Rb. Breda, 24-12-2010, nr. 633935 VV EXPL 10-153

In paragraaf 4 van de Wpv zijn bepalingen opgenomen over de overgang, beëindiging en overdracht van een concessie. De gevolgen van een overgang van een concessie voor het personeel, werkzaam bij een voormalige concessiehouder, zijn —voor zover hier van belang— neergelegd in artikel 37 Wpv.

In artikel 37 lid 1 Wpv is bepaald dat door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen (omschreven in artikel 38 Wpv) van rechtswege op de nieuwe concessiehouder overgaan, die op dat tijdstip voor de voormalig concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en het directe (lid 1 sub a) dan wel indirecte (lid 1 sub b) personeel ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend.

De wet maakt aldus onderscheid tussen direct voor het concessiegebied werkzame personen (zoals chauffeurs en loketpersoneel) en indirect voor het concessiegebied werkzame personen (zoals werknemers van een onderhoudsdienst of stafafdeling). De vaststelling van het aantal indirecte werknemers als bedoeld in lid 1 sub b gebeurt (tenzij anders is bepaald, hetgeen hier niet aan de orde is) op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang en de totale omzet van de voormalige concessiehouder, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar dat de concessieovergang plaatsvindt (artikel 37 lid 2 Wpv).

In het vierde lid van artikel 37 Wpv is voorts bepaald dat indien toepassing van het eerste lid van artikel 37 Wpv leidt tot de overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, alsdan die arbeidsverhouding tussen de voormalig concessiehouder en de persoon naar de nieuwe concessiehouder overgaat die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels.

Eiseressen zijn geen directe en evenmin herleidbaar indirecte werknemers. In geschil is of Veolia eiseressen op de lijst van niet herleidbaar indirecte werknemers heeft kunnen plaatsen.

Eiseressen hebben zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de transferlijst ten aanzien van de indirecte werknemers tot stand is gekomen op basis van onjuiste gegevens. Deze lijst is vastgesteld op basis van de omzet van Veolia over het jaar 2008 en op grond van de Wpv dient getoetst te worden aan de omzet over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt, hetgeen het boekjaar 2009 is, aldus eiseressen.

Waar Veolia heeft erkend dat de verhouding tussen de verloren omzet van de concessie Veluwe en de openbaar vervoersomzet van het gehele concern is gebaseerd op het boekjaar 2008 en niet op het boekjaar 2009, staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter vast dat de vaststelling van het aantal over te dragen indirecte werknemers niet is geschied conform de regel van artikel 37 lid 2 Wpv. Deze bepaling schrijft immers voor dat de bedoelde omzetberekening wordt gebaseerd op het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt.

Volgens Veolia kan de omstandigheid dat een onjuist boekjaar als basis voor de omzetberekening is gekozen eiseressen niet baten, nu op basis van de omzetgegevens van 2009 er zelfs 13,3 fte meer aan indirect personeel zou kunnen worden overgedragen aan Syntus. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Veolia een verklaring van [de man CEO] van Veolia Transport Nederland, van 3 december 2010, in het geding gebracht, waarin deze verklaart dat de omzet van de concessie Veluwe in 2009 18,02% van de totale openbaar vervoersomzet bedroeg. Op een totaal 290,32 fte indirecten betekent dat volgens Veolia 52,32 fte over te dragen indirecten.

Eiseressen hebben slechts de suggestie gewekt dat het hanteren van een ander boekjaar zal leiden tot het bijstellen van de transferlijst van de indirecten (en daarmee ook de niet herleidbaar indirecten) naar een lager aantal over te dragen fte's. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Veolia in het kader van deze procedure echter afdoende betwist dat het maken van de berekening ex artikel 37 lid 2 Wpv op basis van de omzetgegevens van 2009 ten voordele van eiseressen zal uitpakken. Al wordt de verklaring van [de CEO], niet ondersteund door een deskundigenverklaring, op basis hiervan is voldoende aannemelijk dat een bijstelling van het aantal indirecten naar minder dan 39 fte niet te verwachten is. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om aan de constatering dat een onjuist boekjaar tot uitgangspunt is genomen voor de berekening ex artikel 37 lid 2 Wpv direct de consequentie te verbinden dat de uitvoering van de transferlijst waarop eiseressen staan dient te worden opgeschort.

Om dezelfde reden zal de kantonrechter voorbij zien aan de opmerking van eiseressen dat het rapport van BDO van 9 oktober 2009 is gebaseerd op een onjuist boekjaar, dat dit rapport veel te gedateerd is en daarom niet voldoet aan het gestelde in artikel 39 Wpv.

