Hof 's-Hertogenbosch, 26-04-2011, nr. HD 200.081.368, nr. HD 200.081.370

Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Veolia c.s. hebben bij voormelde exploten, onder overlegging van drie producties, elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis met zaaknummer 633736 VV EXPL 10-152 en voorts, onder overlegging van vier producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis met zaaknummer 633935 VV EXPL 10-153 en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van principaal geïntimeerden, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten in beide instanties.

Hierna hebben [X.], [Y.], [Z.], [A.] en [B.] in de zaak met rolnummer HD 200.081.368 een akte van rectificatie genomen.

Bij memorie van antwoord hebben [X.] c.s., onder overlegging van zes producties, de grieven bestreden. Bij dezelfde memorie hebben [X.] c.s. incidenteel appel ingesteld en daarin acht grieven aangevoerd.

Voorts hebben [X.], [Y.], [Z.], [A.] en [B.]:

inzake het vonnis van de voorzieningenrechter met zaaknummer 633736 VV EXPL 10-152 geconcludeerd tot:

en heeft [C.]:

inzake het vonnis van de voorzieningenrechter met zaaknummer 633935 VV EXPL 10-153 geconcludeerd tot:

Vervolgens hebben Veolia c.s. in beide zaken een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

Nadat pleidooi is bepaald heeft Syntus een incidentele memorie houdende verzoek tot voeging genomen. Geïntimeerden hebben zich ten aanzien van de voeging door Syntus gerefereerd en Veolia c.s. heeft een memorie van antwoord in het incident tot voeging genomen, waarbij zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

Het hof heeft bij arrest van 29 maart 2011 het verzoek tot voeging van Syntus als partij in dit geding afgewezen.

Partijen hebben ter zitting van 30 maart 2011 hun zaak doen bepleiten, Veolia c.s. door mr. R.J.C. Brouwer en mr. R. Verkijk en [X.] c.s. door mr. J.L.G.M. Verwiel en mr. S.B. Bijkerk. Alle raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daaraan voorafgaand hebben [X.] c.s. bij brief van 16 maart 2011 een zevental producties in het geding gebracht en voorts bij brief van 25 maart 2011 nog eens een achttal producties aan het hof en aan Veolia c.s. toegezonden. Veolia c.s. hebben bij brieven van 24 maart 2011 een twaalftal producties in het geding gebracht en voorts bij brief van 29 maart 2011 nog eens één productie aan het hof en aan [X.] c.s. toegezonden. Alle hiervoor genoemde stukken zijn onderdeel van de procesdossiers. Beide partijen hebben goedgevonden dat uitspraak wordt gedaan op de door Veolia c.s. overgelegde pleidooidossiers alsmede de hiervoor genoemde brieven met producties en het verhandelde ter zitting.

Voor de gronden van het hoger beroep in beide zaken verwijst het hof naar de dagvaardingen en de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel.

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de voorzieningenrechter in de vonnissen waarvan beroep zijn vastgesteld en voor zover daartegen niet is gegriefd. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[X.] c.s. hebben in eerste aanleg — kort samengevat — zich op het standpunt gesteld dat zij ten onrechte op transferlijst C zijn geplaatst en onder meer gevorderd dat de uitvoering van deze transferlijst ten aanzien van hen wordt opgeschort. Voorts vorderden zij — kort gezegd — wedertewerkstelling (te [vestigingsplaats]) en doorbetaling van het loon na 12 december 2010, vermeerderd met de wettelijke rente totdat het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn geëindigd.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnissen van 24 december 2010 de vorderingen van [X.] c.s. grotendeels toegewezen. Zij heeft in r.o. 3.15 vooropgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv blijkt dat de wetgever heeft bedoeld een rangorde aan te brengen bij het overdragen van direct en indirect personeel aan de opvolgend concessiehouder. Aldus geschiedt het invullen van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv moet worden overgedragen, eerst door het aanwijzen van de herleidbaar indirecten. Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden middels het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit. Hieruit volgt dat (uitgaande van het vaststaande aantal van indirecten op grond van de berekeningsmethode als bedoeld in artikel 37 lid 2 Wpv), wanneer blijkt dat er meer werknemers zijn aan te merken als herleidbaar indirecten (lijst B), de lijst van niet herleidbaar indirecten (lijst C) korter wordt. Voorts oordeelde zij — onder meer — dat ten aanzien van de zogenoemde ‘vos-sers’ bepalend is dat zij tot hoofdtaak hebben om mee te rijden op de bus en derhalve zodanig betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer, dat zij als direct personeel zijn aan te merken en daarmee terecht op de lijst van direct personeel zijn geplaatst. Voor wat betreft de concessiedirecteur (de heer [D.]) oordeelde zij dat deze bij uitstek is aan te merken als herleidbaar indirecte werknemer nu het hier om een werknemer gaat wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de betreffende concessie, waarvoor hij als directeur optreedt. Ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe (de heer [E.]) oordeelde de voorzieningenrechter dat hoewel Veolia heeft gesteld dat hij bij de concessie Haaglanden heeft gesolliciteerd en daar is aangenomen, daarmee onvoldoende gemotiveerd is betwist dat hij zijn functie tot het moment van de concessieovergang is blijven uitvoeren en voorts dat deze functie volledig is toe te rekenen aan de concessie Veluwe zodat ook deze medewerker op de lijst met herleidbaar indirect personeel (lijst B) zal moeten worden geplaatst. Volgens de voorzieningenrechter ligt dit anders voor de planner en de vervoersdeskundige van de concessie Veluwe, resp. de heer [F.] en de heer [G.]. Beiden zijn vóór 12 december 2010, de datum van concessieovergang, bij Veolia uit dienst zijn getreden en er was op dat moment tussen Veolia en deze twee werknemers geen te beschermen (op de concessie betrekking hebbende) arbeidsverhouding meer.

