HR, 08-06-2012, nr. 11/02951

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Veolia c.s. houden zich bezig met het verrichten van openbaar vervoers- en taxidiensten binnen Nederland. Het land is opgedeeld in een aantal gebieden (concessies), waarbinnen de uitoefening van het openbaar vervoer bij openbare aanbesteding aan één van de meedingende vervoersmaatschappijen wordt gegund. Veolia c.s. verzorgen sinds 12 december 2004 het openbaar busvervoer binnen de concessie Veluwe, die het noordwesten van de provincie Gelderland, alsmede de plaatsen Apeldoorn, Ede en Harderwijk omvat.

Op 1 juli 2010 is bekend geworden dat Veolia c.s. de concessie Veluwe hebben verloren aan vervoersmaatschappij Syntus B.V.

Op 20 juli 2010, 17 september 2010 en 15 oktober 2010 heeft overleg plaatsgevonden tussen Veolia c.s. en Syntus in het kader van art. 40 Wpv waarin onder andere is gesproken over het in het kader van de concessieovergang aan Syntus over te dragen personeel.

Tijdens het overleg van 20 juli 2010 is bekend gemaakt dat 39,01 fte aan zogenoemde indirecte medewerkers van Veolia c.s. naar Syntus zullen overgaan. Dit aantal is ontleend aan de personeelsopgave die Veolia c.s. bij brief van 7 oktober 2009 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de concessie Veluwe ter beschikking heeft gesteld aan de provincie Gelderland.

Deze personeelsopgave is voorzien van een deskundigenverklaring van BDO CampsObers Adviseurs Personeel & Organisatie B.V., welke verklaring BDO bij brief van 9 oktober 2009 aan de provincie Gelderland heeft toegezonden. In deze verklaring vermeldt BDO dat de opgave van 39,01 fte indirect personeel is gebaseerd op de in art. 37 lid 2 Wpv voorgeschreven berekeningsmethode en dat de opgave, conform voornoemd artikel, is gebaseerd op de omzet uit het laatst afgesloten boekjaar, zijnde 2008.

De transferlijsten met personeel, dat in het kader van de Wpv is aan te merken als direct, dan wel herleidbaar indirect (resp. lijst A en lijst B), zijn door Veolia c.s. voorafgaand aan het zogenoemde 'artikel 40-overleg' van 15 oktober 2010 ter beschikking gesteld aan de werknemersvertegenwoordigers (de vakbonden) en aan Syntus. Op de lijst van herleidbaar indirecten, lijst B, staan 28 medewerkers.

Veolia c.s. hebben op 8 november 2010 een bespreking gehad met de medewerkers die door Veolia c.s. zijn aangemerkt als niet herleidbare indirecten (lijst C), waarin aan de betreffende medewerkers is medegedeeld dat zij op die lijst zijn geplaatst en zouden worden overgedragen aan Syntus. In een brief van diezelfde datum is dit aan de betreffende medewerkers bevestigd.

Op 12 november 2010 hebben Veolia c.s. aan Syntus de lijst C aangeboden, waarop elf medewerkers van Veolia c.s. staan die zijn aan te merken als zogenoemd niet herleidbaar indirect personeel dat overgaat naar Syntus. [eiseres] c.s. staan allen op deze laatste transferlijst.

Met ingang van 12 december 2010 wordt de concessie Veluwe door Syntus geëxploiteerd.

[Eiseres] c.s. hebben Veolia c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter (sector kanton) van de rechtbank Breda2. en, volgens de weergave van het hof in rov. 4.2,3. gevorderd opschorting van de uitvoering van transferlijst C ten aanzien van [eiseres] c.s. en wedertewerkstelling (te Breda) en doorbetaling van het loon na 12 december 2010 vermeerderd met de wettelijke rente totdat het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn beëindigd.4. [Eiseres] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte op de transferlijst van indirect niet herleidbare medewerkers zijn geplaatst. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat zij niet als 'niet herleidbaar indirecten' kunnen worden gekwalificeerd, dat een aantal medewerkers op de lijst van 'directe medewerkers' staat, terwijl deze op de lijst van 'indirecten' zouden moeten worden geplaatst en dat een aantal 'herleidbaar indirecten' ten onrechte niet op de lijst staat.

