HR, 23-04-2013, nr. 11/04612

Nr. 11/04612

Mr. Silvis

Zitting: 30 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 mei 2011 verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde lokaalvredebreuk.

2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Mr. A .A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep namens de verdachte schriftelijk weersproken.

3. Het middel klaagt dat het Hof verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken, althans dat het zijn oordeel onjuist, ontoereikend en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:

"De feiten waarvan het hof uitgaat

Op 1 april 2009 heeft Vakbond FNV bondgenoten (hierna: FNV) in het kader van een stakingsactie van schoonmakend personeel actie gevoerd op Schiphol. De verdachte was voor FNV als organizer bij deze actie betrokken. Onderdeel van de actie van 1 april 2009 was het langsgaan bij diverse bedrijven van wie werknemers aan de staking deelnamen, met als doel het standpunt van de stakers ten overstaan van de directie kenbaar te maken. Om die reden werd onder meer een bezoek gebracht aan het hoofdkantoor van Asito, dat is gevestigd in het "Triport-gebouw" te Schiphol. De groep stakers die aan deze actie deelnam bestond uit ongeveer 200 personen. De verdachte is daarbij vooropgegaan. Hij is de beveiliging van het gebouw gepasseerd zonder dat hem de doorgang werd belemmerd, gevolgd door de groep stakers, althans een aantal van hen. Vervolgens is hij met de lift naar de verdieping van Asito gegaan en heeft daar aangebeld. Opnieuw is een (groot) aantal actievoerders hem gevolgd. De receptioniste van Asito heeft vervolgens de deur geopend, waarna de verdachte en de stakers het kantoor binnen zijn gegaan. Niet blijkt uit de stukken dat door of vanwege de rechthebbende op dat moment aan de binnenkomende actievoerders is verklaard dat zij niet binnen mochten komen. Vervolgens heeft de verdachte zich verstaan met de leidinggevende ter plaatse, [betrokkene 1], en is het kantoorpersoneel van Asito op de hoogte gesteld van de doelen en redenen van het bezoek. De actievoerders hebben zich verspreid door de ruimte, hetgeen leidde tot enige animositeit tussen het daar aanwezige personeel en de stakers. [Betrokkene 1] heeft de aanwezige actievoerders vergeefs verzocht het pand te verlaten en heeft vervolgens contact opgenomen met de Koninklijke Marechaussee. Nadat duidelijk werd dat de directie van Asito niet naar het kantoor zou komen, hebben de actievoerders getrommeld en gezongen, waarna is begonnen met het vertrek, zo blijkt uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep. Korte tijd later arriveerden enkele ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee.

(...)

Zich niet verwijderen

Vordering tot verwijdering

De advocaat-generaal heeft - zakelijk weergegeven - betoogd dat uit de stukken blijkt dat [betrokkene 1] de verdachte meermalen te verstaan heeft gegeven dat hij moest vertrekken en dat de verdachte deze vordering, die werd gedaan in de vorm van een verzoek, blijkens zijn verklaring ook als zodanig heeft opgevat. De verdachte heeft gesteld dat hij dit verzoek slechts eenmaal heeft gehoord.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke verklaringen zich in het dossier bevinden, acht het hof bewezen dat [betrokkene 1] de verdachte meermalen heeft verzocht het kantoor van Asito te verlaten. Een dergelijk dringend verzoek moet, ondanks de beleefde vorm waarin het is gegoten, worden opgevat als een vordering als bedoeld in artikel 138, eerste lid, Sv, nu daaruit de onmiskenbare wil van de rechthebbende volgt dat de verdachte zich diende te verwijderen. De verdachte heeft verklaard dit ook als zodanig te hebben begrepen voor zover het gaat om het verzoek van [betrokkene 1] dat hij zegt te hebben verstaan en er is geen reden om aan te nemen dat dit voor een volgend in genoemde vorm gedaan verzoek anders zou zijn.

Wederrechtelijkheid

De raadsman van de verdachte heeft -kort gezegd- het volgende betoogd. Het bezoek van de verdachte en de werknemers van Asito moet worden geschaard onder het begrip collectieve actie, zoals bedoeld in artikel 6, vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH). Nu Nederland als partij daarbij het stakingsrecht heeft erkend en grondrechten in beginsel altijd ruim en niet beperkt moeten worden uitgelegd, kan in zo een verband alleen sprake zijn van een strafbare overtreding van artikel 138 Sr als deze beperking van het stakingsrecht van de verdachte voldoet aan de eisen van artikel G van het ESH en het tweede lid van artikel 10 EVRM. De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en derhalve proportioneel zijn. Aan deze voorwaarde is in dit geval niet voldaan, nu het ging om een kort bezoek in het kader van de uitoefening van het stakingsrecht en de vrijheid van meningsuiting en de actie - op wat animositeit na - vreedzaam is verlopen. Er is geen sprake geweest van vernieling of enig ander misdrijf. Het feit is daarom wegens strijd met het bepaalde in het ESH en artikel 10 EVRM niet strafbaar, zodat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.