Eiseressen hebben voorts gesteld dat het rapport van BDO overigens qua inhoud onvolledig is, omdat BDO verklaart dat wat betreft de directen geen controleerbare informatie beschikbaar is. Eiseressen merken op dat dit waarschijnlijk ook ten aanzien van de indirecten het geval zal zijn. De kantonrechter volgt eiseressen niet in deze stellingen. Enkel ten aanzien van de opgave van het directe personeel op het moment van het eindigen van de concessie, zijnde 12 december 2010, verklaart BDO (op 9 oktober 2009) dat de informatie van Veolia niet van dien aard is dat deze controleerbaar is. Het ligt voor de hand, zoals ook Veolia heeft opgemerkt, dat het niet kunnen controleren van deze informatie enkel is ingegeven door de omstandigheid dat Veolia noch BDO in oktober 2009 al met zekerheid kan zeggen hoe het personeelsbestand er per 12 december 2010 uit zal zien. Dat BDO de overige door Veolia opgegeven personeelsgegevens niet heeft kunnen controleren, blijkt nergens uit. Integendeel, BDO concludeert in haar verklaring dat ‘uit de door ons verrichte steekproef is gebleken dat de samenstellingsoverzichten van het directe en indirecte personeel gebaseerd zijn op correcte gegevens uit de salarisadministratie’, alsmede dat zij ‘constateren dat de personeelsopgave in voldoende mate is opgesteld in overeenstemming met de voorschriften uit artikel 39 lid 1 van de WP 2000’.

Naar de kantonrechter begrijpt hangt de vordering van eiseressen onder punt IV. samen met de hiervoor beoordeelde stellingen van eiseressen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gezien de omstandigheid dat binnen het beperkte kader van een kort geding geen ruimte is voor het aanstellen van deskundigen, zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.

Net als partijen, zal de kantonrechter in haar verdere beoordeling uitgaan van 39 fte aan over te dragen indirect personeel, waarvan 11 fte aan niet herleidbaar indirect personeel.

Eiseressen hebben gesteld dat er negen werknemers op de transferlijst van directe medewerkers zijn geplaatst, terwijl deze op de transferlijst voor herleidbare indirecte werknemers thuis horen. Het betreft werknemers in de functie van vervoersondersteuner. Indien deze negen medewerkers van de transferlijst van directen worden overgeheveld naar de transferlijst van herleidbaar indirecten, dan kunnen er naar de mening van eiseressen negen medewerkers van de transferlijst van niet herleidbaar indirecten worden geschrapt, omdat er in totaal maar 39 fte indirecten behoeven te worden overgedragen aan Syntus.

Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter voorlopig van oordeel is dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv blijkt dat de wetgever heeft bedoeld een rangorde aan te brengen bij het overdragen van herleidbaar directen/indirecten en de niet herleidbaar directen/indirecten aan de opvolgend concessiehouder. Immers, in de nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999–2000, 26546, nr. 7) geeft de minister van justitie naar aanleiding van vragen van de fracties de volgende toelichting: ‘De zittende vervoerder kan niet naar eigen voorkeur het personeel aanwijzen dat mee over gaat naar de nieuwe concessiehouder. In eerste instantie vindt invulling van het personeel dat overgaat plaats op het niveau van de individuele werknemer. Daarbij zal het gaan om personeel dat direct of indirect bij de uitvoering van de concessie is betrokken. Voor zover het personeel niet individueel is toe te wijzen aan de concessie, geschiedt de overgang op objectieve wijze overeenkomstig het zogenaamde afspiegelingsbeginsel dat wordt toegepast bij collectief ontslag.’ (onderstreping ktr)

De kantonrechter leidt hieruit af dat invulling van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv moet worden overgedragen, eerst geschied middels het aanwijzen van de individuele werknemers betrokken bij de concessie (dus de herleidbaar indirecten). Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden middels het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit. De kantonrechter volgt de stelling van eiseressen dan ook dat, als blijkt dat er meer werknemers thuis horen op de lijst van herleidbaar indirecten, de lijst van niet-herleidbaar indirecten korter wordt en de plaatsing van eiseressen op die lijst wellicht niet meer aan de orde is.

Veolia heeft weersproken dat de door eiseressen bedoelde vervoersondersteuners zijn aan te merken als indirect personeel. Het betreft volgens Veolia directe medewerkers, aangezien tot hun hoofdtaak behoort het ondersteunen van de chauffeurs op de bus. Alle betreffende medewerkers staan op de transferlijst van direct personeel.

In de memorie van toelichting bij de Wpv (TK 1998–1999, 26 456, nr. 3) wordt het onderscheid dat in de wet wordt gemaakt tussen het direct en het indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer werkzame personeel, nader uitgelegd. Bij de categorie van direct personeel, zoals bedoeld onder sub a. van het eerste lid van artikel 37 Wpv, is aangesloten bij de strekking van de jurisprudentie omtrent de overdracht van personeel in het kader van de overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BurgerlijkWetboek (BW), met de aanvulling dat het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel. Vervolgens wordt als voorbeeld van dergelijke directe medewerkers genoemd: chauffeurs, controleurs, lokettisten en degene die reisinformatie verschaffen. In onderdeel b. van artikel 37 lid 1 Wpv gaat het blijkens de memorie van toelichting om personeel dat indirect bij de overgang van de concessie is betrokken, zoals het personeel dat is aangesteld bij algemene afdelingen, bijvoorbeeld een algemene onderhoudsdienst of een (staf)afdeling personeel.