Veolia c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnissen in kort geding van 24 december 20105. heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseres] c.s. toegewezen.6. Zij heeft in rov. 3.15 vooropgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv blijkt dat de wetgever heeft bedoeld een rangorde aan te brengen bij het overdragen van direct en indirect personeel aan de opvolgend concessiehouder. Aldus geschiedt het invullen van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv moet worden overgedragen, eerst door het aanwijzen van de herleidbaar indirecten. Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden door het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit. Hieruit volgt dat (uitgaande van het vaststaande aantal van indirecten op grond van de berekeningsmethode als bedoeld in art. 37 lid 2 Wpv), wanneer blijkt dat er meer werknemers zijn aan te merken als herleidbaar indirecten (lijst B), de lijst van niet herleidbaar indirecten (lijst C) korter wordt. Voorts oordeelde zij - onder meer - dat ten aanzien van de zogenoemde 'vos'sers'7. bepalend is dat zij tot hoofdtaak hebben om mee te rijden op de bus en derhalve zodanig betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer dat zij als direct personeel zijn aan te merken en daarmee terecht op de lijst van direct personeel zijn geplaatst. Wat betreft de concessiedirecteur ([betrokkene 1]) oordeelde zij dat deze bij uitstek is aan te merken als herleidbaar indirecte werknemer nu het hier om een werknemer gaat wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de concessie, waarvoor hij als directeur optreedt. Ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe ([betrokkene 2]) oordeelde de voorzieningenrechter dat, hoewel Veolia heeft gesteld dat hij bij de concessie Haaglanden heeft gesolliciteerd en daar is aangenomen, daarmee onvoldoende gemotiveerd is betwist dat hij zijn functie tot het moment van de concessieovergang is blijven uitvoeren en voorts dat deze functie volledig is toe te rekenen aan de concessie Veluwe zodat ook deze medewerker op de lijst met herleidbaar indirect personeel (lijst B) zal moeten worden geplaatst. Volgens de voorzieningenrechter ligt dit anders voor de planner en de vervoersdeskundige van de concessie Veluwe, [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Beiden zijn vóór 12 december 2010, de datum van concessieovergang, bij Veolia uit dienst getreden en er was op dat moment tussen Veolia en deze twee werknemers geen te beschermen (op de concessie betrekking hebbende) arbeidsverhouding meer.

Met betrekking tot de buurtbus coördinator, [betrokkene 5], oordeelde de voorzieningenrechter dat hij terecht op de lijst van direct personeel is geplaatst, gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de 'vossers'.

Met betrekking tot [betrokkene 6] en [betrokkene 7] oordeelde de voorzieningenrechter dat zij terecht op de lijst van herleidbaar indirecten zijn geplaatst.

Ten aanzien van de positie van [eiseres 1], [eiseres 2], [betrokkene 8] en [eiseres 5] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde de voorzieningenrechter dat sprake is van een unieke, niet uitwisselbare functie en ten aanzien van [eiseres 3] en [eiseres 4] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde zij dat vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van uitwisselbaarheid met een andere functie. Volgens de voorzieningenrechter zullen Veolia c.s. ingevolge art. 4: l van het Ontslagbesluit aannemelijk moeten maken dat tussen de overgang van de concessie en het verval van de arbeidsplaats van de niet uitwisselbare werknemers een voldoende causaal verband bestaat en voorts (ingeval er sprake is van een uitwisselbare functie) Veolia c.s. de regels van afspiegeling en anciënniteit correct zullen moeten toepassen. Op basis van deze criteria kwam de voorzieningenrechter tot de slotsom dat [eiseres] c.s. allen ten onrechte op de lijst met niet herleidbaar indirecten (lijst C) zijn geplaatst en dat uitvoering van die lijst ten aanzien van hen moet worden opgeschort.