De advocaat-generaal heeft daar het volgende tegenin gebracht.

Bij het gebruik van bedrijfsbezettingen als actievorm gelden regels, zoals het ultimum remedium-vereiste en de aanzeggingsregel. De verdachte heeft zich niet aan deze spelregels gehouden, nu er al gestaakt werd, wat een vergaand middel is, en nu de actie niet is aangezegd. Het gestelde hogere doel vormt voorts geen rechtvaardigingsgrond voor een bezettingsactie. Het openbaar ministerie is normaliter terughoudend dergelijke acties te vervolgen, maar gelet op de aangifte, de geschokte reacties van het personeel en de vertrouwelijke documenten die tijdens de actie voor de actievoerders zichtbaar waren, bestond voor het openbaar ministerie daartoe in dit geval wel aanleiding.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 6, aanhef en onder 4, van het ESH, erkent het recht van vakorganisaties op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen die onderwerp zijn of kunnen zijn van collectief overleg. Beperkingen op dat recht zijn ingevolgde artikel G van het ESH slechts toelaatbaar voor zover ze bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.

In het onderhavige geval is sprake geweest van een collectief optreden als bedoeld in artikel 6, lid 4 ESH, nu de actie bij Asito plaatsvond in het kader van stakingsacties van schoonmaakpersoneel die ten doel hadden door middel van onderhandelingen met de werkgevers betere arbeidsomstandigheden te bewerkstelligen. In beginsel kwam de verdachte dan ook het recht toe deze collectieve actie (mede) te voeren. Dit recht kan echter (onder meer) worden beperkt door het wettelijke voorschrift van artikel 138 Sr, mits deze beperking in dit concrete geval voldoet aan de voorwaarde van noodzakelijkheid als beschreven in artikel G van het ESH. Bij de beantwoording van de vraag of in dit concrete geval aan deze voorwaarde is voldaan, zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie inzake de beperkingsmogelijkheden op grondrechten die in het EVRM zijn gegarandeerd, nu deze beperkingsmogelijkheden op dezelfde wijze zijn geformuleerd. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kunnen bij het criterium dat de inmenging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving drie factoren worden onderscheiden. Er moet sprake zijn van een "pressing social need" voor de beperking en deze moet voorts "relevant and sufficient" en "proportionate to the legitimate aims pursued" zijn. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een "pressing social need", een "dringende maatschappelijke noodzaak", heeft het hof acht geslagen op de omstandigheden waaronder deze collectieve actie heeft plaatsgevonden. Het hof acht het in dat kader in de eerste plaats van belang dat de actie van de verdachte en de werknemers van Asito van korte duur (ongeveer een uur) is geweest, waarbij een slechts geringe inbreuk is gemaakt op de rechten van Asito en de in het kantoor werkzame werknemers. Niet is gebleken dat door deze actie enige schade is ontstaan. Evenmin is de actie gepaard gegaan met strafbare feiten. Er zijn enige strubbelingen geweest tussen de stakers en een werkneemster van Asito, maar van wanordelijkheden is onvoldoende gebleken. Daarnaast hebben de verdachte en de stakers de actie uit zichzelf beëindigd. Het hof merkt ten slotte op dat artikel 138 Sr met een relatief lage gevangenisstraf is bedreigd, waaruit het hof afleidt dat de wetgever lokaalvredebreuk beschouwt als een feit van betrekkelijk geringe ernst. Of de verdachte de door de advocaat-generaal genoemde 'spelregels' heeft gevolgd, welke vraag in het kader van de (civielrechtelijke) beoordeling van de rechtmatigheid van dergelijke acties een rol speelt, acht het hof in het kader van deze strafrechtelijke beoordeling niet van zelfstandig belang.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat in dit geval geen sprake was van een dringende maatschappelijke noodzaak voor een beperking van het recht op collectieve actie door een strafrechtelijk ingrijpen. Mitsdien is het verblijf van de verdachte op 1 april 2009 in een besloten lokaal dat in gebruik was bij Asito niet wederrechtelijk geweest. Dit bestanddeel van de tenlastelegging is dan ook niet bewijsbaar en mitsdien kan niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

5. De volgende wettelijke- en verdragsbepalingen zijn hier van belang:

- Art. 138 Sr zoals dat, voor zover hier van belang, luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

"1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

(...)