De kantonrechter overweegt dat de inhoud van de functie van de betreffende negen medewerkers bepalend is voor de beantwoording van de vraag of zij moeten worden aangemerkt als direct of indirect personeel. Of Veolia deze medewerkers eerder in het traject van de concessieovergang als indirect heeft aangemerkt kan in die afweging wel een aanwijzing vormen.

In haar brief aan de provincie Gelderland van 7 oktober 2009, waarin in het kader van de aanbesteding van de concessie Veluwe een personeelsopgave wordt gedaan, heeft Veolia, onder meer, aangegeven dat toezichthouders/vakondersteuners onder het directe personeel en medewerkers werkzaam in de vervoersondersteuning onder het indirecte personeel vallen.

Het lijkt er aldus op dat Veolia de vervoersondersteuners zelf tot het indirecte personeel rekent. Ter zitting heeft Veolia erkend dat door de gehanteerde benamingen verwarring kan zijn ontstaan. Zij heeft toegelicht dat met de term toezichthouders/vakondersteuners de vos'sers worden bedoeld, oftewel de 9 medewerkers die eiseressen als vervoersondersteuners benoemen en die vallen onder het functieprofiel van ‘vervoersondersteuner/vos’. Er zijn binnen Veolia tevens twee (indirecte) medewerkers met hoofdzakelijk verkeersleidingstaken die in de personeelsopgave zijn aangeduid als medewerkers vervoersondersteuning. Hun functie wordt in het bijbehorende functieprofiel echter benoemd als ‘vakondersteuner’. Mede in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen over de inhoud van de functie van de vos'sers, gaat de kantonrechter er in haar voorlopig oordeel van uit dat sprake is geweest van onjuiste toepassing van de terminologie. De kantonrechter zal de betreffende negen medewerkers hierna aanduiden als vos'sers.

Ook uit de als productie 17 bij de dagvaarding overgelegde adviesaanvraag aan de Onderdeelcommissie Veluwe van 12 januari 2007 kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat Veolia de vos'sers eerder als indirect personeel heeft bestempeld. In deze adviesaanvraag staat op pagina 3 het volgende vermeld: ‘ Ten aanzien van de voorgenomen benoemingen heb ik inmiddels met de indirecte medewerkers gesprekken gevoerd. Een overzicht van de benoemingen zoals die na uw positief advies bekend gemaakt worden treft u als bijlage 11 aan.’ Vervolgens wordt in bijlage 11 bij de voorgenomen benoemingen de functie van vervoersondersteuner genoemd. Dat de vervoersondersteuners indirect personeel zijn, staat daar echter niet met zoveel woorden (het woord ‘indirect’ in de kantlijn is daar door (de gemachtigde van) eiseressen bijgezet). In de adviesaanvraag wordt enkel vermeld dat omtrent de benoeming van de vervoersondersteuners is gesproken met indirecte werknemers.

Dat Arriva en Connexxion in het kader van eerdere concessieovergangen medewerkers van de afdeling vervoersondersteuning onder het indirecte personeel hebben geschaard (en vakondersteuners onder het directe personeel), is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant, nu niet inzichtelijk is welke functiebeschrijving Arriva en Connexxion hanteren achter de termen ‘vakondersteuner’ en ‘vervoersondersteuner’. Gesteld noch gebleken is dat het om functiebenamingen gaat waar een landelijk functieprofiel bij hoort, of althans de functieprofielen zoals in deze procedure door partijen overgelegd.

In de overgelegde functiebeschrijving van vervoersondersteuner/vos wordt als doel van de functie het volgende vermeld:

Verder worden als resultaatsgebieden genoemd:

De kantonrechter overweegt dat uit voorgaande omschrijving blijkt dat de functie van vos'ser zowel directe als indirecte taken in zich heeft. Zo zal de controle van plaatsbewijzen en het ondersteunen van de chauffeurs in het kader van sociale veiligheid op de bus plaatsvinden en is de medewerker alsdan direct betrokken bij het verrichten van het openbaar vervoer binnen de concessie Veluwe. De planning van onregelmatig vervoer en het verrichten van werkzaamheden op de verkeersleiding zijn echter werkzaamheden die niet direct verbonden zijn met de uitvoering van het openbaar vervoer zelf en die ook elders, bijvoorbeeld vanuit een hoofdkantoor, kunnen worden verricht. Uit de functieomschrijving blijkt niet welke taken overheersen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter hebben eiseressen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het accent van de functie ligt op de als indirect aan te merken taken. Het is te kort door de bocht om te stellen dat met iedere afzonderlijk resultaatsgebied 25% van de werktijd gemoeid zal zijn. Als door eiseressen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat Veolia de functie van vos'ser heeft ingesteld vanwege het toenemend aantal calamiteiten, zoals agressie van passagiers, op de buslijnen in de concessie Veluwe. Daarmee wordt de stelling van Veolia onderschreven dat de vos'sers tot hoofdtaak hebben om mee te rijden op de bus en derhalve zodanig betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer, dat zij als direct personeel zijn aan te merken. De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat de vos'sers terecht op de transferlijst van directe medewerkers zijn geplaatst.