Met betrekking tot de buurtbus coördinator, de heer [H.], oordeelde de voorzieningenrechter dat hij reeds terecht op de lijst van direct personeel is geplaatst, gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de ‘vos-sers’.

Met betrekking tot de heer [I.] en mevrouw [J.] oordeelde de voorzieningenrechter dat zij terecht op de lijst van herleidbaar indirecten zijn geplaatst.

Ten aanzien van de positie van [X.], [Y.], [A.] en [C.] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde de voorzieningenrechter dat sprake is van een unieke, niet uitwisselbare functie en ten aanzien van [Z.] en [B.] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde zij dat vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van uitwisselbaarheid met een andere functie. Volgens de voorzieningenrechter zullen Veolia c.s. ingevolge artikel 4:1 van het Ontslagbesluit aannemelijk moeten maken dat tussen de overgang van de concessie en het verval van de arbeidsplaats van de niet uitwisselbare werknemers een voldoende causaal verband bestaat en voorts (ingeval er sprake is van een uitwisselbare functie) Veolia c.s. de regels van afspiegeling en anciënniteit correct zullen moeten toepassen. Op basis van deze criteria kwam de voorzieningenrechter tot de slotsom dat [X.] c.s. allen ten onrechte op de lijst met niet herleidbaar indirecten (lijst C) zijn geplaatst en dat uitvoering van die lijst ten aanzien van hen moet worden opgeschort.

Het hof stelt voorop dat de aard van het geschil en de gevolgen daarvan voor [X.] c.s., namelijk de eventuele overgang naar de nieuwe concessiehouder en de daarmee samenhangende vraag of Veolia c.s. nog steeds gehouden is [X.] c.s. toe te staan hun werkzaamheden bij Veolia c.s. te blijven verrichten en het loon door te betalen, het spoedeisend belang van [X.] c.s. bij de gevraagde voorziening — ook in hoger beroep — met zich mee brengen.

Alvorens het hof toekomt aan de behandeling van de wederzijdse stellingen in deze kwestie, dient stil te worden gestaan bij de achtergronden van de Wpv en het kader waarin het onderhavige vraagstuk moet worden geplaatst. De rechtspositie van werknemers bij overgang van een concessie is geregeld in de Wpv. In de wettekst van artikel 37 Wpv is expliciet bepaald dat deze bijzondere regeling voor de overgang van werknemers bij een concessieovergang, het bepaalde in de artikelen 7:662 en 7:663 BW onverlet laat. Door laatstgenoemde bepalingen wordt uitvoering gegeven aan de (gewijzigde) EG-Richtlijn 2001/23 betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Uit vaste jurisprudentie vloeit ondubbelzinnig voort dat het doel van deze richtlijn de bescherming van de werknemer is. Dit doel wordt bewerkstelligd door de bestaande rechten van werknemers in geval van overgang van onderneming zoveel mogelijk zeker te stellen. Die te beschermen rechten betreffen (met name) de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werknemers (artikel 7:663 BW). Dit uit zich doordat een arbeidsovereenkomst — in dat geval — wordt aangemerkt als een contractuele relatie die een onderdeel is van een onderneming in de zin van de richtlijn en die dientengevolge in haar geheel met de onderneming overgaat. De bescherming die aldus wordt beoogd ziet op de contractsovergang (van rechtswege) van alle op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten in die onderneming.

Het is niet geheel uitgesloten dat een concessieovergang tevens een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn en het BW is; daarvan kan onder omstandigheden sprake zijn. De wetgever heeft met de bijzondere regeling van de rechtspositie van werknemers bij overgang van concessie zoals neergelegd in de Wpv een regeling willen treffen in geval niet (met zekerheid) kan worden gezegd dat de concessieovergang tevens een overgang van (een deel van de) onderneming is in de zin van het BW. Zodoende is gegarandeerd dat (ook) de groep werknemers die betrokken is bij een concessieovergang bescherming geniet, door de overname van rechten en verplichtingen door de nieuwe concessiehouder. Daarnaast bestaan dan nog de waarborgen voor het personeel als omschreven in het BW, indien er niet alleen sprake is van concessieovergang maar tevens van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn en het BW. Aldus moeten, naar het oordeel van het hof, de bepalingen uit de Wpv aangaande de rechtspositie van werknemers bij overgang van een concessie worden bezien in het licht van de werknemersbescherming die met de Europese Richtlijn en de implementatie daarvan in de artikelen 7:662 e.v. BW is beoogd. Dit blijkt niet alleen uit de letterlijke tekst van het hiervoor aangehaalde artikel 37 Wpv, maar bovendien uit de memorie van toelichting bij de Wpv waarin het behoud van arbeidsplaatsen en de bescherming van werknemers als voornaamste doel is aangemerkt. Het hof merkt daarbij op dat afgeweken kan worden van deze in de Wpv vastgelegde regeling bij een overeenkomst tussen de voormalige concessiehouder, de nieuwe concessiehouder en de belanghebbende verenigingen van werknemers (artikel 36 lid 2 Wpv), hetgeen in de onderhavige kwestie voor zover het hof bekend overigens niet aan de orde is. Geconcludeerd kan worden dat als uitgangspunt heeft te gelden dat (ook) de in de artikelen 36 e.v. Wpv neergelegde bijzondere regeling ertoe strekt (een substantieel deel van) de arbeidsovereenkomsten, die bestonden op het tijdstip van overgang van de concessie — in casu 12 december 2010 —, te beschermen door deze contracten te respecteren en van rechtswege mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Dat dit in dit geval met zich brengt dat ten aanzien van een aantal medewerkers een wijziging in de standplaats zal worden aangebracht, waardoor feitelijk een gedeeltelijke verslechtering van hun positie plaatsvindt, is daarbij onvermijdelijk, doch laat onverlet dat het hiervoor beschreven doel van de Wpv — de bescherming van de werknemers door het van rechtswege laten overgaan van hun contracten — gewaarborgd blijft. Immers, bij ontbreken van een regeling in de zin van de Wpv impliceert dit dat zij de hiervoor geboden bescherming uit de Wpv — het handhaven van hun arbeidscontracten door deze van rechtswege mee over te laten gaan — zouden missen, hetgeen zou kunnen betekenen dat hun arbeidsverhouding zal worden beëindigd.

