Rb. Groningen, 15-01-2009, nr. 388645VVEXPL08-149

RECHTBANK GRONINGEN

Sector kanton

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 388645 VV EXPL 08-149

Vonnis in kort geding d.d. 15 januari 2009

inzake

[eiseres] ,

gemachtigde mr. R.H. Bossen, advocaat te Haren (postbus 30, 9750 AA),

tegen

de naamloze vennootschap Arriva Groningen N.V.,

hierna Arriva te noemen,

gemachtigde mr. D.C. Kroon, advocaat te Amsterdam (postbus 71170, 1008 BD).

PROCESGANG

Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [eiseres] gevorderd dat Arriva bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld:

a. tot doorbetaling van het overeengekomen salaris op de gebruikelijke wijze en op het gebruikelijke tijdstip;

b. [eiseres] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar werkzaamheden en haar onvoorwaardelijk in staat te stellen haar werkzaamheden uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Arriva weigert aan de veroordeling gevolg te geven;

c. in de kosten van deze procedure.

De mondelinge behandeling is gehouden op 5 januari 2009. Partijen, Arriva deugdelijk vertegenwoordigd, en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Het vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

1. De feiten

1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

1.2 Op 1 oktober 1977 trad [eiseres] in (overheids)dienst bij het gemeentelijk vervoerbedrijf. [eiseres] is op 1 mei 1984 een arbeidsovereenkomst aangegaan met (rechtsvoorgangers van) Arriva, laatstelijk in de functie van managementassistente (0,4 fte) bij Arriva Touring B.V. (hierna Arriva Touring te noemen). Naast deze functie is [eiseres] voor 0,5 fte aangesteld als personeelsfunctionaris met als standplaats Groningen. Vanaf september 2007 heeft [eiseres] werkzaamheden verricht voor Arriva Touring.

1.3 Binnen Arriva Touring zijn ongeveer 80 chauffeurs werkzaam. Een deel van deze groep werkt op uitzendbasis. Bij voorkomende pieken in de vraag naar openbaar vervoer worden chauffeurs vanuit Arriva Touring voor zogenaamde versterkingsritten ten behoeve van het openbaar vervoer ingezet. In dit kader hebben deze chauffeurs ook werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. De werkzaamheden werden verricht via een constructie van onderaanneming. Naast Arriva Touring schakelde Arriva ook personeel en materieel van andere, niet tot haar concern behorende, busmaatschappijen in voor het uitvoeren van deze versterkingsritten.

1.4 De omzet van Arriva Touring bedraagt zo’n € 5.000.000,00. Het deel van de omzet dat voortspruit uit werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland wordt begroot op ongeveer € 60.000,00, hetgeen zich aldus laat vertalen in 1 a 1,5 % van de totale omzet van Arriva Touring.

1.5 De werkzaamheden van [eiseres] bestonden (laatstelijk) uit verkoopactiviteiten van touringcarritten (dagtochten) en werkzaamheden op het gebied van human resource management ten behoeve van de chauffeurs van Arriva Touring.

1.6 Na een aanbestedingstraject is medio juni 2008 komen vast te staan dat de concessie Zuid-Oost Friesland (hierna te noemen de concessie) van Arriva naar Qbuzz zou overgaan. In een overleg tussen Arriva, Qbuzz en de vakorganisaties FNV, CNV en de Unie is een lijst van indirect betrokken personeelsleden besproken en vastgesteld.

1.7 Bij schrijven van 12 november 2008 is [eiseres] door Arriva geïnformeerd dat de arbeidsovereenkomst per 14 december 2008 zal zijn beëindigd en dat zij met ingang van die datum van rechtswege zal overgaan naar Qbuzz. Aanleiding voor deze overgang is het verlies van de concessie aan Qbuzz. Bij latere brieven is haar meegedeeld dat zij behoorde tot de categorie indirecte niet-herleidbare werknemers die op grond van artikel 37 lid 4 WPV 2000 zijn overgegaan naar Qbuzz. Bij de aanwijzing van dergelijke medewerkers wordt aangesloten bij de selectiecriteria die gelden voor bedrijfseconomische ontslagen. Omdat de functie van [eiseres] volgens Arriva uniek was en binnen de bedrijfsvestiging niet uitwisselbaar heeft zij besloten de functie van [eiseres] te laten vervallen.