4. De in het eerste en derde lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen."

- Art. 6, aanhef en lid 4, Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH), voor zover van belang en in Nederlandse vertaling:

"Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich:

(...)

en erkennen;

4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten."

- Art. 31 ESH, in Nederlandse vertaling:

"1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.

2. De krachtens dit Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd."

6. De verdediging heeft zich ter rechtvaardiging van de aan verdachte tenlastegelegde gedragingen beroepen op het in art. 6 aanhef en lid 4, ESH neergelegde recht van vakorganisaties op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat een beroep is gedaan op een regel die geen deel uitmaakt van het positieve recht maar slechts gebaseerd is op politieke overwegingen, wordt miskend dat het recht op collectieve actie is neergelegd in het ESH, dat het een erkend recht is waarop werknemers (en werkgevers) zich zonder meer kunnen beroepen, en derhalve deel uitmaakt van het positieve recht.(1)

7. Heeft het Hof kunnen aannemen dat het collectieve actierecht een rechtvaardiging oplevert, die maakt dat van het wederrechtelijk vertoeven in het bedrijf geen sprake was? De beantwoording van die vraag hangt af van de reikwijdte van het begrip 'collectieve actie' in art. 6, lid 4 ESH. In een civiele zaak betreffende een bedrijfsbezetting heeft de Hoge Raad de vraag of een bedrijfsbezetting behoort tot het normale type acties dat wordt gedekt door het recht van werknemers op collectief optreden in de zin van art. 6 lid 4 van het ESH, negatief beantwoord (HR 19 april 1991, LJN ZC0217 (Dienstenbond FNV versus Kip)). Rechtspraak en rechtsliteratuur in de verdragsstaten gaven er volgens de Hoge Raad geen blijk van dat de in die staten omtrent art. 6 lid 4 levende rechtsopvattingen zich sedert de totstandkoming van het Handvest (1961) zodanig hadden ontwikkeld dat een dergelijke actie bij een met die rechtsopvattingen strokende uitleg onder de bescherming van de bepaling zou vallen. De rigoureuze actie van de Bonden was daarom niet in beginsel rechtmatig.

8. In de literatuur wordt de opvatting verdedigd dat een bezetting onder omstandigheden wel als een equivalent van een staking kan worden gezien om betere arbeidsvoorwaarden, mits een niet geringe aantasting van eigendomsrechten van de werkgever uitblijft (Zie C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Asserserie 7/5* (voorheen 5-III), bew. d. G.J.J. Heerma van Voss, Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, Collectieve arbeidsovereenkomst, Ondernemingsovereenkomst, p. 299 en de aldaar vermelde literatuur). In de onderhavige zaak is sprake van een veel minder rigoureuze actie dan een volledige bedrijfsbezetting, zoals blijkt uit de vaststelling van het Hof In het licht daarvan heeft het Hof, met inachtneming van het doel, de wijze van organisatie en uitvoering van de actie, deze actie kunnen begrijpen als de uitoefening van een recht dat valt onder collectief optreden in de zin van art 6 lid 4 ESH, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting van dat recht.

9. Het voorgaande betekent dat de actie in beginsel niet als onrechtmatig hoeft te worden beoordeeld, behoudens wanneer zwaarwegende procedureregels veronachtzaamd zouden zijn of in redelijkheid niet tot de actie had kunnen worden besloten (HR 30 mei 1986, LJN AC9402, NJ 1986/688). Evenals geldt voor een aantal van de door het EVRM gewaarborgde rechten, is het recht op collectieve actie immers niet absoluut. Beperking daarvan is ingevolge art. 31 lid 1 ESH toelaatbaar indien deze bij wet is voorgeschreven en tevens noodzakelijk is. Het Hof heeft in casu bij de toetsing van de noodzakelijkheid van de beperking van genoemd recht, aansluiting gezocht bij de jurisprudentie inzake de beperkingsmogelijkheden op de grondrechten die in het EVRM worden gegarandeerd. Beperking van een grondrecht is derhalve enkel mogelijk als daarvoor een dringende maatschappelijke noodzaak ("pressing social need") bestaat, die beperking proportioneel is in relatie tot het beoogde legitieme doel ("proportionate to the legitimate aims pursued"), en als de redenen voor die beperking relevant en voldoende ("relevant en sufficient") zijn.(2) Of een beperking noodzakelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij het in een zaak als de onderhavige zal aankomen op aan de feitenrechter voorbehouden oordelen omtrent bijvoorbeeld de inhoud, aard en vorm van de desbetreffende collectieve actie.(3) Het Hof heeft op grond van de omstandigheden waaronder de collectieve actie heeft plaatsgevonden, geoordeeld dat in dit geval geen sprake was van een dringende maatschappelijke noodzaak voor beperking van dat recht op collectieve actie door strafrechtelijk ingrijpen, en mitsdien het verblijf van verdachte in het bij Asito in gebruik zijnde besloten lokaal niet wederrechtelijk geacht. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet-onbegrijpelijk.