De vraag welke arbeidsbetrekkingen worden beschermd wordt beheerst door het bepaalde in artikel 37 Wpv, meer in het bijzonder de leden 1, 2 en 4 van voornoemd artikel. Op grond van het eerste lid van voormeld artikel gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke (of publiekrechtelijke) rechtsverhouding tussen hem en alle direct (lid 1 sub a) dan wel indirect (lid 1 sub b) ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen. Vervolgens bepaalt lid 2 van artikel 37 Wpv dat de vaststelling van het aantal indirecte werknemers dat overgaat naar de nieuwe concessiehouder (in beginsel) geschiedt op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang en de totale omzet van de voormalige concessiehouder, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. De overgang van personeel wordt aldus, gezien de relatie met de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang, duidelijk ingegeven door een bedrijfseconomische reden.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met dit tweede lid heeft beoogd om het personeel (en de werkgelegenheid) van organisatie- onderdelen, functies of taken welke een deeltaak verrichten of op een indirecte wijze werkzaam zijn voor het concessiegebied, in beginsel ook mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Voor het directe personeel is niet noodzakelijk geacht om in dit verband ook een dergelijke bepaling als het tweede lid op te nemen nu volgens de wetgever in het algemeen duidelijk is welke personen direct betrokken zijn bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend. Als voorbeelden hiervan worden genoemd de chauffeurs en lokettisten die direct voor dat concessiegebied werkzaam zijn. Daarentegen houdt het karakter van indirect personeel in dat invulling op het niveau van de individuele werknemer zelden (volledig) kan plaats vinden, aldus de wetgever. Als voorbeelden van indirect personeel worden genoemd de werknemers die aangesteld zijn bij algemene afdelingen zoals een algemene onderhoudsdienst of een stafafdeling. Aldus heeft de wetgever met de regeling in het tweede lid willen bewerkstelligen dat (een deel van) het indirecte personeel ook mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder.

Tot slot bepaalt lid 4 van voormeld artikel dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, dienen te worden toegepast. Dat betekent dat een aantal individuele werknemers, dat weliswaar als indirect betrokken is aan te merken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv doch waarvan de werkzaamheden voor een concessie niet herleidbaar zijn tot een individu, moet worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Het vierde lid beoogt dus slechts de selectie van individuele werknemers binnen de in het eerste lid onder sub b gedefinieerde groep nader aan te geven. Aldus zullen ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels aan de orde zijn en zal, op grond van artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit, per categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor overgang in aanmerking komen. Voorts stelt het hof in dit verband vast dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied; dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is in de visie van de wetgever om te kunnen kwalificeren als indirecte.

Het vorenoverwogene leidt het hof tot het volgende. Over het aantal van 39,01 fte indirect personeel dat, als uitvloeisel van de berekeningsmethode als bedoeld in artikel 37 lid 2 Wpv, overgaat naar de nieuwe concessiehouder bestaat tussen partijen geen discussie, zo begrijpt het hof. In het onderhavige geval concentreert het debat zich op de vraag of Veolia c.s. de juiste werknemers op de transferlijsten met indirect personeel (lijsten B en C) hebben geplaatst en of zij daarbij de systematiek van de wet correct hebben gevolgd. De beantwoording van deze vraag is allereerst afhankelijk van het antwoord op de vraag welk onderscheidend criterium moet worden gehanteerd bij de kwalificatie van personeel als direct of indirect personeel. Zoals al gezegd heeft de wetgever met direct personeel bedoeld die werknemers die direct betrokken zijn bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend. Als voorbeelden worden genoemd de chauffeurs, het loketpersoneel en degenen die reisinformatie verschaffen. De maatstaf die de wetgever klaarblijkelijk hanteert is of de functie (in overwegende mate) betrekking heeft op de vervoerstaak en of er daarbij contact is met het reizend publiek. [X.] c.s. hebben in dit verband zich op het standpunt gesteld, zo blijkt uit de incidentele grief I, dat een negental zogenoemde ‘vos-sers’ (vakondersteuners) ten onrechte op de transferlijst met directe medewerkers zijn geplaatst, nu zij voornamelijk indirecte taken zouden hebben en aldus op de transferlijst met herleidbaar indirect personeel moeten worden geplaatst. Hierop voortbordurend hebben [X.] c.s. ten aanzien van de zogenoemde ‘medewerker buurtbus/vos’ eveneens betoogd, blijkend uit de incidentele grief II, dat deze merendeels werkzaam is als buurtbusmedewerker en slechts incidenteel als ‘vos-ser’ en aldus ten onrechte op de lijst met direct personeel is geplaatst. Indien deze negen ‘vos-sers’ en de ‘medewerker buurtbus/vos’ van de transferlijst van directen (lijst A) worden overgeheveld naar de transferlijst van herleidbaar indirecten (lijst B), dan kunnen naar de mening van [X.] c.s. vervolgens tien medewerkers van de transferlijst van niet herleidbaar indirecten (lijst C) worden geschrapt, nu er in totaal maar 39,01 fte behoeven te worden overgedragen aan Syntus.