1.8 Ingevolge artikel 37 lid 4 WPV 2000 heeft Arriva het bedrijf BDO Campsobers Accountants en Belastingadviseurs (hierna BDO) opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar de personeelsoverdracht door Arriva in het kader van de overgang van de concessie naar Qbuzz. BDO komt tot de volgende bevindingen:

- we hebben vastgesteld dat de in de opgave van Arriva vermelde direct werkzame personen en de daarmee gepaarde kosten in de concessie juist zijn;

- we hebben vastgesteld dat de in de opgave van Arriva vermelde (afgeleide) indirect werkzame personen en de daarmee gepaard gaande kosten in de concessie juist zijn;

- we hebben vastgesteld dat de rechten en verplichtingen van het direct en indirect personeel juist zijn opgenomen;

- we hebben vastgesteld dat de personeelsopgave voldoet aan de artikelen 37 lid 2 en 39 lid 1 WPV 2000 en de juridische interpretatie daarvan in de gegeven omstandigheden (…).

1.9 Geen van de bij Arriva Touring werkzame chauffeurs, die de zogenaamde versterkingsritten voor Arriva hebben uitgevoerd, is naar Qbuzz overgegaan.

2. Het standpunt van [eiseres]

2.1 [eiseres] vordert wedertewerkstelling in de laatstelijk door haar bij Arriva beklede functie en doorbetaling van het salaris. Zij heeft er belang bij om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent haar rechtspositie. Een functie als zij bij Arriva Touring had is bij de kleine Qbuzz organisatie niet aanwezig. Het is daardoor onduidelijk gebleven welke werkzaamheden zij daar moet gaan verrichten. Qbuzz heeft haar laten weten dat zij “boven de sterkte” werd geplaatst. Het risico van een door Qbuzz te entameren ontslagprocedure is dan ook aanmerkelijk. Anders dan Arriva aanvoert is haar vordering niet van declaratoire aard. Zij vordert immers doorbetaling van salaris en wedertewerkstelling.

2.2 Bij overgang van een concessie naar een nieuwe concessiehouder komt alleen dat personeel voor overgang naar de nieuwe concessiehouder in aanmerking dat bij de oude concessiehouder - al dan niet gedeeltelijk - daadwerkelijk direct dan wel indirect werkzaam is geweest ten behoeve van de betreffende concessie. Zij stelt dat zij binnen haar functie bij Arriva Touring niet indirect (in de zin van artikel 37 WPV 2000) bij de concessie betrokken was. Arriva heeft op rechtens ontoelaatbare wijze invulling gegeven aan artikel 37 WPV 2000.

3. Het standpunt van Arriva

3.1 Arriva beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in de door haar ingestelde vordering tot wedertewerkstelling. Arriva is alleen gehouden tot het toelaten van [eiseres] tot haar werk indien in rechte vast zal komen te staan dat er sprake is van een arbeidsrelatie tussen [eiseres] en Arriva. Aldus is feitelijk sprake van een vordering tot verklaring voor recht. Gezien het declaratoire karakter van de vordering dient deze in een bodemprocedure aanhangig gemaakt te worden.

3.2 Voorts heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige maatregel. [eiseres]s oude functie is als gevolg van de overgang van de concessie komen te vervallen. [eiseres]s stelling dat Arriva deze functie opnieuw heeft ingevuld is onjuist. Zij zal deze functie ook niet invullen. Bovendien betreft de vordering van [eiseres] een geldvordering zodat Arriva een groot restitutierisico loopt. [eiseres] hoort op deze gronden eveneens niet-ontvankelijk in haar vordering te worden verklaard.

3.3 [eiseres] is terecht op grond van artikel 37 WPV 2000 in het kader van de overgang van de concessie naar Qbuzz overgegaan. Een deel van [eiseres]s werkzaamheden zag immers op de ondersteuning (human resource management) van de chauffeurs ten behoeve van dit concessiegebied. Artikel 37 WPV 2000 is juist geschreven voor werknemers die werkzaamheden verrichten die niet direct herleidbaar zijn tot een concessiegebied.

