Rb. Amsterdam, 15-10-2010, nr. 469342 / KG ZA 10-1660 P/MB

Ter terechtzitting van 6 oktober 2010 heeft eiser, hierna [eiser], na wijziging van eis overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte, gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder Connexxion en Syntus hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de jegens hen gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnota's in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van [eiser]: [eiser] met mr. Baljet;

aan de zijde van Connexxion: de heer [naam 1], HR Directeur, met mr. Van Nouhuys;

aan de zijde van Syntus: mevrouw [naam 2], HR Manager, met mr. Lamers.

[eiser] is per 1 juni 2006 bij Connexxion in dienst getreden, als fiscalist. Hij heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en verrichtte zijn werkzaamheden op het hoofdkantoor van Connexxion te Hilversum, ten behoeve van het gehele concern, op de afdeling Fiscale Zaken, bestaand uit hemzelf en een later in dienst getreden werknemer/fiscalist. Het bruto maandsalaris van [eiser] bedraagt thans € 5.299,- (exclusief vakantietoeslag en de variabele eindejaarsuitkering).

Connexxion, een groot vervoerbedrijf, beschikt over diverse Openbaar Vervoer concessies. Een daarvan was die voor Midden-Overijssel (verder: de Concessie). Naast openbaar vervoer houdt het Connexion concern zich bezig met taxi- en ambulancevervoer.

In december 2009 is Connexxion de Concessie kwijtgeraakt. De concessieverlener heeft de Concessie via een aanbestedingsprocedure toegekend aan Syntus.

Bij brief van 29 juni 2009 heeft Connexxion aan de Provincie Overijssel (de concessieverlener) een personeelsopgave gedaan voor de aanbesteding van de Concessie, in het licht van de Wet Personenvervoer 2000 (WPV 2000), waarin is bepaald dat bij overname van een concessie ook een deel van het personeel overgaat. In deze brief wordt als peildatum (datum van overgang) gehanteerd 29 augustus 2010 en is vermeld dat het aantal over te dragen formatieplaatsen van het directe personeel 245,4 bedraagt en van het indirecte personeel 41,7.

In een na afronding van de aanbestedingsprocedure tussen Connexxion en Syntus vastgesteld Convenant is bepaald dat in het kader van de overdracht van de Concessie, in afwijking van de personeelsopgave, 253,9 fte direct personeel en 34,7 fte indirect personeel van Connexxion naar Syntus zullen overgaan.

Bij brief van 29 juni 2010 heeft Connexxion haar Ondernemingsraad (OR)

Advies gevraagd over het voornemen om de afdelingen IAD (Interne Accountantsdienst) en Intern Beheer samen te voegen en de afdeling Fiscale Zaken in te krimpen. Dit voornemen is in de brief als volgt toegelicht:

Naar aanleiding van vragen heeft Connexxion op 19 juli 2010 het volgende aan de OR geschreven:

Bij brief van 21 juli 2010 heeft Connexxion aan [eiser] meegedeeld dat door het verlies van de Concessie formatiereductie van circa 5,6 fte binnen het hoofdkantoor noodzakelijk is en dat Connexxion voornemens is de afdeling Fiscale Zaken te reduceren. De brief luidt op dit punt:

Bij brief van 27 juli 2010 heeft de OR positief geadviseerd over (onder meer) de reorganisatie van de afdeling Fiscale Zaken, mits de afwikkeling van lopende en komende fiscale zaken geen gevaar loopt en er een kenniskring komt over verschillende afdelingen en niveaus met betrekking tot alle fiscale zaken.

Bij brief van 24 augustus 2010 heeft Syntus aan [eiser] meegedeeld van mening te zijn dat hij ‘volkomen onterecht’ op de transferlijst is geplaatst en dat het positieve advies van de OR daar niet aan af doet. Syntus heeft een brief met dezelfde strekking op diezelfde datum verzonden aan Connexxion.

Bij brief van eveneens 24 augustus 2010 heeft (de raadsman van) [eiser] aan Connexxion meegedeeld het niet eens te zijn met de mededeling dat [eiser] vanaf 29 augustus 2010 in dienst zou zijn gekomen van Syntus, aangezien [eiser] noch als een directe, noch als een indirecte werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b van de WPV 2000 kan worden aangemerkt en Connexxion bovendien niet overeenkomstig het Ontslagbesluit heeft gehandeld.

Vervolgens heeft verdere correspondentie plaatsgehad tussen partijen, waarbij kort gezegd Connexxion heeft herhaald dat [eiser] op grond van de WPV 2000 per 29 augustus 2010 naar Syntus is overgegaan, en [eiser] en Syntus een daaraan tegengesteld standpunt hebben ingenomen.