Eiseressen stellen dat er zeven medewerkers van Veolia ontbreken op de transferlijst van herleidbaar indirect personeel. Volgens eiseressen zijn deze medewerkers voor 100% toe te rekenen aan de activiteiten van de concessie Veluwe en dienen dus mee over te gaan met de concessie. Het staat Veolia niet vrij om er voor te kiezen deze medewerkers buiten de transferlijst te houden, waardoor er uiteindelijk meer niet herleidbaar indirecte werknemers bij de concessieovergang worden betrokken, aldus eiseressen.

Het betreft de volgende zeven functies, c.q. medewerkers:

Veolia heeft aangevoerd dat het gebruikelijk is dat vervoersbedrijven bij concessieovergangen uitzonderingen maken bij het op de lijst plaatsen van herleidbare arbeidsplaatsen. Volgens Veolia leidt dit niet tot een verminderd verlies aan bescherming in de ratio van de Wpv, zodat de wet zich daar niet tegen verzet. Zo wordt een concessiedirecteur in de praktijk nooit aan de opvolgende concessiehouder overgedragen, aangezien een directeur vanuit zijn functie over kennis maar ook over concurrentiegevoelige informatie beschikt, welke met een overgang zou wegvloeien naar de opvolgende concessiehouder.

De kantonrechter overweegt dat een concessiedirecteur bij uitstek is aan te merken als een herleidbaar indirecte werknemer. Het betreft immers een werknemer die niet direct bij de uitvoering van het verrichten van het openbaar vervoer betrokken is, maar wel een werknemer wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de betreffende concessie waarvoor hij als directeur optreedt. Bovendien is de arbeidsplaats voor de concessie Veluwe, zo blijkt, te herleiden tot één individuele persoon, te weten [naam a]. Waar de kantonrechter hiervoor reeds heeft uiteengezet dat de transferlijst van indirecten eerst dient te worden opgevuld met herleidbaar indirecte werknemers, dient ook de concessiedirecteur Veluwe naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op de transferlijst te worden geplaatst. Uit de wet noch de parlementaire geschiedenis blijkt dat de voormalig concessiehouder de vrijheid heeft bepaalde herleidbaar indirecte werknemers buiten de overgang van rechtswege ex artikel 37 Wpv te houden. Wellicht dat in het kader van het zogenoemde artikel 40-overleg tussen de voormalige en nieuwe concessiehouder kan worden overeengekomen dat enkel de arbeidsplaats en niet de betreffende directeur zelf zal worden overgedragen (hetgeen vanwege zijn concurrerende positie wel voor de hand ligt), maar dat laat onverlet dat de arbeidsplaats van de concessiedirecteur op de transferlijst van herleidbaar indirecten dient voor te komen. Overigens is gesteld noch gebleken dat Veolia en Syntus tijdens het artikel 40-overleg een dergelijke afspraak hebben gemaakt.

Ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe geldt eveneens dat het om een arbeidsplaats gaat die qua functie volledig is toe te rekenen aan de concessie Veluwe en bovendien herleidbaar is tot één individu. Ook deze medewerker, [naam b], zal derhalve op de transferlijst van herleidbaar indirect personeel moeten worden gezet. Veolia heeft weliswaar gesteld dat [naam b] in de zomer van 2010 bij de concessie Haaglanden heeft gesolliciteerd en daar is aangenomen, maar daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd betwist dat [naam b] zijn functie van financieel controller tot het moment van de concessie overgang voor de concessie Veluwe is blijven uitvoeren. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat de arbeidsplaats van de financieel controller op het moment van de concessie overgang reeds was komen te vervallen.

Dat ligt anders voor de planner en de vervoerskundige van de concessie Veluwe, respectievelijk [naam c] en [naam e]. Vast staat dat [naam c] per 1 november 2010 uit dienst is getreden bij Veolia en in dienst is getreden bij Keolis. [naam e] heeft reeds per 1 september 2010 ontslag genomen bij Veolia en is daarop in dienst getreden bij Syntus.