Daarover oordeelt het hof als volgt.

In de overgelegde functiebeschrijving van vervoersondersteuner/vos (zoals opgenomen in het functieprofielenboek van Veolia, prod. 15 inl. dgv) is als doel van de functie het volgende vermeld:

De resultaatsgebieden zoals genoemd in functiebeschrijving zijn de volgende:

De voorzieningenrechter heeft in r.o. 3.18 tot en met 3.24 van de vonnissen waarvan beroep gemotiveerd uiteengezet waarom zij van oordeel is dat de ‘vos-sers’ terecht op de transferlijst van directe medewerkers zijn geplaatst. Het hof verenigt zich met die overwegingen en voegt daar — enkel ter verduidelijking — het volgende aan toe.

Uit de voorgaande passages uit de overgelegde functiebeschrijving van de ‘vos-sers’ volgt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat het merendeel van hun taken ligt op het terrein van de ondersteuning van de chauffeurs en daarmee dat de ‘vos-sers’ direct betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer. Uit deze taakomschrijving blijkt voorts dat de ‘vos-sers’ in hun dagelijks werk (veelvuldig) met reizigers in contact komen. De stelling die [X.] c.s. in dit verband hebben opgeworpen, namelijk dat slechts 10% van de werkzaamheden van de ‘vos-sers’ zich op of rond de bus afspelen, is niet, althans onvoldoende, nader onderbouwd. Uit de hiervoor aangehaalde functieomschrijving blijkt in ieder geval niet van een dergelijk gering percentage als door [X.] c.s. is betoogd. Bovendien hebben Veolia c.s. desgevraagd ter zitting toegelicht dat de werkzaamheden van de ‘vos-sers’ zich concentreren op en rondom de bus. Dit hangt samen met de achtergrond van deze functie welke is gelegen in (het verhogen van) de sociale veiligheid van de chauffeurs en de reizigers. Zij hebben in dit verband voorts onweersproken gesteld dat deze functie alleen voor komt in de regio Gelderland c.q. het concessiegebied De Veluwe; daar zorgden jongeren voor overlast op bepaalde buslijnen en voor dat specifieke probleem zijn de ‘vos-sers’ daar aangesteld. Geconcludeerd moet worden dat de ‘vos-sers’ voornamelijk directe taken hebben en aldus naar het voorlopig oordeel van het hof terecht op de transferlijst van direct personeel zijn geplaatst. Dit betekent dat de incidentele grief I faalt. Voor wat betreft de medewerker buurtbus/vos, de heer [H.], overweegt het hof dat de stellingname van [X.] c.s. dat deze medewerker slechts incidenteel als ‘vos-ser’ wordt ingezet en voornamelijk, voor 95% zo stellen [X.] c.s., als medewerker buurtbussen, niet, althans onvoldoende, nader is onderbouwd. Uit de door [X.] c.s. overgelegde opsomming van werkzaamheden van buurtbuscoördinator, prod. 6 mvg, waarop zij zich in dit verband beroepen, blijkt in ieder geval niet van een dergelijke verdeling van taken. Zou het voorgaande anders zijn — doch het hof gaat daar voorshands niet van uit — dan heeft te gelden dat het hof is gebleken dat uit de overgelegde opsomming van werkzaamheden ook de werkzaamheden van buurtbuscoördinator voor een aanzienlijk deel zich concentreren rondom de bus. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de taken van de ‘vos-sers’ is aannemelijk dat ook de buurtbuscoördinator voornamelijk directe taken heeft en aldus naar het voorlopig oordeel van het hof terecht op de transferlijst van direct personeel zijn geplaatst.

Dit betekent dat ook de incidentele grief II faalt.

Dan komt het hof toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen aangaande het aanwijzen van de indirecte medewerkers die op de transferlijsten B en C dienen te worden geplaatst. Veolia c.s. hebben in dit verband met de principale grief I betoogd dat de voorzieningenrechter in de r.o. 3.15 en 3.16 van de vonnissen een onjuiste interpretatie heeft gegeven van artikel 37 Wpv nu die wet geen dwingende volgorde voorschrijft bij het vullen van de transferlijsten B en C. De voorzieningenrechter leidt uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv af dat invulling van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv moet worden overgedragen, eerst geschiedt middels het aanwijzen van de individuele werknemers betrokken bij de concessie (de herleidbaar indirecten, lijst B). Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn aan te wijzen) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden middels het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit (lijst C). Dat betekent volgens het hof dat op de lijst van indirecten allereerst die werknemers dienen te worden geplaatst die geheel of althans in overwegende mate werkzaam zijn ten behoeve van de concessie (en daarmee toe te rekenen zijn aan de betreffende concessie), maar waarvan de functie niet in overwegende mate is aan te merken als één waarbij de feitelijke vervoerstaak van reizigers centraal staat (die staan immers al op lijst A).