Connexxion heeft [eiser] na 29 augustus 2010 niet meer zijn gebruikelijke salaris betaald, maar alleen een voorschot op zijn loon over de maand september, en hem een eindafrekening toegestuurd. Van Syntus heeft [eiser] helemaal geen betalingen ontvangen. [eiser] heeft geen toegang meer tot het werk bij Connexxion en hij heeft zijn telefoon moeten inleveren.

[eiser] vordert — samengevat — na wijziging van eis, primair, veroordeling van Connexxion tot betaling van zijn gebruikelijke salaris, vermeerderd met de vaste onkostenvergoeding, 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, vanaf 1 augustus 2010 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede wedertewerkstelling met alle bijbehorende faciliteiten, zoals de auto en de telefoon van de zaak, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Connexxion in de proceskosten. Voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat [eiser] wel is overgegaan naar Syntus, vordert hij, subsidiair, veroordeling van Syntus op dezelfde punten als onder de primaire vordering genoemd.

[eiser] heeft zijn vordering, samengevat, als volgt toegelicht. [eiser] is ten onrechte aangemerkt als ‘indirecte’ werknemer, die bij overdracht van een concessie van rechtswege over zou moeten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Dit geldt ook voor een collega van hem die werkzaam was bij de Interne Accountantsdienst, waarover gelijktijdig een procedure aanhangig is bij de kantonrechter te Hilversum. Tussen het werk dat [eiser] verrichtte en de Concessie bestond niet of nauwelijks enige relatie. Connexxion grijpt het verlies van de Concessie aan om een daarvan los staande reorganisatie door te voeren. Daarvoor is de WPV 2000 echter niet bedoeld. Deze wet is alleen aan de orde als sprake is van een causaal verband tussen de overgang van de concessie en het vervallen van de arbeidsplaats. Dat is in dit geval niet zo. De Concessie besloeg maar 2% van de omzet van Connexxion en was bovendien verliesgevend.

Voor de opheffing van de functie van [eiser] bestaat bovendien geen goede grond. Er is meer dan voldoende werk en het is onjuist dat er veel externen voor Connexxion aan het werk zijn op fiscaal gebied. Door de komst van [eiser] zijn de kosten voor dit soort externe adviseurs juist aanzienlijk teruggelopen. Daarnaast heeft hij miljoenen voor Connexxion bespaard op andere kosten en/of binnengehaald aan subsidies. Zelfs als [eiser] wel als een indirecte werknemer in de zin van die wet aangemerkt zou moeten worden, is hij niet de aangewezen persoon om naar Syntus over te gaan, aangezien dat niet overeenkomstig de regels van het Ontslagbesluit, met name met het anciënniteits- en het afspiegelingsbeginsel, zou zijn, nu er nog een na hem in dienst getreden fiscalist werkzaam is. Het is onjuist dat [eiser] de functie van manager zou vervullen. Bovendien is de handelwijze van Connexxion in strijd met goed werkgeverschap. Connexxion dient hem dan ook weer in staat te stellen zijn normale werk te verrichten en zijn loon door te betalen. [eiser] mag door het concessieverlies hoe dan ook niet tussen de wal en het schip vallen. Als hij niet meer bij Connexxion in dienst zou zijn, dient Syntus zijn loon door te betalen.

Connexxion heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd. Partijen zijn het oneens over de interpretatie van de personeelsparagraaf van de WPV 2000. Connexxion is van mening deze juist te hebben toegepast. Door het verlies van de Concessie zal Connexxion 20 miljoen minder omzet hebben. Dat is ongeveer 2% van de totale omzet. Tengevolge daarvan dient ook 2% van het personeel mee over te gaan, dus ook 2% van de indirecten. De berekening op grond waarvan het personeel dient over te gaan is uitgevoerd en overgelegd bij de aanbestedingsprocedure. Syntus heeft nimmer betwist dat deze berekening op zichzelf juist is en heeft ook de peroneelskosten in de inschrijving verdisconteerd. Ook de overige bezwaren van [eiser] en Syntus snijden geen hout. Staffunctionarissen werken altijd voor alle concessies maar een beetje. Het WPV biedt dan ook geen strikte voorschriften omtrent de vraag wie van de indirecte werknemers er voor overgang in aanmerking komt. Het is aan Connexxion om daarin een keuze te maken. Het Ontslagbesluit biedt evenmin duidelijke aanknopingspunten, aangezien geen sprake is van uitwisselbare functies in dit geval. Anciënniteit is daarom niet aan de orde. Weliswaar staat in de arbeidsovereenkomst niets over managementtaken, maar [eiser] vervulde die wel. Bovendien zit hij twee salarisschalen hoger dan de andere fiscalist. Het verval van de arbeidsplaats van [eiser] is in verband met het verlies van de Concessie noodzakelijk. De OR heeft positief geadviseerd. Ook andere stafafdelingen zijn bij het verloren gaan van andere concessies al gereorganiseerd. Nu is de fiscale afdeling aan de beurt. Als het op deze wijze toepassen van de WPV 2000 niet is toegestaan, dan weet Connexxion het ook niet meer. Voor [eiser] heeft zij binnen haar bedrijf geen plaats meer.