In artikel 37 lid 1 Wpv is bepaald dat door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen (omschreven in artikel 38 Wpv) van rechtswege op de nieuwe concessiehouder overgaan, die op dat tijdstip voor de voormalig concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en het directe dan wel indirecte personeel. In artikel 36 lid 1 Wpv wordt toegelicht dat onder een overgang van een concessie wordt verstaan: ‘het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder.’ Met het tijdstip in het eerste lid van artikel 37 Wpv wordt dan ook naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bedoeld het moment waarop de concessieverlening voor de voormalige concessiehouder eindigt (en voor de nieuwe concessiehouder aanvangt). In het onderhavige geval betekent dit dat enkel de op 12 december 2010 bestaande arbeidsverhoudingen tussen Veolia en het direct of indirect personeel in aanmerking kunnen komen voor overdracht naar Syntus. Weliswaar zal Veolia gehouden zijn zo spoedig als mogelijk Syntus te informeren omtrent het aantal en de functies van personen die ten tijde van de overgang van de concessie bij haar in dienst zijn en die op grond van artikel 37 Wpv van rechtswege naar Syntus overgaan om Syntus in staat te stellen daarop te anticiperen, maar dit laat onverlet dat Veolia enkel personeel op de transferlijst hoeft te zetten waarmee tot het moment van de concessieovergang nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Zowel [naam c] als [naam e] zijn vóór 12 december 2010 bij Veolia uit dienst getreden. Sterker, zij zijn beiden voorafgaand aan het aanbieden aan Syntus van de transferlijst van herleidbaar indirecten op 8 november 2010 uit dienst gegaan. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter behoort het tot de ondernemersvrijheid van Veolia om hun posities bij uitdiensttreding voorafgaand aan de concessieovergang te laten vervallen. Van plaatsing van deze werknemers op de transferlijst kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen sprake meer zijn.

Met betrekking tot [naam d] heeft Veolia aangevoerd dat deze werknemer reeds op de transferlijst van direct personeel is geplaatst. Hij is volgens Veolia een vos'ser. Eiseressen hebben deze stelling ter zitting niet betwist. Bestudering van de overgelegde transferlijsten leert dat [naam d] inderdaad staat vermeld op de lijst van directe werknemers. Bij zijn naam staat de functie van medewerker buurtbussen/vos. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vos'sers is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [naam d] op de juiste transferlijst staat. De stelling dat [naam d] ten onrechte buiten de lijsten is gehouden gaat in ieder geval niet op.

Ook van de medewerkers [naam f] en [naam g] kan niet gezegd worden dat zij ten onrechte buiten de lijsten zijn gehouden. Veolia heeft terecht opgemerkt dat deze medewerkers reeds op de transferlijst van herleidbaar indirecten staan. Het betreft volgens Veolia de twee medewerkers vervoersondersteuning met taken in de verkeersleiding. De kantonrechter constateert dat zij op de lijst van herleidbaar indirecten worden vermeld met de functie van (planner/) medewerker bureau vervoer. Gesteld noch gebleken is dat deze medewerkers ten onrechte op deze lijst staan. Dat deze medewerkers wellicht — zoals door eiseressen gesteld — reeds bij Syntus gedetachteerd zijn, doet niet ter zake.

Gezien het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat op de lijst van herleidbaar indirect personeel twee medewerkers ontbreken. Dit betekent dat de lijst van niet herleidbaar indirect personeel met twee fte zal moeten worden verminderd. Zulks kan gevolgen hebben voor de plaatsing van eiseressen op laatst genoemde transferlijst. Dat hoeft echter niet. Er resteert immers 9 fte aan over te dragen niet herleidbaar indirect personeel. De kantonrechter ziet in de conclusie dat de transferlijst moet worden gereduceerd met twee fte in ieder geval geen aanleiding om te beslissen dat de toepassing van deze lijst in zijn geheel ten aanzien van alle daarop geplaatste werknemers dient te worden opgeschort. Aldus komt de kantonrechter toe aan de behandeling van de op de individuele eiseressen toegespitste stellingen en verweren.

Voor beide eiseressen geldt dat zij zich primair op het standpunt stellen dat hun betrokkenheid bij de activiteiten van de concessie Veluwe te gering is om op grond van artikel 37 Wpv in aanmerking te komen voor een overgang naar Syntus.

Volgens Veolia zijn [eiser 1] en [eiser 2] ten dienste van de gehele organisatie werkzaam en derhalve ook gedeeltelijk en dus indirect voor de concessie Veluwe, zodat dit argument niet opgaat.

Vooropgesteld wordt dat in artikel 37 lid 2 sub b Wpv geen eisen worden gesteld ten aanzien van de mate van betrokkenheid bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, om te kunnen kwalificeren als indirect personeel. In de reeds eerder aangehaalde nota naar aanleiding van het verslag legt de wetgever sub b van het eerste lid van artikel 37 Wpv zo uit dat ook de werkgelegenheid van organisatie-onderdelen, functies of taken, welke een deeltaak verrichten of op indirecte wijze werkzaam zijn voor de concessie meer overgaan naar de nieuwe concessiehouder. De wetgever concludeert: ‘Aldus wordt bewerkstelligd dat zowel de directe als de indirecte werkgelegenheid — daaronder begrepen de deeltaken — die is betrokken bij de concessieovergang, overgaat.’

