HR, 04-09-2007, nr. 01434/06

Nr. 01434/06

Mr Machielse

Zitting 8 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 10 november 2005 voor 1 primair. "Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden" en 2. "In de woning, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, terwijl het misdrijf door twee of meer verenigde personen is gepleegd" veroordeeld tot het betalen van een geldboete van EUR 750,- subsidiair vijftien dagen hechtenis en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voorts is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.(1)

2. Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.F. Speijdel, advocaat te Enschede, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt erover dat het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel op onbegrijpelijke gronden, althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen. In de toelichting wordt aangevoerd dat de krakers, nu door de voorzieningenrechter is vastgesteld dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan huisvredebreuk c.q. overtreding van art. 429sexies Sr eveneens hadden dienen te worden vervolgd.

3.2 Het hof heeft het beroep als volgt verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu er een onverklaarbaar verschil is in de behandeling van het openbaar ministerie van de krakers enerzijds en verdachte en zijn mededaders anderzijds. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie de krakers, ondanks dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, niet heeft vervolgd. Daarentegen zijn verdachte en zijn medeverdachten wel vervolgd.

Het hof overweegt dat verdachte en zijn medeverdachten door het openbaar ministerie zijn vervolgd ter zake van het medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en huisvredebreuk. Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel wordt derhalve verworpen omdat niet is gebleken dat van gelijke gevallen sprake is."

3.3 Ik acht het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, niet onbegrijpelijk. Het opportuniteitsbeginsel brengt met zich dat de officier van justitie om hem moverende redenen vervolging kan instellen en doorzetten, of van vervolging kan afzien. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde - waaronder het gelijkheidsbeginsel - kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.(2) Maar van een simplificatie als de steller van het middel voorstaat wil de Hoge Raad niet weten.(3) In het onderhavige geval kan moeilijk worden volgehouden dat sprake is van gelijke gevallen. Klaarblijkelijk gaf het feitencomplex aanleiding om tot vervolging van de verdachte en zijn medeverdachten over te gaan, nu tegen hen, naast overtreding van art. 138 Sr (een misdrijf), ook de verdenking was gerezen van andere misdrijven zoals wederrechtelijke vrijheidsberoving of mishandeling. Als een voorzieningenrechter later bepaalt dat de aangever zich (mogelijk) ook schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit (een overtreding ex art. 429sexies Sr) dan is het wederom aan de officier van justitie om te bepalen of hij vervolging opportuun acht.

Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het verweer dat de verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan art. 138 Sr omdat de krakers de woning wederrechtelijk in gebruik hebben genomen kennelijk ongemotiveerd door het hof is verworpen.

4.2 Blijkens de aan het hof overlegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota heeft de raadsman ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde het volgende aangevoerd:

"Ad 2.

Aan cliënt wordt als feit (het medeplegen van) overtreding van art. 138 Sr tenlastegelegd.

Ik ben van mening dat cliënt dit feit niet heeft gepleegd.

Cliënt heeft tegen de 2 krakers voorlopige voorzieningen strekkende tot ontruiming van de boerderij door [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] gevraagd.

Deze procedure is door cliënt gewonnen.

De voorzieningenrechter te Almelo heeft (voor zover ten deze van belang en kort samengevat) bij vonnis d.d. 27-01-2004 2 dingen bepaald, te weten dat:

- de krakers "de woning wederrechtelijk in gebruik hebben genomen";

- op grond van art. 429 sexies Sr. is hij die een wederrechtelijk in gebruik genomen woning op vordering van de rechthebbende niet aanstonds verlaat strafbaar.

In de tenlastelegging wordt het woord wederrechtelijk gebruikt, hetgeen, uitgaande van de ruime opvatting van de HR, ook hier betekent: in strijd met het objectieve recht.

Het binnendringen in de woning dient dus in strijd met het objectieve recht te zijn en daarmee wordt gepoogd de huisvrede van de rechtmatige gebruiker te beschermen.

In deze is er dus echter geen sprake van een rechtmatig gebruik door [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] en dus is er geen sprake van binnendringen in strijd met het objectieve recht en dus is ook art. 138 Sr. niet van toepassing aangezien het niet de huisvrede van de onrechtmatige gebruiker beoogt te beschermen.

Ik verzoek U dan ook cliënt vrij te spreken."

4.3 In het proces-verbaal van de terechtzitting noch in het verkorte arrest valt een beslissing te ontwaren aangaande dit verweer. Ik meen dat het verweer bespreking behoefde. Het verweer houdt immers de rechtsvraag in of gebruikers van woningen, waarvan wordt vastgesteld dat zij daar onrechtmatig verblijven, zich kunnen beroepen op het huisrecht. In zoverre slaagt het middel.

De vraag is of het in dit geval tot cassatie moet leiden. Ik meen van niet, nu het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.(4)

4.4 De Hoge Raad heeft reeds in 1915 gesteld dat het huisrecht wordt ontleend aan de feitelijke bewoning en dat de vraag of die bewoning geschiedt krachtens enig recht daarbij niet van belang is.(5) Ik citeer voorts uit NLR:

"In art. 12 GW en/of art. 138 Sr wordt, zo wij zagen, de woning, d.i. de plek waar men feitelijk woont, tegen binnentreden beschermd. Dit geldt ook als de bewoner ten onrechte aan deze woning is gekomen, bijv. als iemand een lokaal is binnengedrongen en hij vestigt daar 'woning'. Dan mag de eigenaar van het pand in deze woning niet binnendringen; hij handelt dit toch doende wederrechtelijk, want wat hij van het gebouw ook in gebruik moge hebben, de woning heeft hij als zodanig niet in gebruik. Zo blijft ook de woning van de huurder die na verstreken tijd blijft wonen tegen binnendringen beschermd als woning.