Uitsluitend wanneer met de plaatsing van de hiervoor bedoelde werknemers op de lijst van indirecten niet volledig wordt toegekomen aan het aantal indirecten, zoals dat voortvloeit uit de berekening van verlies van omzet, dient te worden bezien welke andere werknemers eveneens voor plaatsing op de lijst in aanmerking komen. Daarbij gaat het dan om werknemers, die niet voldoen aan het criterium dat zij geheel of in overwegende mate voor de betreffende concessie werkzaam zijn (en dus niet rechtstreeks zijn toe te rekenen aan de concessie). Voor die categorie werknemers heeft echter nog wel te gelden dat een deel van hun werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied, terwijl de plaatsing op de lijst dient te geschieden met inachtneming van de regels van het Ontslagbesluit. In zoverre is er dus sprake van een zekere volgorde, indien de lijsten B en C als één lijst van indirect betrokken werknemers wordt aangemerkt. Met deze aanpak heeft de wetgever — onder meer — beoogd te voorkomen dat (enkel en vooral) relatief duur personeel mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Voor wat betreft de daaruit voortvloeiende systematiek komt het hof daarop in de r.o. 4.5.5. en 4.5.6. nog terug. De door de voorzieningenrechter in de r.o. 3.15 en 3.16 van de beroepen vonnissen geformuleerde uitgangspunten zijn derhalve juist. Aldus faalt de eerste principale grief.

Met de principale grief II klagen Veolia c.s. erover dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat uit de wet en de toelichting daarop niet kan worden afgeleid dat de werkgever elke beleidsvrijheid mist om enkele, bijzonder gekwalificeerde personen voor de organisatie te behouden door deze niet op de lijst te plaatsen. Veolia c.s. hebben in dit verband betoogd dat de concessiedirecteur, de heer [D.], zowel qua kennis als ervaring onmisbaar is voor Veolia; hij beschikt bovendien over teveel vertrouwelijke informatie om toe te staan dat hij rechtstreeks naar Syntus over zou gaan en is om die reden niet op de transferlijst van herleidbare indirecten geplaatst (lijst B). Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voorop wordt gesteld dat niet is gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een concessiedirecteur bij uitstek is aan te merken als een herleidbaar indirecte werknemer. Het betreft immers een werknemer die niet direct bij de uitvoering van het verrichten van het openbaar vervoer betrokken is, maar wel een werknemer wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de betreffende concessie waarvoor hij als directeur optreedt, aldus de voorzieningenrechter. Voorts oordeelde zij dat hoewel in het kader van het zogenoemde ‘artikel 40-overleg’ tussen de voormalige en de nieuwe concessiehouder kan worden overeengekomen dat enkel de arbeidsplaats en niet de betreffende directeur zelf zal worden overgedragen, dit onverlet laat dat de arbeidsplaats van de concessiedirecteur op de transferlijst van herleidbaar indirecten dient voor te komen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft, in het licht van hetgeen het hof hiervoor reeds in de r.o. 4.4.1. tot en met 4.4.4. heeft overwogen omtrent het doel van de Wpv — namelijk de bescherming van de werknemer — als uitgangspunt te gelden dat Veolia c.s. ervoor mag kiezen om bepaalde, voor hen onmisbare werknemers te behouden en niet mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Het handhaven van een specifieke arbeidsovereenkomst zoals door Veolia c.s. in dit verband is betoogd ten aanzien van de concessiedirecteur, is daarmee volledig in overeenstemming. Echter, de hiervoor geschetste doelstelling van de Wpv brengt tevens met zich dat ingeval Veolia c.s. ervoor kiezen een (volledig tot de concessie toe te rekenen indirecte) werknemer te behouden, zoals de concessiedirecteur, dit geen negatieve uitwerking mag hebben op positie van andere, eveneens te beschermen arbeidscontractanten. Dat betekent dat de arbeidsplaats van de concessiedirecteur op de lijst van herleidbaar indirect personeel (lijst B) moet worden meegerekend. Aldus wordt gewaarborgd dat de keus van Veolia om een werknemer te behouden, geen weerslag heeft op de positie van een andere indirecte medewerker. Het gevolg hiervan is dat nu de concessiedirecteur voor de berekening ten onrechte niet op de lijst van herleidbare indirecten (lijst B) is geplaatst, die lijst, naar het voorlopig oordeel van het hof, alsnog zal moeten worden aangevuld met één arbeidsplaats. Dit heeft als gevolg dat het totaal fte op de lijst B, welk aantal 27,0678 bedroeg (prod. 13 inl. dgv), na aanvulling met 1 fte, nu uitkomt op 28,0678 fte. De vraag of en welke consequenties dit mogelijk heeft voor [X.] c.s. zal het hof verderop beantwoorden bij de bespreking van lijst C.

Voorts hebben Veolia c.s. met de principale grief III betoogd dat ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe, de heer [E.], door de voorzieningenrechter is miskend dat hij eigener beweging is vertrokken en elders binnen het bedrijf een vacature is gaan vervullen. Ter zitting hebben Veolia c.s. desgevraagd toegelicht dat de heer [E.] per datum concessieovergang (12 december 2010) werkzaam is voor de concessie Haaglanden, nadat hij daar had gesolliciteerd op een openstaande vacature. Hij is aldus per datum concessieovergang niet langer werkzaam voor de concessie Veluwe, nu hij vanaf dat moment enkel nog noodzakelijke en onbeduidende overdrachtswerkzaamheden deed, aldus Veolia c.s.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is hiermee voorshands aannemelijk gemaakt dat de heer [E.] op het moment van de concessieovergang niet langer werkzaam was voor de concessie Veluwe en daarmee dat er vanaf dat moment ook geen rechtens te beschermen arbeidsverhouding meer was. Dat betekent dat de arbeidsplaats van de financieel controller terecht niet op de lijst van herleidbaar indirect personeel thuis hoort, zoals door Veolia c.s. is bepleit, zodat de principale grief III slaagt.