3.4 Uit het rapport van BDO blijkt tevens dat Arriva op juiste wijze invulling aan artikel 37 van de WPV 2000 heeft gegeven.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht, zodat [eiseres] in zoverre ontvankelijk is in haar vordering. Arriva wijst weliswaar op het restitutierisico, maar dat risico weegt naar het oordeel van de kantonrechter niet op tegen het belang van [eiseres] bij een spoedige beslissing. Ook de stelling dat de onderhavige vordering tot wedertewerkstelling van declaratoire aard is wordt verworpen.

4.2 Voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] ten onrechte is overgaan naar Qbuzz.

4.3 In geschil is of Arriva [eiseres] op goede gronden voor overgang heeft voorgedragen. Op grond van artikel 37 lid 1 WPV 2000 gaan van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtsverhouding tussen hem en direct dan wel indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen.

4.4 Ten aanzien van concessiegebieden maakt de wet onderscheid tussen zogenaamde directe en indirecte werknemers. Directe werknemers zijn werknemers die direct ten behoeve van het concessiegebied werkzaamheden verrichten, zoals chauffeurs en loketpersoneel. Indirecte werknemers zijn werknemers die zijn aangesteld bij algemene afdelingen zoals een personeelsafdeling, onderhoudsdienst of een stafafdeling.

4.5 Indien een arbeidsplaats niet herleidbaar is tot een individu bepaalt artikel 37 lid 4 WP 2000 dat bij de selectie van de werknemers die overgaan naar de nieuwe concessiehouder moet worden aangesloten bij de regels die gelden voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) van toepassing is.

4.6 Arriva baseert haar stelling dat [eiseres] met betrekking tot de concessie als “indirecte” moet worden aangemerkt op het feit dat zij (gedeeltelijk) human resource werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de chauffeurs van Arriva Touring, die zo nu en dan werden ingezet op de versterkingsritten ten behoeve van de concessie.

4.7 De kantonrechter stelt voorop dat artikel 37 WPV 2000 niet als eis stelt dat het indirecte personeel dat met de concessie overgaat in dienst is bij de concessiehouder. Ook personeel dat binnen concernverband werkzaamheden verrichtte dat betrekking had op het concessiegebied kan overgaaan. Evenmin is vereist dat die werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voor toepassing van artikel 37 WPV 2000 is voldoende dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied.

4.8 Uit de onweersproken gebleven omzetcijfers van Arriva Touring blijkt evenwel dat (een aantal van) haar chauffeurs slechts marginaal werkzaamheden ten behoeve van de concessie hebben verricht. Slechts 1,5 % van de door Arriva Touring gegenereerde omzet komt voort uit de werkzaamheden die ten behoeve van de concessie werden verricht. De door [eiseres] aan deze chauffeurs geboden ondersteuning kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook bezwaarlijk onder de werkingsfeer van artikel 37 WPV 2000 worden geplaatst. Met een dergelijke interpretatie zou het toepassingsbereik van dit artikel te zeer worden opgerekt.

[eiseres]s werkzaamheden waren met name gericht op activiteiten binnen Arriva Touring. Voor zover er sprake was van human resource werkzaamheden hadden deze betrekking op chauffeurs die allen na de concessieovergang bij Arriva Touring in dienst zijn gebleven.

4.9 De kantonrechter komt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen tot het voorlopig oordeel dat door Arriva jegens [eiseres] op onjuiste wijze toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 37 WPV 2000, zodat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] in het kader van de concessieovergang niet geacht kan worden van rechtswege te zijn overgegaan naar Qbuzz. Op grond van bovenstaande zal het gevorderde worden toegewezen.

4.10 Arriva zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

veroordeelt Arriva tot doorbetaling van het met [eiseres] overeengekomen salaris op de gebruikelijke wijze en op het gebruikelijke tijdstip;

veroordeelt Arriva om [eiseres] binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar werkzaamheden en haar onvoorwaardelijk in staat te stellen haar werkzaamheden uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Arriva weigert aan de veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 50.000,00;

veroordeelt Arriva voorts in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 107,00 aan griffierecht, € 85,44 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

ontzegt - voor zover nodig - het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en uitgesproken op 15 januari 2009 ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

rh