Veolia c.s. zijn van deze vonnissen in hoger beroep gegaan. [Eiseres] c.s hebben incidenteel appel ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 april 20118. de vonnissen van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen.

[Eiseres] c.s. hebben tijdig9. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 26 april 2011. Veolia c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en van re- en dupliek gediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen10. en klaagt onder andere dat het hof uitgaat

van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 Wpv en het krachtens lid 4 van dat artikel van toepassing zijnde Ontslagbesluit. Alvorens het middel te behandelen schets ik het juridisch kader.

Juridisch kader

Het gaat in deze zaak om het antwoord op de vraag welke personeelsleden als gevolg van de overgang van de concessie Veluwe van Veolia op Syntus als gevolg van gunning in een aanbestedingsprocedure overgaan (of zijn overgegaan) van Veolia c.s. naar Syntus. In art. 36-40 Wpv is de overgang van personeel in verband met een dergelijke overgang van een concessie geregeld. Aanvankelijk was het de bedoeling van de wetgever om de personeelsparagraaf slechts tijdelijk in de Wpv op te nemen. Met ingang van 15 oktober 2009 is art. 143 lid 2 Wpv, dat bepaalde dat de personeelsparagraaf met ingang van 1 januari 2010 vervalt, geschrapt11.. Een van de redenen voor de tijdelijke opname van een personeelsparagraaf in de Wpv was dat er voor het eerst marktwerking in deze sector zou plaatsvinden en dat met een dergelijke regeling geen concurrentie op collectieve arbeidsvoorwaarden zou bestaan.12. Uiteindelijk is besloten aan de personeelsparagraaf een permanente status toe te kennen, zodat het personeel kan blijven werken in zijn eigen gebied. Voor het kabinet was (vooral) de rechtszekerheid van de werknemers doorslaggevend voor het structureel regelen van de personeelsparagraaf. Opgemerkt wordt13.:

Blijkens art. 37 lid 1 Wpv is de regeling van overgang van personeel bij een concessieovergang in het geval deze overgang kan worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming van toepassing naast de regeling van overgang van onderneming in het BW, te weten art. 7:662 en 7:663 BW. Op de vraag naar de noodzaak van deze aparte regeling naast de regeling in het BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt geantwoord14.:

Art. 37 Wpv luidt voor zover in deze zaak van belang als volgt:

In beginsel gaan derhalve al het directe personeel en een deel van het indirecte personeel over naar de nieuwe concessiehouder. Indien op grond van art. 37 lid 1 Wpv een arbeidsplaats overgaat die niet herleidbaar is tot een individu, gelden op grond van art. 37 lid 4 Wpv de regels van het Ontslagbesluit voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Artikel 4:1 van het Ontslagbesluit luidt voor zover hier van belang als volgt:

Art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit bepaalt dat voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, in beginsel het afspiegelings- en het anciënniteitsbeginsel worden toegepast.

Over het onderscheid tussen direct en indirect personeel in de zin van art. 37 lid 1 Wpv wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt15.:

Uit deze passage valt af te leiden dat direct personeel is aangesteld bij of in belangrijke mate werkzaam is ten behoeve van de concessie, waarbij het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel (chauffeurs, controleurs, lokettisten, degenen die reisinformatie verschaffen). De leden van de GroenLinks-fractie merken over het onderscheid tussen direct en indirect personeel bij de concessieovergang op17.:

Over het karakter van het indirecte personeel wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende geschreven18.:

Ik merk op dat in onderhavige zaak geen afwijkende regeling is getroffen.