Het Amsterdamse gerechtshof oordeelde op 7 juli 2009 (LJN BJ7369) dat het enkele feit dat de concessieovergang voor het takenpakket van de betrokken werknemer heeft geleid tot een verlies van vijf locaties op een totaal van vijfhonderd (met andere worden een aandeel van 1%) op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een relevante betrokkenheid bij de concessie. Ook de kantonrechter te Leeuwarden heeft bij uitspraak van 27 oktober 2005 (LJN: AU5618) overwogen dat artikel 37 Wpv niet de eis stelt dat de werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied worden verricht om de betreffende werknemers als indirect personeel aan te merken. Gezien de tekst van de wet, de parlementaire geschiedenis en voormelde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, sluit de kantonrechter zich aan bij het oordeel van de kantonrechter uit Leeuwarden dat voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft gehad op het overgegane concessiegebied. Daaraan voegt zij toe, dat zelfs indien de werkzaamheden van eiseressen voor slechts een beperkt gedeelte zijn toe te rekenen aan de concessie Veluwe, zulks voldoende kan zijn om hen in het kader van de concessieovergang te kwalificeren als indirect personeel in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv.

Indien in de hierna te beoordelen situatie van eiseressen komt vast te staan dat zij onder de werking van artikel 37 lid 1 sub b Wpv kunnen worden gebracht, en derhalve als indirecte zijn te kwalificeren, komt toepassing van het vierde lid van dit artikel aan de orde. Niet in geschil is immers dat in casu sprake is van niet tot het individu herleidbare arbeidsplaatsen.

In het vierde lid van artikel 37 Wpv is bepaald dat indien toepassing van het eerste lid van artikel 37Wpv leidt tot de overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, alsdan die arbeidsverhouding tussen de voormalig concessiehouder en de persoon naar de nieuwe concessiehouder overgaat die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Kort gezegd, moeten bij het aanwijzen van individuele werknemers om te worden overgedragen aan de nieuwe concessiehouder de regels van anciënniteit en afspiegeling uit het Ontslagbesluit worden toegepast.

De kantonrechter benadrukt dat de Wpv uitgaat van de overgang van werkgelegenheid welke direct dan wel indirect (dus als deeltaak) samenhangt met de concessie die wordt overgedragen. Vanuit die optiek is het aansluiten bij de regels van afspiegeling en anciënniteit in het Ontslagbesluit om de werkgelegenheid, die vanwege de concessieoverdracht mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder, te herleiden tot individuele arbeidsplaatsen, geschied om de voormalig concessiehouder een instrument te geven voor het gelijkelijk verdelen van de pijn over de organisatie. Het stelt de voormalig concessiehouder in staat om als een ‘kaasschaaf’ over die afdelingen (op het hoofdkantoor) te gaan die tevens deels werkzaam zijn voor de concessie die zij verloren heeft. Deze methode ziet op de situatie van uitwisselbare functies. Er is sprake van uitwisselbare functies indien deze naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies wordt een zekere overdrachtsperiode, nodig om in de andere functie ingewerkt te raken, ingecalculeerd, zij het dat deze redelijkerwijs niet te lang mag zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen vervolgens in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Op het moment dat er op een afdeling enkel individuen werken met een niet uitwisselbare, unieke functie, is deze methode niet toepasbaar. Alsdan dient de voormalig concessiehouder te motiveren, waarom nu juist deze medewerker op deze afdeling mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Daarvoor moet, zo blijkt ook uit de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, de voormalig concessiehouder ingevolge artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit aannemelijk maken dat de arbeidsplaats in kwestie op grond van de concessieovergang dient te vervallen. Met andere woorden: er moet voldoende causaal verband worden aangetoond tussen het verval van de arbeidsplaats van deze werknemer en het verlies van de concessie.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken gelden de volgende feiten:

Nu [eiser 2] erkent dat zij alle voorkomende werkzaamheden met betrekking tot de schade administratie voor alle concessies van Veolia verricht, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter worden aangenomen dat [eiser 2] tevens deels werkzaam is voor de concessie Veluwe, zodat zij is aan te merken als een indirecte werknemer zoals bedoeld in artikel 37 lid 1 sub b Wpv. Uiteraard geldt daarbij wel dat zij enkel kan kwalificeren als een niet herleidbaar indirecte, zodat aan de hand van lid 4 van artikel 37 Wpv beoordeeld zal moeten worden of [eiser 2] voor overgang naar Syntus in aanmerking komt.

Naar de kantonrechter begrijpt heeft [eiser 2] aangevoerd dat haar functie uitwisselbaar is met die van de andere medewerkers op de afdeling Damage, alsmede met die van mevrouw [medewerker 2], medewerkster op de financiële administratie en die van de heer [medewerker 6].

Veolia heeft betwist dat de functie van [eiser 2] uitwisselbaar is met die van Schadebehandelaar. Dit betreft volgens Veolia een qua inhoud andere functie, waarop hoger gekwalificeerd personeel wordt ingezet. Ook de functie van [medewerker 2] is niet uitwisselbaar met die van [eiser 2] nu [medewerker 2] medewerker financiële administratie is en niet op de afdeling Schade werkt. De heer [medewerker 6] is slechts een scholier die als uitzendkracht een paar uur per week werkt en hij zal vanaf 15 januari 2011 niet meer komen.