In de rechtspraak kwam dit bijvoorbeeld tot uitdrukking in Hof Leeuwarden 5 november 1896, PvJ 1897, nr. 17 en HR 14 december 1914, W 9755, NJ 1915, 368: De vraag of de bewoning geschiedt krachtens enig recht is (voor het huisrecht, verknocht aan de feitelijke bewoning) niet van belang. Toegegeven moet worden dat met name wanneer men met 'bezetten' (kraken) te maken heeft de consequenties van deze leer moeilijk aanvaardbaar zijn. Lang niet altijd zal echter als onmiddellijk wordt ingegrepen gezegd kunnen worden dat de occupanten al ongestoord wonen. Wanneer zij van meetaf in hun bezetting zijn gehinderd kan men stellen dat er van huisvrede en daarmee ook van huisrecht geen sprake is geweest. Indien men de occupanten echter met rust laat en bijv. na een week eigenmachtig ingrijpt wordt m.i. art. 138 overtreden."(6)

Degenen die zich op het huisrecht kunnen beroepen, zijn die personen die de woning feitelijk als woning in gebruik hebben.(7)

4.5 Uit de stukken valt het volgende op te maken:

- de krakers, partners, hebben de woning op 27 november 2003 gekraakt;

- zij beschikken niet over andere woonruimte;

- zij hebben meubels in de woning gezet en hadden daar, tot 6 december 2003, een privé-huiselijk leven.

Het hof heeft hieruit afkunnen leiden dat de krakers op 6 december 2003 de boerderij feitelijk als woning in gebruik hadden.

4.6 De vraag is of het feit dat de krakers zich zouden hebben schuldig gemaakt aan overtreding van art. 429sexies Sr eraan in de weg staat dat ten aanzien van verdachte het misdrijf van art. 138 Sr kan worden bewezen verklaard zoals het middel stelt. Art. 429sexies Sr biedt een "verlengde gebruiksbescherming" voor een woning of gebouw waarvan het rechtmatig gebruik binnen een jaar voorafgaande aan het kraken een einde heeft genomen.(8) Omdat "gebruik" in art. 429sexies Sr moet worden uitgelegd in overeenstemming met de uitleg van art. 138 Sr betekent gebruik hier "feitelijk gebruik". De bepaling ziet dus op woningen en gebouwen die niet meer feitelijk als zodanig in gebruik zijn.

Het feitelijk gebruik van een woning of gebouw staat los van de vraag of dat gebruik berust op een rechtsgeldig titel. Ook een onrechtmatig feitelijk gebruik is feitelijk gebruik. Krakers die met schending van art. 429sexies Sr een pand betrekken en daar gaan wonen kunnen op een gegeven moment dat pand feitelijk als woning in gebruik hebben. De steller van het middel geeft er blijk van deze verhouding tussen art. 138 Sr en art. 429sexies Sr verkeerd te begrijpen.

Een andere zaak is - dit overigens ten overvloede - of de boerderij op het moment dat deze werd gekraakt feitelijk in gebruik was, en nu bij een huurder, de neef van verdachte. De motivering van de voorzieningenrechter is hierin niet helder. De voorzieningenrechter verwijst naar art. 429 sexies Sr, maar stelt anderzijds dat de krakers de woning wederrechtelijk in gebruik hebben genomen op het moment dat de woning nog door de rechthebbende in gebruik was. Dat laatste wijst erop dat de krakers zich niet schuldig zouden hebben gemaakt aan art. 429sexies Sr, maar aan het misdrijf van artikel 138 Sr.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Een andere grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaken tegen J.J. Boonkamp, nr. 01433/06 en D.J. Boonkamp, nr. 01437/06, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

2 Ontleend aan HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407, r.o. 6.1.

3 Bijvoorbeeld HR 3 februari 1987, NJ 1987, 731; HR 26 april 1988, NJ 1989, 37.

4 Verg. HR 22 juni 2004, NJ 2004, 442, r.o. 3.9.1.

5 HR 21 december 1914, NJ 1915, p. 368-370.

6 NLR, aant. 10 bij art. 138 Sr, suppl. 123 (september 2003).

7 HR 2 februari 1971, NJ 1971, 385. Zie ook HR 24 juni 1980, NJ 1980, 625 en HR 22 september 1987, NJ 1988, 286. Zie voorts nog NLR, aant. 8 bij art. 138 Sr, suppl. 123 (september 2003).

8 Zie de wetsgeschiedenis van art. 429sexies Sr, zoals uitgelegd in de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr. Van Dorst voor HR 10 juni 1997, NJ 1997, 738. Van Dorst wijst op verschillende onduidelijkheden in de wetsgeschiedenis, maar komt op grond van de strekking van art. 429sexies Sr tot de slotsom dat de uitleg van deze bepaling dient aan te sluiten bij de Leegstandwet en dat gebouwen die geen woonfunctie hadden of kunnen hebben niet door art. 429sexies Sr worden beschermd. De civiele kamer van de Hoge Raad heeft evenwel in 2002 onder 'gebouw' verstaan een bouwwerk dat niet bestemd is tot bewoning en de oriëntatie in de uitleg van art. 429sexies Sr op de Leegstandwet verworpen (HR 11 januari 2002, NJ 2002, 167).