Syntus heeft verweer gevoerd tegen de subsidiaire vordering van [eiser] en zich daarbij aangesloten bij hetgeen [eiser] ter toelichting op zijn primaire vordering heeft gesteld. Ook Syntus is van mening dat het dienstverband tussen [eiser] en Connexxion is blijven voortbestaan. Syntus heeft er nog op gewezen dat [eiser] en zijn collega Van der Heijdt van de IAD, die zijn overgang ook aanvecht, al eerder in verband met een reorganisatie op (voorlopige) lijsten stonden om af te vloeien, zodat het er de schijn van heeft dat Connexxion het verlies van de Concessie heeft aangegrepen om alsnog op willekeurige wijze van deze medewerkers af te komen, waarmee de reorganisatiekosten op Syntus worden afgewenteld. Syntus erkent dat de personeelskosten voor de overname van de indirecte medewerkers al in de aanbestedingsprocedure zijn verdisconteerd. Dat betekent echter niet dat [eiser] alsnog zou moeten overgaan, maar alleen dat mogelijk een andere (indirecte) werknemer naar Syntus zal overkomen, bij wie de regels, zoals die van het Ontslagbesluit, wel in acht zijn genomen.

[eiser] heeft bij zijn vordering uit de aard van de zaak een spoedeisend belang, aangezien de vordering betrekking heeft op zijn loon en wedertewerk-stelling.

De vraag die partijen verdeeld houdt — of het dienstverband van [eiser] per 29 augustus 2010 van rechtswege is overgegaan op Syntus — wordt beheerst door het bepaalde in artikel 37 WPV200. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] niet valt onder de in artikel 37 lid 1 onder a WPV genoemde definitie van ‘direct’ personeel, maar wel of hij aan te merken is als ‘een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon’, als bedoeld in artikel 37 lid 1 onder b en zo ja, of dat tot gevolg heeft dat zijn dienstverband met Connexxion van rechtswege is overgegaan naar Syntus, de nieuwe concessiehouder.

Anders dan Syntus en [eiser] hebben bepleit, staat de omstandigheid dat de Concessie maar 2% bedraagt van de gehele omzet van Connexxion, er op zichzelf niet zonder meer aan in de weg, dat ook indirect personeel dat deel uitmaakt van de staf en werkzaam is op het hoofdkantoor bij de overgang naar de nieuwe concessiehouder betrokken kan zijn. In het licht van de tekst en de achtergrond van de WPV 2000, dient er echter wel een zeker verband te bestaan tussen het verlies van de Concessie en het afvloeien van personeel, oftewel het plaatsen van personeel op de lijst van ‘indirecte werknemers’ in de zin van de wet. Niet voor niets wordt bijvoorbeeld in lid 2 van artikel 37 WPV voor de vaststelling van het aantal personen dat zou moeten overgegaan aangeknoopt bij de verhouding tussen de verminderde omzet ‘ten gevolge van de overgang van de concessie’ en de totale omzet van de voormalige concessiehouder. Het ligt op de weg van Connexxion om aannemelijk te maken dat van een dergelijk verband in dit geval sprake is.

