Hof Amsterdam, 07-07-2009, nr. 200.027.193/01 SKG

De partijen worden hierna (ook) Connexxion en Werknemer genoemd.

Bij dagvaarding van 27 februari 2009 is Connexxion in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Hilversum van 30 januari 2009, in kort geding onder kenmerk KK 08-138 gewezen tussen Werknemer als eiser en Connexxion als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Connexxion heeft bij memorie overeenkomstig de appeldagvaarding drie grieven voorgesteld, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van Werknemer zal afwijzen, met veroordeling van Werknemer in de kosten van beide instanties, met rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest.

Daarop heeft Werknemer bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Connexxion zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juni 2009 doen bepleiten, Connexxion door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, en Werknemer door mr. Baljet voornoemd.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten in kort geding tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Werknemer is op 1 februari 1983 in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster) van Connexxion. Vanaf 1 oktober 2003 is hij in de functie van Facility Manager werkzaam geweest voor meerdere divisies binnen het Connexxion-concern. In die functie was hij belast met het beheer van de bedrijfspanden en bedrijfsterreinen (locaties) van het concern, waaronder die in gebruik bij Connexxion Openbaar Vervoer N.V. ten behoeve van het openbaar vervoer onder de concessie Bus Streek Overig in (de regio) Rotterdam.

Bij besluit van 25 juni 2008 is bedoelde concessie per 14 december 2008 voor de daarop volgende drie jaar verleend aan Qbuzz B.V. (verder Qbuzz). Bij brief van 28 oktober 2008 heeft Connexxion aan Werknemer bericht dat zijn dienstverband van rechtswege zal overgaan op de nieuwe concessiehouder. Werknemer heeft zich tegen die overgang verzet en heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, kort gezegd, dat Connexxion wordt veroordeeld het dienstverband vanaf 14 december 2008 voort te zetten.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Werknemer toegewezen. Tegen die toewijzing en de gronden waarop zij berust richt zich het hoger beroep.

De in dit hoger beroep voorliggende vraag — of het dienstverband van Werknemer al dan niet per 14 december 2008 van rechtswege is overgegaan op Qbuzz — wordt beheerst door het bepaalde in artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 (WPV 2000), waarvan de relevante leden 1, 2 en 4 in het bestreden vonnis zijn aangehaald in rechtsoverweging 13.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het aandeel van de werkzaamheden van Werknemer dat betrekking had op de concessie te gering was om hem te kunnen aanmerken als een indirect betrokken werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b WPV 2000. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen — kennelijk voor het geval Werknemer toch als een indirect betrokken werknemer zou moeten worden beschouwd — dat Connexxion niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de in artikel 37 lid 4 WPV 2000 gestelde vereisten voor een overgang van het dienstverband van rechtswege is voldaan.

De klacht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Werknemer, vanwege het geringe aandeel van zijn werkzaamheden dat betrekking had op de concessie, niet kan worden beschouwd als een indirect betrokken werknemer, is gegrond. Het enkele feit dat — zoals werknemer heeft gesteld en Connexion niet heeft weersproken — de concessieovergang voor het takenpakket van Werknemer heeft geleid tot een verlies van vijf locaties op een totaal van vijfhonderd, rechtvaardigt op zichzelf genomen niet de conclusie dat geen sprake is van een relevante betrokkenheid bij de concessie. Waar artikel 37 lid 1 sub b WPV 2000 geen eisen stelt ten aanzien van de mate van betrokkenheid en geen andere feiten zijn gesteld die een ander (voorlopig) oordeel rechtvaardigen, moet voorshands worden geconcludeerd dat Werknemer — op grond van het feit dat hij was belast met het beheer van de bij de concessie in gebruik zijnde locaties locaties — als indirect betrokken werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b WVP 2000 kan worden aangemerkt. Grief 1 is dus terecht voorgesteld.

Dat grief 1 slaagt, brengt echter niet mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof deelt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, dat Connexxion onvoldoende heeft aangetoond dat het dienstverband van Werknemer op grond van het bepaalde in artikel 37 lid 4 WPV 2000 van rechtswege is overgegaan op Qbuzz.

Artikel 37 lid 4 WPV 2000 verwijst naar de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is, wegens bedrijfseconomische redenen. Dat betekent dat de individuele werknemers die als indirect betrokken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b WPV 2000 van rechtswege overgaan, moeten worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Partijen zijn het erover eens dat Werknemer een unieke, niet uitwisselbare functie had. Daarmee is voor een overgang van zijn dienstverband vereist, dat zijn arbeidsplaats is komen te vervallen als bedoeld in artikel 4 lid 1 Ontslagbesluit. Ingevolge die bepaling moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Bij een overgang van een concessie moet de werkgever — wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van het dienstverband — dus aannemelijk maken dat de arbeidsplaats in kwestie op grond van de concessieovergang dient te vervallen.

Voor de stelling dat in het geval van Werknemer aan het bepaalde in artikel 37 lid 4 WPV 2000 is voldaan, beroept Connexxion zich op een inkrimping en reorganisatie van het facilitair bedrijf als gevolg van het verlies van meerdere concessies op een rij, waaronder de concessie waar het hier om gaat. Daaruit blijkt — zonder nadere toelichting die ontbreekt — echter niet (voldoende) van een causaal verband tussen de overgang van de concessie en het vervallen van de arbeidsplaats van Werknemer. Het (overigens door Werknemer betwiste) vervallen van de arbeidsplaats van Werknemer — wat daar ook van zij — hangt in de visie van Connexxion kennelijk samen met het verlies van meerdere concessies en gesteld noch gebleken is wat nu precies het aandeel daarin is geweest van de concessie waar het hier om gaat. Daarmee is vooralsnog niet voldaan aan de eis van artikel 37 lid 4 WPV 2000 dat Connexxion aannemelijk maakt dat de arbeidsplaats van Werknemer op grond van het verlies van de concessie aan Qbuzz dient te vervallen.

Bij deze stand van zaken moet voorshands worden geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van rechtswege van het dienstverband van Werknemer naar Qbuzz en dat Connexxion mitsdien verplicht is om het dienstverband voort te zetten.

De vordering van Werknemer is in eerste aanleg terecht toegewezen. De grieven die na het vorenstaande verder geen afzonderlijke behandeling behoeven, zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Connexxion in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Werknemer tot op heden begroot op € 262,- aan vast recht en € 1.896,- voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.M.M. Tillema en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2009 door de rolraadsheer.