Veolia heeft functiebeschrijvingen van zowel de functie van schadebehandelaar als die van medewerker schadeadministratie overgelegd. In het functieprofiel van de medewerker schadeadministratie wordt bij de resultaatsgebieden het volgende vermeld: ‘Bewaking Schadedossiers (agendering): Gemelde schades worden beoordeeld en verwerkt door schadebehandelaars. De medewerker schadeadministratie bewaakt de (digitale) dossiers op de voortgang van de acties die in het dossier zijn opgenomen door de schadebehandelaars. Rappeleert als acties niet volgens tijdschema zijn uitgevoerd. Als schadedossier is afgerond, wordt de financiële afwikkeling bewaakt en gemeld bij de schadebehandelaars. (…) Overige taken: Vervangt de receptioniste- telefoniste en springt bij ingeval van afwezigheid van schadebehandelaar(s).’ Als functie-eisen, opleiding- en kennisniveau wordt onder andere vermeld de kennis van systemen en procedures schadeafhandeling, administratieve vaardigheden en VMBO theoretische leerweg.

In de functiebeschrijving van de schadebehandelaar wordt als doel van de functie genoemd: ‘het afwikkelen van schades en het afstemmen van de afwikkeling met vestigingen, verzekeraars, slachtoffers en andere betrokkenen.’ Qua functie-eisen, opleiding- en kennisniveau wordt blijkens het functieprofiel geëist: ‘kennis verkeerswetgeving, MBO kennis en werkniveau, administratief vaardig en enige technische kennis en inzicht.’

Gezien deze beschrijvingen kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden aangenomen dat de functie van schadebehandelaar en van medewerker schadeadministratie naar functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar is met en naar niveau en beloning gelijkwaardig is aan de functie van schadebehandelaar. Ondanks dat in het profiel van de medewerker schadeadministratie wel wordt vermeld dat deze medewerker bij afwezigheid van de schadebehandelaar bijspringt, lijkt het er gezien de overige omschrijving van de functie (en de beschreven functie-eisen c.q. niveau) veeleer op dat de medewerker schadeadministratie een ondergeschikte en ondersteunende taak heeft ten opzichte van de schadebehandelaar.

Vast staat dat de heer [medewerker 6] als uitzendkracht werkzaam is voor Veolia. Nu hij feitelijk niet in dienst is van Veolia ziet de kantonrechter vooralsnog geen aanleiding om zijn arbeidsplaats — zou er al sprake zijn van uitwisselbaarheid van functies — mee te nemen in de toepassing van de regels van afspiegeling en anciënniteit in het Ontslagbesluit.

[eiser 2] heeft voorts de uitwisselbaarheid van haar functie met die van [medewerker 2], werkzaam als medewerker financiële administratie kassen onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Feit is dat zij in het verleden als administratief medewerker op de afdeling Finance heeft gewerkt, maar dit maakt niet dat de huidige functie van [medewerker 2] naar functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar is met en naar niveau en beloning gelijkwaardig is aan de functie van [eiser 2].

Dat de functie van [eiser 2] uitwisselbaar is met die van [eiser 5 in zaaknr 633736] staat vast. Veolia heeft onderbouwd dat de werkzaamheden op de afdeling Damage afnemen vanwege het verlies van de concessie Veluwe aan Syntus. Zij heeft een overzicht overgelegd van het aantal schades over de maanden maart tot en met september 2010 per concessie. Hieruit blijkt dat het aantal schademeldingen gerelateerd aan de concessie Veluwe (205) 16% vormt van het totaal aantal schades (1272). In deze context acht de kantonrechter de beslissing van Veolia om op de afdeling Damage de ‘kaasschaaf’ te hanteren begrijpelijk. Waar [eiser 2] een korter diensverband heeft dan [eiser 5 in zaaknr 633736], komt zij op grond van de regels van anciënniteit in het Ontslagbesluit in aanmerking om als niet herleidbaar indirecte werknemer te worden overgedragen naar de nieuwe concessiehouder.

Alhoewel uit de brief van [Business Improvement Manager Benelux bij Veolia] van 7 december 2010 blijkt dat een deel van haar arbeidsplaats vervalt vanwege de overheveling van taken naar een externe partij (CED) en vanwege een in 2009 ingezette wijziging in het proces van aanlevering en afhandeling van schademeldingen, komt daaruit tevens naar voren dat er minder werk is op de afdeling Damage vanwege het verlies van de concessie Veluwe en de daarmee samenhangende terugval in schadedossiers.