De incidentele grief III heeft eveneens betrekking op de vraag of medewerkers die vóór de concessieovergang elders zijn gaan werken, maar daarvoor wel (geheel dan wel grotendeels) voor de concessie werkzaam waren, op de transferlijst met indirect personeel moeten worden geplaatst. Het gaat hier in het bijzonder om de (voormalig) planner en de (voormalig) vervoersdeskundige van de concessie Veluwe, resp. de heer [F.] en de heer [G.].

[X.] c.s. hebben in dit verband met de incidentele grief III in de kern betoogd dat [F.] en [G.] onterecht niet op de transferlijst met herleidbaren indirecten zijn geplaatst (lijst B) en voorts dat als peildatum heeft te gelden de datum waarop is bepaald dat de concessie zou worden gegund aan Syntus (20 juli 2010). Het hof oordeelt als volgt.

De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat enkel de op 12 december 2010 bestaande arbeidsverhoudingen tussen Veolia en het direct of indirect personeel in aanmerking kunnen komen voor overdracht naar Syntus en dat Veolia aldus enkel personeel op de transferlijst hoeft te zetten waarmee tot het moment van de concessieovergang nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Voorts overwoog zij dat nu vast staat dat [F.] en [G.] vóór 12 december 2010 bij Veolia uit dienst zijn getreden ([F.] is elders gaan werken en [G.] is — op eigen initiatief — in dienst getreden bij Syntus) het tot de ondernemersvrijheid van Veolia behoort om hun posities bij uitdiensttreding voorafgaand aan de concessieovergang te laten vervallen. Het hof onderschrijft dit oordeel van de voorzieningenrechter en de gronden waarop het berust. Niet valt in te zien, gelet op al hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en meer in het bijzonder hetgeen in de r.o. 4.4.1. tot en met 4.4.4. is overwogen omtrent de achtergronden van de Wpv, waarom in geval van [F.] en [G.] — die beiden voor de concessieovergang uit dienst zijn getreden — Veolia c.s. er niet voor zou mogen kiezen om deze arbeidsplaatsen te laten vervallen en niet op de transferlijst te plaatsen. Dat zou anders zijn indien daarover afspraken zijn gemaakt in het zogenoemde ‘artikel 40-overleg’ en waarbij zou zijn afgesproken dat ‘vacatures overgaan’. Daarvan is het hof in dit geval niet gebleken. De incidentele grief III faalt aldus.

Met de principale grief IV wordt aan het hof de vraag voorgelegd of de voorzieningenrechter in r.o. 3.38 van de vonnissen waarvan beroep ten onrechte aan het onderscheid tussen uitwisselbare en unieke functies consequenties verbindt voor de toepassing van de Wpv. Volgens Veolia c.s. is het oordeel van de voorzieningenrechter, dat een werknemer die een unieke functie vervult pas als niet herleidbare indirecte werknemer kan worden aangemerkt indien er een bijzonder causaal verband is tussen het verlies van de concessie en het vervallen van de functie, in strijd met artikel 37 lid 4 Wpv, omdat de voorzieningenrechter hiermee afwijkt van de expliciete maatstaven die de wet voorschrijft namelijk de maatstaven die gelden bij ontslagen vanwege bedrijfseconomische redenen. Veolia c.s. voegen hieraan toe dat bij unieke functies de regels van afspiegeling en anciënniteit juist niet kunnen en behoeven te worden toegepast en derhalve dit toetsingscriterium afvalt en dat wanneer de werkgever ervoor kiest een unieke functie te laten vervallen, hij daarin beleidsvrijheid heeft.

Daarop voortbordurend, zo blijkt uit de principale grieven V, VI, VII, IX en X, hebben Veolia c.s. ten aanzien van [X.], [Y.], [Z.], [A.], [B.] en [C.] (ieder afzonderlijk) betoogd, dat de voorzieningenrechter ten onrechte de eis heeft gesteld dat sprake moet zijn van bijzondere causaliteit tussen de concessieovergang en het vervallen van deze functies. Ten aanzien van [Z.] bestrijden Veolia c.s. daarnaast in een separate grief (principale grief VIII) het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de functie van [Z.] uitwisselbaar is met die van een collega en voorts wordt ten aanzien van [C.] in een separate grief (principale grief V) het oordeel van de voorzieningenrechter dat de werkzaamheden van [C.] — receptioniste/ telefoniste op het hoofdkantoor van Veolia te [vestigingsplaats] — in een te ver verwijderd verband met de concessie staan om te kunnen oordelen dat [C.] daardoor ook in voldoende mate deels werkzaam is voor de concessie, bestreden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Zoals al gezegd heeft de wetgever met artikel 37 lid 1 sub b in verbinding met artikel 37 lid 2 Wpv nagestreefd om het personeel (en de werkgelegenheid) van organisatie-onderdelen, functies of taken welke een deeltaak verrichten of op een indirecte wijze werkzaam zijn voor het concessiegebied, in beginsel ook mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Lid 4 van voormeld artikel bepaalt dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, de selectie van personeel volgens de regels van het Ontslagbesluit moet plaatsvinden. Ingevolge artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen en voorts, ingevolge artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit, voor zover het bij te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels toepassen.