10. Voor zover wordt geklaagd dat het Hof het belang dat art. 138 Sr beoogt te beschermen heeft miskend, althans daaraan te weinig gewicht heeft toegekend, geldt het volgende. Het Hof heeft onder meer overwogen dat de actie van verdachte en de werknemers van Asito van korte duur is geweest, dat daarbij slechts een geringe inbreuk is gemaakt op de rechten van Asito en de in het kantoor werkzame werknemers, dat niet is gebleken dat door deze actie enige schade is ontstaan of dat de actie gepaard is gegaan met (andere) strafbare feiten of wanordelijkheden, en dat verdachte en de stakers de actie uit zichzelf hebben beëindigd. Daarin ligt als 's Hofs oordeel besloten dat weliswaar inbreuk is gemaakt op het in art. 138 Sr beschermde recht van de burger om binnen een bepaalde beschermende ruimte uit te maken wie zich daarin mag ophouden en wie niet(4), maar dat die inbreuk slechts beperkt is geweest en mede gelet daarop werd gerechtvaardigd door het in art. 6, aanhef en lid 4, ESH neergelegde recht op collectieve actie. Aldus heeft het Hof het door art. 138 Sr beschermde recht niet miskend, noch daaraan onvoldoende gewicht toegekend, maar in het onderhavige geval het in art. 6 lid 4, ESH neergelegde recht zwaarder laten wegen.

11. Voorts wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte niet heeft getoetst aan het beginsel van subsidiariteit. Het Hof had moeten vaststellen dat het blijven vertoeven in het kantoorgebouw van Asito de enige mogelijkheid was om het standpunt van verdachte en zijn medeactievoerders duidelijk te maken, en had moeten onderzoeken of er andere minder ingrijpende wegen waren voor verdachte om een eventuele onrechtmatige inperking van zijn burgerrechten aan te vechten, aldus de toelichting op het middel.

12. Ik deel deze opvatting niet. De inbedding in het recht van collectieve actie rechtvaardigt het vertoeven in het bedrijf, gelet op de beperkte duur, voldoende. De rechtmatigheid komt daaraan niet te ontvallen door eventuele andere mogelijkheden voor verdachte om zijn recht op collectieve actie uit te oefenen.(5)

13. Het Hof heeft gezien het voorgaande, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het verblijf van verdachte in het kantoor van Asito niet wederrechtelijk is geweest en, nu de wederrechtelijkheid een bestanddeel vormt van de strafbaarstelling van art. 138 Sr, verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.(6) Voor zover nog wordt geklaagd dat het Hof verdachte had moeten ontslaan van alle rechtsvervolging, faalt het derhalve eveneens.

14. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 30 mei 1986, LJN AC9402 NJ 1986/688 m.nt. PAS en HR 28 januari 2000, LJN AA4618, NJ 2000/292 m.nt. T. Koopmans, rov. 3.3.

2 Vgl. bijv. EHRM 9 februari 2012, LJN BW338, EHRC 2012/85 m.nt. mr. A. Nieuwenhuis, en EHRM 26 april 1979, appl.no. 6538/74.

3 Vgl. HR 16 juni 2009, LJN BG7750, NJ 2009/379 m.nt. E.J. Dommering.

4 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 bij art. 138 (bijgewerkt t/m 1 mei 2007 door prof.mr. J.W. Fokkens).

5 Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt voor HR 16 juni 2009, LJN BG7750, NJ 2009/379 onder nr. 5.6.

6 Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 22 bij art. 138 (bijgewerkt t/m 1 mei 2007 door prof.mr. J.W. Fokkens).