In de parlementaire geschiedenis van art. 37 lid 4 Wpv wordt het volgende opgemerkt19.:

En20.:

De aard van de werkzaamheden van direct en indirect personeel brengt mijns inziens met zich dat de kans dat de concessie herleidbaar is tot een directe werknemer veel groter is dan tot een indirecte werknemer, aangezien direct personeel zich "op de werkvloer" bevindt en indirect personeel veelal "achter de schermen" werkt. Uit het hierboven weergegeven voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een directe werknemer niet herleidbaar kan zijn in geval sprake is van een deelconcessie.

Uit de parlementaire geschiedenis op art. 37 Wpv kan ik niet afleiden dat de wetgever niet zuiver een "kwantitatief", doch ook een "kwalitatief" onderscheid heeft willen maken met het vaststellen van het aantal indirecten gerelateerd aan de verminderde omzet. Zo heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt naar de mate van betrokkenheid van indirecte medewerkers. Wel is het zo dat herleidbaar indirecten, zoals bijvoorbeeld de concessiedirecteur, doorgaans een grotere betrokkenheid zullen hebben bij de concessie dan niet herleidbaar indirecten, zoals de medewerkers op het hoofdkantoor die gedeeltelijk voor de concessie werkzaam zijn. Gelet op de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat eerst de herleidbaar indirecten zullen overgaan en indien vervolgens krachtens de berekening van lid 2 nog extra arbeidsplaatsen dienen over te gaan, krachtens lid 4 niet herleidbaar indirecten worden geselecteerd, wordt derhalve in zekere zin wel een onderscheid gemaakt naar de mate van betrokkenheid, te weten het onderscheid tussen herleidbaren en niet herleidbaren. In geval van niet herleidbaar indirecten kan echter strikt genomen de oude concessiehouder die tien concessies houdt, een 'dure' fiscalist waarvan er maar twee zijn in de organisatie, laten overgaan naar de nieuwe concessiehouder, terwijl de oude concessiehouder zijn tien 'goedkopere' telefonistes behoudt, terwijl zij meer betrokkenheid hebben bij de concessie.

Dat geen eisen worden gesteld aan de mate van betrokkenheid wordt ook door het gerechtshof te Amsterdam aangenomen in zijn arrest van 7 juli 2009, LJN BJ7369, JAR 2010, 47:

Met betrekking tot art. 37 lid 4 Wpv oordeelde hof Amsterdam in bovengenoemde uitspraak als volgt:

De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen oordeelde in haar vonnis van 15 januari 2009, LJN BH6153, JAR 2009, 96 dat een werkneemster die (gedeeltelijk) human resource werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de chauffeurs van Arriva Touring, die zo nu en dan werden ingezet op de versterkingsritten ten behoeve van de concessie, niet als indirecte werkneemster voor de concessie kon worden gekwalificeerd. Zij overwoog:

De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam oordeelde in zijn vonnis van 15 oktober 2010, LJN BO1764 dat een op het hoofdkantoor van een groot vervoersbedrijf werkzame medewerker van de fiscale afdeling in dit geval niet valt onder 'indirect personeel' dat bij overgang van een concessie van rechtswege overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Hij overwoog:

De onderhavige zaak

Onderdeel 1 en onderdeel 3a van het middel zijn gericht tegen het hieronder cursief weergegeven gedeelte van rov. 4.4.4 van het bestreden arrest. Rov. 4.4.4 luidt:

Zie ik het goed, dan komt dit cursief weergegeven oordeel overeen met het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.36 van haar vonnissen, luidende:

Nu in hoger beroep niet is opgekomen tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter, kunnen de klachten tegen deze overweging reeds om die reden niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve ga ik op de onderdelen 1 en 3a in. De kern van het geschil in cassatie komt, als ik het goed zie, hierop neer dat [eiseres] c.s. betogen dat de werkgever "de relatie moet toelichten tussen de werkvermindering en het wegvallen van bepaalde functies"21. en dat Veolia de nadruk legt op de beleidsvrijheid van de werkgever, waarbij alleen de redelijkheidstoets van art. 3:1 van het Ontslagbesluit geldt22.. Ik acht het niet onjuist dat een relatie moet bestaan tussen de werkvermindering als gevolg van het verliezen van de concessie en het wegvallen van een bepaalde functie, maar ik zie niet in dat deze relatie ook beslissend is bij de aanwijzing van het individu als bedoeld in het vierde lid van art. 37 Wvp. De onderdelen falen daarom naar mijn mening die ik als volgt toelicht.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 lid 4 Wpv, doordat het de systematiek van de wet onjuist heeft toegepast. Door te oordelen zoals het hof heeft gedaan, miskent het hof dat het in art. 37 Wpv gaat om de overgang van een arbeidsplaats (en dat de meest aangewezen persoon vervolgens deze arbeidsplaats volgt). Het hof miskent dat een causaal verband tussen het vervallen van de functie en het aanwijzen van een individu een vereiste is. Onderdeel 3a klaagt dat het hof ten onrechte art. 37 lid 4 Wpv niet zo verstaat dat de werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan, doch dat het hof het criterium van enige betrokkenheid hanteert. Dit criterium werkt volgens het onderdeel willekeur in de hand, aangezien op basis van dat criterium iedereen die enige betrokkenheid heeft bij de concessie voor overgang in aanmerking komt, ongeacht de vraag of er wellicht anderen zijn die meer of vrijwel alleen voor de concessie werkzaam zijn. Volgens het onderdeel ontstaat er bij de maatstaf van 'enige betrokkenheid' een (impliciet) omgekeerde bewijslast: Veolia c.s. behoeft niet meer aan te tonen dat de medewerkers daadwerkelijk werk van enige substantie en aan de concessie toe te wijzen werk verrichten, maar de werknemers moeten bewijzen dat zij nooit enige bemoeienis hebben gehad met de concessie. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel niet toereikend is gemotiveerd, daar het hof uit het feit dat het werk niet geheel of grotendeels ten behoeve van de concessie behoeft te worden verricht, concludeert dat enige betrokkenheid al voldoende is.

De onderdelen kunnen ook op inhoudelijke gronden niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.5.1 geoordeeld:

Onderdeel 1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 Wpv. Het miskent allereerst dat de selectie van (het aantal van de) arbeidsplaatsen die overgaan op de nieuwe concessiehouder, geschiedt op grond van art. 37 lid 1 en 2 Wpv. Voor het overgaan van indirect bij de uitvoering van de concessie betrokken medewerkers, zal de werkgever eerst de medewerkers selecteren die individueel zijn toe te wijzen aan de concessie. Uitsluitend wanneer met de plaatsing van de hiervoor bedoelde werknemers op de lijst van indirecten het aantal indirecten - zoals dat voortvloeit uit de berekening van verlies van omzet - niet wordt bereikt, dient te worden bezien welke andere werknemers eveneens voor plaatsing op de lijst in aanmerking komen. Eerst dan wordt toegekomen aan art. 37 lid 4 Wpv. Met toepassing van dit artikellid wordt slechts de werknemer geselecteerd die met de arbeidsplaats overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Indien de werkgever bijvoorbeeld op grond van art. 37 lid 1 sub b en lid 2 tot de conclusie komt dat een arbeidsplaats van telefoniste op het hoofdkantoor overgaat op de nieuwe concessiehouder en meerdere telefonistes op het hoofdkantoor werken die allen onder meer telefoontjes afhandelen voor de concessie Veluwe, is sprake van overgang van een niet tot het individu herleidbare arbeidsplaats. Onderdeel 3a gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat art. 37 lid 4 Wpv aldus uitgelegd dient te worden dat de werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan. Als gezegd, wordt met dit artikellid slechts de werknemer geselecteerd die met de reeds geselecteerde arbeidsplaats overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Zodra de werkgever op grond van art. 37 lid 1 en 2 een arbeidsplaats die niet tot een individu te herleiden is, heeft geselecteerd voor overgang naar de nieuwe concessiehouder, is voor de selectie van een werknemer bij de arbeidsplaats het Ontslagbesluit van toepassing. Ingevolge art. 4:1 Ontslagbesluit dient de werkgever aannemelijk te maken dat de arbeidsplaats op grond van redenen van bedrijfseconomische aard, in dit geval het verlies van de concessie, dient te vervallen. Met betrekking tot de klacht dat het criterium van enige betrokkenheid willekeur in de hand werkt, aangezien op basis van dat criterium iedereen die enige betrokkenheid heeft bij de concessie voor overgang in aanmerking komt, ongeacht de vraag of er wellicht anderen zijn die meer of vrijwel alleen voor de concessie werkzaam zijn, merk ik op dat indien werknemers alleen voor de concessie werkzaam zijn, hun arbeidsplaatsen als herleidbaar tot een individu dienen te worden gekwalificeerd en zij derhalve vòòr de niet herleidbaren zullen overgaan. M.i. laten wet en parlementaire geschiedenis inderdaad de mogelijkheid open dat medewerkers zullen overgaan, terwijl zij minder bij de concessie betrokken zijn dan collega's die niet overgaan. Van een (impliciet) omgekeerde bewijslast is overigens geen sprake. De werkgever dient aannemelijk te maken dat de werknemer direct dan wel indirect werkzaamheden verricht ten behoeve van het openbaar vervoer waarvoor de concessie is verleend. Vervolgens dient de werkgever aannemelijk te maken dat de arbeidsplaats van de werknemer dient over te gaan naar de nieuwe concessiehouder. In geval het gaat om een uitwisselbare functie dient de werkgever voorts inzichtelijk te maken dat hij het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel correct heeft toegepast. Ten slotte blijft, zoals Veolia erkent, altijd de redelijkheidstoets mogelijk.