Uit het voorgaande vloeit, naar het voorlopig oordeel van het hof, voort dat bij een overgang van een concessie de werkgever — wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van het dienstverband — dus aannemelijk moet maken dat de arbeidsplaats(en) in kwestie op grond van de concessieovergang dient (dienen) te vervallen. Terwijl de wet ten aanzien van uitwisselbare functies expliciet vereist dat de werkgever voorts tevens de regels rondom afspiegeling en anciënniteit toepast, gaat dat ten aanzien van unieke functies niet op. Het betreft dan immers functies die niet uitwisselbaar zijn. Dat brengt met zich mee dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 lid 4 Wpv. Het hof heeft — zoals al gezegd — in dit verband vastgesteld dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied en dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is om te kunnen kwalificeren als indirecte medewerker, waarvan de werkzaamheden als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen. Van een bijzondere causaliteit tussen het vervallen van deze werkzaamheden en de concessieovergang (in geval van unieke functies), zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, behoeft naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake te zijn. Dat betekent dat de principale grieven IV tot en met VII en IX slagen en de incidentele grieven VI tot en met VIII falen.

Dat die principale grieven slagen, brengt nog niet mee dat geoordeeld moet worden dat [X.] c.s. allen met recht door Veolia c.s. op de lijst van niet herleidbaar indirecten zijn geplaatst. De beantwoording van die vraag (ten aanzien van ieder afzonderlijk) is afhankelijk van de vraag of (ten minste) een deel van hun werkzaamheden betrekking heeft op het concessiegebied en voorts of zij een uitwisselbare dan wel een unieke functie vervullen. Ten aanzien van [X.] c.s. staat voor ieder afzonderlijk vast dat zij op het hoofdkantoor werkzaamheden verrichtten die bedrijfsbreed zijn; zij zijn derhalve werkzaam voor de hele organisatie en daarmee (ook) voor de concessie Veluwe. Naar het voorlopig oordeel is hiermee voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij dienen te worden aangemerkt als niet herleidbare indirecte medewerkers. Voorts is onbetwist, nu de voorzieningenrechter dit in de beroepen vonnissen heeft vastgesteld en daartegen niet is gegriefd, dat [X.], [Y.], [A.] en [C.] ieder een unieke functie vervullen. Dat leidt ertoe dat ten aanzien van hen zonder meer moet worden vastgesteld dat Veolia c.s. een zekere mate van beleidsvrijheid hebben bij de selectie van (categorieën van) functies die — na de herverdeling van taken op het hoofdkantoor — komen te vervallen. Die beslissing behoort tot het de kern van (private) domein van het werkgeverschap; immers, het is werkgever die beslist over de geëigende (sanerings)maatregelen die genomen moeten worden om de continuïteit van de onderneming te beschermen, welke beslissingen in beginsel moeten worden gerespecteerd. Een dergelijke beleidsvrijheid is ook uitdrukkelijk neergelegd in de Beleidsregels (hoofdstuk 7) behorende bij het Ontslagbesluit.

Ten aanzien van [B.] heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat haar functie uitwisselbaar is met die van [K.] (r.o. 3.78); zij zijn beiden de enige medewerkers schadeadministratie en vormen tezamen de afdeling Damage (schadebehandeling). De voorzieningenrechter vervolgt door te oordelen dat nu Veolia ervoor heeft gekozen om na [K.] ook [B.] als enig overgebleven medewerker schadeadministratie op de transferlijst te plaatsen, en derhalve de betreffende afdeling volledig te laten vervallen, Veolia toch aannemelijk zal moeten maken dat ook het verval van de arbeidsplaats van [B.] in voldoende mate samenhangt met het verlies van de concessie. Hiertegen richt zich de principale grief X. Om dezelfde redenen als hiervoor het hof onder r.o. 4.6.1. heeft geoordeeld, kan dit oordeel niet overeind blijven. Immers, (ook) het laten vervallen van een volledige afdeling, als gevolg van een herverdeling van taken, behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever. Veolia c.s. hebben kennelijk, als gevolg van hun eigen prioriteitenstelling, gemeend de gehele afdeling Damage te moeten laten vervallen met als gevolg dat naast de functie van [K.] ook de functie van [B.] is komen te vervallen. Een dergelijke keuze — zoals al gezegd — is een keuze waarin Veolia c.s. speelruimte hebben en welke ruimte zij naar het voorlopig oordeel van het hof naar eigen inzicht mogen benutten. De principale grief X slaagt aldus eveneens.