Voor wat betreft de fiscale afdeling is van belang dat het hier gaat om een uit twee personen bestaande afdeling van een bedrijf met een omzet van ongeveer een miljard. Weliswaar kan worden aangenomen dat ook de Concessie (mogelijk slechts in een ver verwijderd verband) heeft geprofiteerd van de werkzaamheden van de fiscale afdeling, maar dit enkele feit is onvoldoende om een verband aan te nemen tussen het verloren gaan van de Concessie en de reorganisatie van het hoofdkantoor waarbij de fiscale afdeling wordt opgeheven, althans gehalveerd. Connexxion heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijk verband aanwezig is. Connexxion heeft niet weersproken dat al eerder reorganisatieplannen aan de orde waren, waarbij de Interne Accountantsdienst en de afdeling Fiscale Zaken betrokken waren en de arbeidsplaats van [eiser] mogelijk op de tocht stond. Evenmin heeft zij betwist dat er voor de fiscale afdeling op zichzelf ook thans nog voldoende werk beschikbaar is. Onder deze omstandigheden had Connexxion nader moeten onderbouwen dat niettemin het verloren gaan van de Concessie en het verlies van de arbeidsplaats van [eiser] in voldoende mate met elkaar verband houden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een cijfermatige onderbouwing, op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de omzet van Connexxion vanwege het concessieverlies zodanig gereduceerd zou zijn, dat de instandhouding van de afdeling Fiscale Zaken economisch niet langer verantwoord zou zijn. Nu een dergelijke onderbouwing geheel ontbreekt, valt niet uit te sluiten dat het reorganiseren van de fiscale afdeling een reorganisatie betreft die feitelijk geheel los staat van het verlies van de Concessie. De WPV is echter niet bedoeld om het verlies van een concessie aan te grijpen voor het doorvoeren van een dergelijke reorganisatie. Daardoor zouden de bepalingen van de WPV te zeer worden opgerekt en zou de WPV haar doel, met name gericht op het verschaffen van duidelijkheid en het beschermen van de bij een concessie betrokken werknemers, voorbij schieten. Bovendien zou de opvolgende concessiehouder op deze manier opgezadeld kunnen worden met hoog gekwalificeerd (en duur) personeel waarvoor mogelijk geen passende werkzaamheden voorhanden zijn.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Connexxion vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] moet worden aangemerkt als ‘een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon’, als bedoeld in artikel 37 lid 1 onder b van de WPV. Voorshands kan er dan ook niet vanuit gegaan worden dat het dienstverband van [eiser] van rechtswege is overgegaan op Syntus. Het dienstverband van [eiser] met Connexxion duurt dan ook onverminderd voort.

Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] zullen worden toegewezen. Connexxion dient het loon (inclusief onkostenvergoedingen) aan [eiser] door te betalen. (Daarvoor is zij overigens op grond van het bepaalde in artikel 37 lid 5 WPV ook als het dienstverband wel naar Syntus was overgegaan nog gedurende een jaar hoofdelijk aansprakelijk, zodat voor het stopzetten van de betaling van het salaris van [eiser] hoe dan ook geen goede grond bestond). Daarnaast dient Conexxion [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden op de gebruikelijke voet te hervatten. Zoals gezegd heeft Connexxion niet betwist dat er op zichzelf voldoende werk beschikbaar is voor de medewerkers van de fiscale afdeling. De wettelijke verhoging zal, nu het hier een voorschot betreft, worden gematigd tot maximaal 25% van het achterstallige loon. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

In verband met het voorgaande behoeft de vraag of de bepalingen van het Ontslagbesluit in deze zaak van toepassing zijn geen beantwoording.

Nu de primaire vorderingen jegens Connexxion worden toegewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de subsidiair ingestelde vorderingen jegens Syntus.

Het bedrag tot voldoening waarvan Connexxion zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. Vanzelfsprekend kunnen reeds door Connexxion betaalde voorschotten eveneens met de te betalen bedragen worden verrekend.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Connexxion worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser]. [eiser] zal worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van Syntus, nu hij Syntus ten onrechte in deze procedure heeft betrokken.

De voorzieningenrechter

veroordeelt Connexxion om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 5.299,- bruto per maand, te vermeerderen met de vaste onkostenvergoeding, alsmede vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de variabele eindejaarsuitkering, te rekenen vanaf 1 augustus 2010, tot aan de dag met ingang waarvan de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alle hiervoor vermelde bedragen vermeerderd met — voor zover het reeds vervallen termijnen betreft — de wettelijke verhoging tot een maximum van 25% en de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum waarop deze verschuldigd zijn, tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Connexxion om [eiser] binnen twee werkdagen na de betekening van dit vonnis in staat te stellen om zonder enige belemmering zijn werkzaamheden te verrichten, met alle daarbij behorende bevoegdheden en faciliteiten, waaronder de auto van de zaak, alsmede de telefoon van de zaak met het oorspronkelijke bijbehorende nummer, die binnen de hiervoor vermelde termijn van twee werkdagen operationeel dient te zijn;

bepaalt dat Connexxion een aan [eiser] te betalen dwangsom verbeurt van € 300,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de onder 5.2 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 300.000,=;

veroordeelt Connexxion in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Syntus begroot op:

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2010.