Onderdeel 2 is gericht tegen het hieronder gecursiveerd weergegeven oordeel van het hof in rov. 4.5.6 en tegen rov. 4.6.1. Het hof oordeelt:

(..) Zoals al gezegd heeft de wetgever met artikel 37 lid 1 sub b in verbinding met artikel 37 lid 2 Wpv nagestreefd om het personeel (en de werkgelegenheid) van organisatie-onderdelen, functies of taken welke een deeltaak verrichten of op een indirecte wijze werkzaam zijn voor het concessiegebied, in beginsel ook mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Lid 4 van voormeld artikel bepaalt dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, de selectie van personeel volgens de regels van het Ontslagbesluit moet plaatsvinden. Ingevolge artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen en voorts, ingevolge artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit, voor zover het bij te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels toepassen.

Uit het voorgaande vloeit, naar het voorlopig oordeel van het hof, voort dat bij een overgang van een concessie de werkgever - wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van het dienstverband - dus aannemelijk moet maken dat de arbeidsplaats(en) in kwestie op grond van de concessieovergang dient (dienen) te vervallen. Terwijl de wet ten aanzien van uitwisselbare functies expliciet vereist dat de werkgever voorts tevens de regels rondom afspiegeling en anciënniteit toepast, gaat dat ten aanzien van unieke functies niet op. Het betreft dan immers functies die niet uitwisselbaar zijn. Dat brengt met zich mee dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 lid 4 Wpv. Het hof heeft - zoals al gezegd - in dit verband vastgesteld dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied en dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is om te kunnen kwalificeren als indirecte medewerker, waarvan de werkzaamheden als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen. Van een bijzondere causaliteit tussen het vervallen van deze werkzaamheden en de concessieovergang (in geval van unieke functies), zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, behoeft naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake te zijn. Dat betekent dat de principale grieven IV tot en met VII en IX slagen en de incidentele grieven VI tot en met VIII falen.