Gezien het voorgaande is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat Veolia in dit geval artikel 37 Wpv correct heeft toegepast en dat [eiser 2] terecht op de transferlijst is geplaatst. Weliswaar heeft de kantonrechter hiervoor overwogen dat de lijst van niet herleidbaar indirecten moet worden verminderd met 2 fte, maar gezien de omstandigheid dat door Veolia voldoende is aangetoond dat de werkgelegenheid op de afdeling Damage door het concessieverlies vermindert, is niet aannemelijk dat deze reductie van het aantal fte op de transferlijst zal betekenen dat aan plaatsing van [eiser 2] op deze lijst niet zal worden toegekomen. Alhoewel de kantonrechter begrijpt dat de overgang naar Syntus ingrijpend is in haar persoonlijke levenssfeer, is dit een omstandigheid die bij de toepassing van het juridische kader van de Wpv geen rol speelt en waarmee derhalve geen rekening kan worden gehouden.

De kantonrechter zal de vorderingen ten aanzien van [eiser 2] dan ook afwijzen.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken gelden de volgende feiten:

[eiser 1] heeft gesteld dat zij geen enkele bemoeienis heeft met de concessie Veluwe en dat haar werkzaamheden in geen enkel opzicht — zelfs niet voor een beperkt deel — verband houden met deze concessie.

Veolia heeft aangevoerd dat [eiser 1] werkt ten behoeve van het gehele bedrijf en derhalve ook voor de concessie Veluwe.

Ter zitting heeft [eiser 1] toegelicht dat Veolia tevens kantoor houdt op de Veluwe, vanuit welke nevenvestiging Veolia de concessie Veluwe rechtstreeks bedient. Vast staat dat op dit kantoor tevens een receptioniste/telefoniste werkzaam is, welke reeds als herleidbaar indirecte zal overgaan naar Syntus. Gelet hierop is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat Veolia, om te kunnen vaststellen dat [eiser 1] daadwerkelijk is te kwalificeren als indirecte werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv, nader had moeten onderbouwen dat [eiser 1] wel degelijk — al is het maar voor een beperkt aandeel — ten behoeve van de concessie Veluwe werkzaam is. Uiteraard zullen op het hoofdkantoor te Breda ook telefoontjes, c.q. bezoekers binnen komen voor afdelingen binnen het hoofdkantoor die deels werkzaam zijn voor de concessie Veluwe, maar naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter staan deze werkzaamheden in een te ver verwijderd verband met de concessie om te kunnen oordelen dat [eiser 1] daardoor ook in voldoende mate deels werkzaam is voor de concessie Veluwe. Dit betekent dat [eiser 1] niet onder de werking van artikel 37 lid 1 sub b Wpv is te brengen.

Zou het voorgaande al anders zijn dan heeft te gelden dat tussen partijen niet in geschil is dat de functie van [eiser 1] niet uitwisselbaar is met andere functies binnen het hoofdkantoor, ook niet met die van mevrouw [medewerker 7]. Aldus is er sprake van een unieke functie en dient Veolia aannemelijk maken dat de arbeidsplaats van [eiser 1] op grond van de concessieovergang dient te vervallen.

Veolia heeft ter zitting aangevoerd dat het wegvallen van de omzet van de concessie Veluwe betekent dat er op alle afdelingen van het hoofdkantoor fors moet worden bezuinigd en dat zij heeft gekeken welke werkprocessen en taken er efficiënter kunnen worden uitgevoerd en welke kunnen vervallen, zonder dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt. Zij heeft er voor gekozen om de taken van [eiser 1] onder te brengen van bij een collega, zodat de arbeidsplaats van [eiser 1] kan komen te vervallen. Deze keuze valt onder haar beleidsvrijheid als ondernemer, aldus Veolia.

Het voorgaande is juist, zou er sprake zijn van een reorganisatie op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Dat is echter niet aan de orde. Aan de orde is een overgang van werkgelegenheid naar de opvolgend concessiehouder vanwege het verlies van een concessie, waarbij aannemelijk moet zijn dat deze individuele werknemer zodanig samenhangt met die overgang van werkgelegenheid dat zij de aangewezen persoon is om over te worden gedragen aan de nieuwe concessiehouder.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat Veolia niet aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende causaal verband is tussen de overgang van de concessie en het verval van de arbeidsplaats van [eiser 1]. Uit de brief van 23 november 2010 van [HR-directrice] en de toelichting ter zitting blijkt immers, dat de arbeidsplaats van [eiser 1] niet vervalt vanwege de het verlies van de concessie Veluwe, maar vanwege het onderbrengen van haar taken bij andere collega's, alsmede vanwege het op sommige dagen onbemand laten van de receptie.

Nu gezien het voorgaande naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser 1] ten onrechte op de transferlijst van niet herleidbaar indirecte werknemers is geplaatst, zullen de vorderingen onder A. en B. ten aanzien van haar worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom op overtreding van de veroordeling tot wedertewerkstelling van [eiser 1], naar redelijkheid zal worden gematigd tot € 500,= per dag, met een maximum van € 50.000,=.

Veolia zal als de ten aanzien van de vordering van [eiser 1] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de helft van de proceskosten. [eiser 2] zal als de ten aanzien van haar vordering in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de andere helft van de proceskosten.