen zijn op 4 maart 2016 door de rechter-commissaris gehoord in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman. De verdediging heeft met het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de overige zeven huisartsen op de presentielijst gewacht tot in een zeer laat stadium van de procedure. Nu het verzoek voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep is gedaan is hierop het noodzakelijkheidscriterium van toepassing.

De noodzaak van het horen van de verzochte nadere getuigen is het hof, mede gelet op de omstandigheid dat de verdediging reeds in de gelegenheid is gesteld om vier huisartsen te bevragen en mede gelet op 's hofs hiervoor weergegeven oordeel rond de niet getrouwe afspiegeling van de werkelijkheid van de "presentielijst" niet gebleken en is door de verdediging ook overigens onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst het verzoek daarom af.”

Het eerste middel van mr. Spong betreft de reactie van het hof op het kwalificatieverweer, zoals weergegeven onder randnummer 7. Het verweer zou zijn verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. In de toelichting wordt gesteld dat de motivering tekort schiet omdat in het licht van de uitlokking door het slachtoffer, haar vrijwilligheid en motieven geen sprake was van de voor ontucht vereiste wederrechtelijkheid nu het slachtoffer zich niet (meer/verder) in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de arts bevond. Evenals in feitelijke aanleg wordt in cassatie aansluiting gezocht bij HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645, NJ 1997/485 m.nt. ’t Hart.

Voor het toepasselijke beoordelingskader citeer ik twee overwegingen uit HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630, NJ 2011/143:

“3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat met de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr van "degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd" is beoogd ook strafrechtelijke bescherming te bieden tegen seksuele benadering van de zijde van de genoemde hulpverleners. Daarbij is uitgangspunt dat de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking daarvan, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaat (vgl. HR 30 maart 1999, NJ 1999/482). Deze bepaling beschermt de patiënt of cliënt onder meer tegen misbruik van het psychisch overwicht dat de hulpverlener op hem heeft of van de afhankelijke positie van de patiënt of cliënt dan wel van het vertrouwen dat hij van hem heeft gewonnen (vgl. HR 2 februari 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78).”

“4.3. In HR 18 februari 1997, NJ 1997/485 is geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat wanneer tussen de betrokkenen een relatie bestaat als bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking van de bescherming die deze bepaling aan patiënten en cliënten beoogt te bieden, slechts dan bij wijze van uitzondering geen sprake is van "ontucht plegen" indien die relatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest.”

Dat verdachte als (huis)arts werkzaam was in de gezondheidszorg en het slachtoffer zich als patiënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd staat niet ter discussie. Het slachtoffer was als patiënt bij verdachte als huisarts ingeschreven en bovendien vonden de gewraakte handelingen plaats in de praktijk van verdachte nadat het slachtoffer zich tot hem had gewend voor medische zorg. De arts-patiënt relatie was niet beëindigd.1.Die omstandigheden die een afhankelijkheidsrelatie opleveren zijn in het algemeen voldoende om alsdan plaatsvindende seksuele handelingen binnen het bereik van art 249, tweede lid aanhef en onder 3, Sr te brengen. De afhankelijkheidsrelatie domineert hier en kan zelfs doorslaggevend zijn in het geval het recht op seksuele zelfbeschikking niet is geschonden. Immers, zelfs als vaststaat dat de patiënt de arts heeft verleid tot seks kan gelet op de afhankelijkheidsrelatie worden gesproken van ontucht. De seks vindt plaats in een ‘ongeoorloofde’ relatie.2.Dit is in de termen van de hierboven geciteerde rechtsoverweging 3.2 van de Hoge Raad het ‘uitgangspunt’.