Dat die principale grieven slagen, brengt nog niet mee dat geoordeeld moet worden dat [eiseres] cs. allen met recht door Veolia cs. op de lijst van niet herleidbaar indirecten zijn geplaatst. De beantwoording van die vraag (ten aanzien van ieder afzonderlijk) is afhankelijk van de vraag of (ten minste) een deel van hun werkzaamheden betrekking heeft op het concessiegebied en voorts of zij een uitwisselbare dan wel een unieke functie vervullen. Ten aanzien van [eiseres] cs. staat voor ieder afzonderlijk vast dat zij op het hoofdkantoor werkzaamheden verrichtten die bedrijfsbreed zijn; zij zijn derhalve werkzaam voor de hele organisatie en daarmee (ook) voor de concessie Veluwe. Naar het voorlopig oordeel is hiermee voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij dienen te worden aangemerkt als niet herleidbare indirecte medewerkers. Voorts is onbetwist, nu de voorzieningenrechter dit in de beroepen vonnissen heeft vastgesteld en daartegen niet is gegriefd, dat [eiseres 1], [eiseres 2], [betrokkene 8] en [eiseres 5] ieder een unieke functie vervullen. Dat leidt ertoe dat ten aanzien van hen zonder meer moet worden vastgesteld dat Veolia cs. een zekere mate van beleidsvrijheid hebben bij de selectie van (categorieën van) functies die - na de herverdeling van taken op het hoofdkantoor - komen te vervallen. Die beslissing behoort tot het de kern van (private) domein van het werkgeverschap; immers, het is werkgever die beslist over de geëigende (sanerings)maatregelen die genomen moeten worden om de continuïteit van de onderneming te beschermen, welke beslissingen in beginsel moeten worden gerespecteerd. Een dergelijke beleidsvrijheid is ook uitdrukkelijk neergelegd in de Beleidsregels (hoofdstuk 7) behorende bij het Ontslagbesluit."

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.6 en 4.6.1 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de door het hof gehanteerde toetsingsmaatstaf in strijd is met het Ontslagbesluit, in het bijzonder de regels in hoofdstuk 7 § 4 sub b van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Het juiste toetsingskader zou in deze zaak subcategorie b "Bedrijfseconomische redenen" moeten zijn in plaats van subcategorie c "Organisatorische veranderingen/ reorganisatie" waaraan het hof refereert. De door het hof in rov. 4.5.6 genoemde beleidsvrijheid van de werkgever is immers alleen toepasbaar onder subcategorie c, terwijl het in casu een vorm van "acute werkvermindering" betreft vallende onder subcategorie b. Nu de eisen die de beleidsregels omtrent bewijsplicht aan een werkgever stellen aanzienlijk strikter zijn onder subcategorie b dan c, is het van essentieel belang dat het hof duidelijk motiveert, hetgeen hij heeft nagelaten, in hoeverre het oordeel van het hof dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen, berust op de regels van het Ontslagbesluit. Volgens het onderdeel brengt toepassing van de beleidsregels sub b met zich dat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, een (bijzonder) causaal verband dient te worden aangetoond tussen het wegvallen van de concessie en het vervallen van de werkzaamheden van de werknemers met unieke functies. Het eerste deel van de causaliteitstoets houdt in dat de werkgever moet aantonen welke werkzaamheden vervallen, namelijk die werkzaamheden die op één of andere manier indirect en niet herleidbaar zijn tot de concessie, kortom alle werkzaamheden die zo algemeen zijn dat ze mede (ook al is het maar een gering deel) op de verloren concessie terug te voeren zijn. Het tweede deel van de causaliteitstoets, welk deel het hof volgens het onderdeel ten onrechte achterwege heeft gelaten, houdt in dat de werkgever binnen de groep indirecte, niet herleidbare functies (die op basis van de eerste causaliteitstoets tot stand is gekomen) moet aantonen welke functie als eerste komt te vervallen als gevolg van de concessie-overdracht. Volgens het onderdeel heeft het hof deze tweede toets ten onrechte vervangen door het bij subcategorie C genoemde criterium van de beleidsvrijheid van de ondernemer.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G