Voorts heeft de voorzieningrechter ten aanzien van de functie van [Z.] geoordeeld dat vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van uitwisselbaarheid met die van een collega ([L.]). Zij heeft haar oordeel gestoeld op de functiebeschrijvingen van de beide functies; meer in het bijzonder wat betreft de benodigde competenties, de functie-eisen en het opleidings- en kennisniveau. Zij komt vervolgens tot de conclusie dat dit de stelling ondersteunt dat [Z.] en [L.] elkaars taken over en weer (kunnen) overnemen en dat, nu vast staat dat [L.] een korter dienstverband heeft dan [Z.], daarmee aannemelijk is gemaakt dat Veolia de afspiegelings- en anciënniteitstoets niet correct heeft toegepast en [Z.] ten onrechte op de transferlijst heeft geplaatst (r.o. 3.69 en 3.70). Hiertegen richt zich de principale grief VIII. Veolia c.s. bestrijden dit oordeel en hebben gemotiveerd aangevoerd dat met name [L.] de taken van [Z.] beslist niet (direct) over kan nemen, nu zij daarvan veel te weinig kennis heeft, aldus Veolia c.s. Zij voeren voorts aan dat [L.] in de vakantieperiode slechts in zeer beperkte mate waarneemt voor [Z.] en dat een daadwerkelijke overdracht van taken maanden zou kosten. [Z.] heeft op haar beurt aangevoerd dat haar functie dicht tegen die van [L.] aan ligt, dat de taakverdeling tussen beiden enkel is ingegeven door de omstandigheid dat [L.] slechts twee dagen per week op kantoor aanwezig is en dat [L.] het werk van [Z.] feitelijk kan verrichten. Wat van deze stellingen van [Z.] ook moge zijn, hiermee is — naar het voorlopig oordeel van het hof — niet aannemelijk gemaakt dat [L.] en [Z.] feitelijk reeds dezelfde taken verrichten (zodat de functie-inhoud niet hetzelfde is) dan wel dat zij (ieder afzonderlijk bezien) elkaars taken na een, redelijkerwijs te overziene overdrachtsperiode kunnen overnemen, zodat van uitwisselbaarheid van functies tussen [Z.] en [L.] in de zin van het Ontslagbesluit (hoofdstuk 12 van de Beleidsregels) vooralsnog geen sprake is. Nu het hof niet is gebleken dat een andere medewerker wel uitwisselbaar is met [Z.], gaat het hof voorshands uit van het unieke karakter van de functie van [Z.].

Dit brengt met zich dat de principale grief VIII slaagt en dat ook ten aanzien van de positie van [Z.] moet worden geoordeeld gelijk het hof heeft gedaan in r.o. 4.6.1.

[X.] c.s. hebben met de incidentele grief IV geklaagd over het feit dat de voorzieningenrechter het argument dat een boekhouder die werkzaam is op het hoofdkantoor, de heer [M.], voor 90% werkzaam is voor de concessie Veluwe en aldus als herleidbare indirecte op de transferlijst geplaatst diende te worden, onbesproken heeft gelaten. Veolia c.s. hebben dit percentage bij memorie van antwoord betwist; volgens hen verricht de heer [M.] naast zijn werkzaamheden voor de concessie Veluwe ook werkzaamheden voor de concessie Haaglanden en voor de fast ferry's in Zeeuws Vlaanderen. Alleen al De Haaglanden is even groot en brengt evenveel werk mee als De Veluwe, zo stellen Veolia c.s. Hij kan om die reden hooguit als niet herleidbare indirecte medewerker worden aangemerkt, zoals voor alle andere medewerkers op het hoofdkantoor geldt, aldus Veolia c.s. Het hof overweegt dat de stellingname van [X.] c.s. dat de heer [M.] voornamelijk, voor 90% zo stellen zij, werkzaam is voor de concessie Veluwe, niet, althans onvoldoende, nader is onderbouwd, terwijl Veolia c.s. dit percentage gemotiveerd hebben weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet worden aangenomen dat, nu vaststaat dat de heer [M.] op het hoofdkantoor werkzaam is en voorshands moet worden aangenomen dat hij niet alleen of althans in overwegende mate voor de concessie Veluwe werkt maar voor tenminste één andere concessie — De Haaglanden — evenveel werk doet als hij voor de concessie Veluwe doet, hij dient te worden gekwalificeerd als indirecte, niet herleidbare medewerker. Of hij op de transferlijst moet worden geplaatst, zoals hiervoor al is overwogen, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de heer [M.] een unieke, dan wel een uitwisselbare functie vervult, welke vraag in deze kwestie niet aan het hof is voorgelegd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. De incidentele grief IV faalt aldus.

Het voorgaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat op de lijst van herleidbaar indirect personeel (lijst B) één arbeidsplaats (die van de concessiedirecteur) volgens het systeem van de Wpv ten onrechte niet is meegerekend, met als gevolg dat het totaal fte op de lijst B uitkomt op 28,0678. Maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat toepassing van lijst C ten aanzien van [X.] c.s. gezamenlijk dient te worden opgeschort. Immers, er resteert, ook na het aanvullen van lijst B met één fte, nog 10,94 fte aan over te dragen niet herleidbaar indirect personeel (lijst C). Op die lijst staan thans 9,12 fte, nu Veolia c.s. ter zitting hebben toegelicht dat en waarom de heer [N.] — die aanvankelijk op die lijst was geplaatst — inmiddels van die lijst is geschrapt. De slotsom is dat geen wijzigingen behoeven te worden aangebracht in de personen voorkomend op lijst C, gezien het feit dat het totaal fte op de lijsten B en C tezamen niet uitkomt op een aantal dat hoger is dan de 39,01 fte dat op grond van de concessieovergang van rechtswege mee over gaat naar de nieuwe concessiehouder. Het hof merkt hierbij nog op dat in de toepassing van het Ontslagbesluit geen (andere) argumenten of aanwijzingen zijn gelegen die erop kunnen duiden dat [X.] c.s. niet op de lijst zouden mogen worden geplaatst. Partijen hebben daartoe ook niets gesteld.

Het hof concludeert dat de principale grieven III tot en met X slagen en dat de incidentele grieven allen falen. De overige grieven hebben, gelet op het voorgaande, geen zelfstandige betekenis zodat het hof aan de bespreking hiervan voorbij zal gaan. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [X.] c.s. te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

(in principaal en incidenteel appel)

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers - van Vollenhoven en H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2011.