Rb. Leeuwarden, 27-10-2005, nr. 179717 /CV EXPL 05-1896

'Op 19 april en 13 mei j.l. hebben wij u geïnformeerd over het feit dat wij Arriva om een nadere toelichting hebben gevraagd inzake de aanwijzing van indirect betrokken medewerkers bij de concessie IJsselmond. Inmiddels is het accountantsonderzoek afgerond. De uitkomst van het onderzoek heeft voor u geen gevolgen. Dit betekent dat u per 5 september 2005 van rechtswege in dienst treedt van Connexxion.

Zoals u waarschijnlijk bekend is, heeft Connexxion de concessie Waterland verloren en is deze concessie gegund aan Arriva Nederland. Ten gevolge van deze concessiewisseling zal onder andere een aantal werknemers, in de zin van de Wet Personenvervoer 2000 'niet-herleidbare indirecten' genoemd, per 11 december 2005 van rechtswege overgaan naar Arriva Nederland. Nu wij reeds eerder hebben moeten concluderen dat wij u geen passende functie binnen Connexxion kunnen aanbieden, zijn wij voornemens u als één van de niet-herleidbare indirecten te beschouwen.

Het voorgaande betekent concreet dat u in de periode vanaf 5 september 2005 tot 11 december 2005 in dienst bent en blijft van Connexxion, terwijl u niet verplicht bent tot het verrichten van werkzaamheden.

(…)

Vanaf 11 december 2005 gaat uw dienstbetrekking alsdan vanwege de verlening van de concessie Waterland aan Arriva Nederland van rechtswege over naar Arriva Nederland.´

Het standpunt van [a en b]

[a en b] vorderen wedertewerkstelling in de laatstelijk door hen bij Arriva beklede functies. Hiertoe hebben zij de navolgende gronden aangevoerd.

Het is zowel de mening van werkgevers- als die van werknemerspartijen bij de CAO Openbaar Vervoer dat niet direct tot een concessie herleidbaar personeel niet behoort mee over te gaan naar de nieuwe concessiehouder en dat daarom artikel 37 lid 4 WPV 2000 moet worden geschrapt. Volgens [a en b] moet de kantonrechter thans reeds anticiperen op de toekomstige schrapping van dit artikel. Hier komt nog bij dat Connexxion aan [a en b] heeft laten weten dat zij per 11 december 2005 weer terug zullen gaan naar Arriva.

Arriva heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom juist [a] en [b] zijn aangewezen om als indirect personeel mee over te gaan naar Connexxion. Van een overgang van rechtswege kan geen sprake zijn nu de werkzaamheden van [a] en [b] niet zijn toe te schrijven aan het (verloren) concessiegebied IJsselmond. Voorts mogen bedrijfseconomische omstandigheden c.q. een reorganisatie geen reden zijn voor een overgang van personeel in het kader van een concessieoverdracht.

Ten aanzien van [b] heeft Arriva de anciënniteitsregels geschonden door hem van zijn functie te halen en deze vervolgens te laten verrichten door een medewerker van dochteronderneming NoordNed, de heer [x]. Daarnaast is bij Arriva nog een administrateur in dienst, de heer [y], die niet aangewezen is voor een overgang naar Connexxion terwijl hij een korter dienstverband heeft dan [b]. Arriva weigert bovendien om anciënniteitslijsten in het geding te brengen, zodat de anciënniteit van [a en b] niet kan worden getoetst.

Ten aanzien van het door Arriva gevoerde verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van [b] merkt [b] op dat indien er vanuit wordt gegaan dat hij in dienst is bij De Noordwesthoek hij niet bij de concessieovergang van rechtswege kan zijn overgegaan naar Connexxion.

Het standpunt van Arriva

Arriva beroept zich allereerst op de niet-ontvankelijkheid van [a en b] in de door hem ingestelde vordering tot wedertewerkstelling. Zij vorderen namelijk wedertewerkstelling terwijl zij niet langer in dienst zijn van Arriva. [b] is bovendien niet in dienst geweest van Arriva, maar van haar dochtermaatschappij NV Personeel de Noordwesthoek. Deze vennootschap is echter geen partij in deze procedure.

Arriva is voorts van mening dat zij jegens [a en b] op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 37 WPV 2000. De werkzaamheden van [a en b] zijn wel degelijk mede toe te schrijven aan het concessiegebied IJsselmond. Een deel van hun werkzaamheden zag namelijk op verkoop van abonnementen c.q. financiële administratie ten behoeve van dit concessiegebied. Artikel 37 WPV 2000 is juist geschreven voor werknemers die werkzaamheden verrichten die niet direct herleidbaar zijn tot een concessiegebied.

Arriva betwist dat de heer [x] van NoordNed de functie van [b] gedeeltelijk heeft overgenomen. NoordNed is een dochteronderneming van Arriva en er bestaan plannen om deze twee ondernemingen te laten fuseren. Na een fusie zou [x] een functie kunnen gaan bekleden die enige taken uit de oude functie van [b] omvat. Het zal dan echter gaan om een volledig nieuwe geïntegreerde functie die niet uitwisselbaar is met die van [b]. Van uitwisselbaarheid kan bovendien geen sprake zijn nu de functie van [x] nog niet bestaat doordat er nog geen fusie met NoordNed heeft plaatsgevonden.

Van uitwisselbaarheid met de functie van de heer [y] is ook geen sprake, nu de werkzaamheden die [b] en [y] verrichten voor een belangrijk deel verschillend zijn, en er voorts een aanzienlijk verschil in beloning bestaat tussen de beide functies.

Gelet op de door de onafhankelijke deskundige van Deloitte & Touche opgestelde rapportage staat vast dat Arriva bij de aanwijzing van [a en b] om over te gaan naar Connexxion in overeenstemming met het Ontslagbesluit heeft gehandeld. Om die reden hebben [a en b] geen belang bij overlegging van een volledige anciënniteitslijst. Bovendien bevatten deze personeelslijsten uiterst concurrentiegevoelige informatie.

Arriva verzet zich tegen de door [a en b] bepleite reflexwerking van het advies van de sociale partners inzake de schrapping van artikel 37 lid 4 WPV 2000. Dit artikel is nog niet geschrapt, is mitsdien geldend recht, en derhalve dient het geschil aan de hand daarvan beoordeeld te worden. Ook bestaan er thans nog geen aanwijzingen dat voormeld wetsartikel ook daadwerkelijk zal worden geschrapt.

Ten aanzien van de brief die [a en b] van Connexxion hebben ontvangen, en welke erop neerkomt dat zij weer terug zullen keren naar Arriva in het kader van de concessiewisseling Waterland, merkt Arriva op dat zulks nog lang niet vast staat. Zo [a en b] al als boventallig bij Connexxion zijn aan te merken, dan moet nog vast komen te staan dat zij op grond van het Ontslagbesluit terecht door Connexxion kunnen worden aangewezen voor overgang naar Arriva.

De beoordeling van het geschil

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.

Het door Arriva opgeworpen ontvankelijkheidsverweer, voor zover dit is gebaseerd op het dienstverband van [b] bij de Noordwesthoek, zal worden gepasseerd. Arriva dient althans diende -hoewel strikt formeel haar dochtermaatschappij de Noordwesthoek als werkgever van [b] heeft althans had te gelden- namelijk als diens materiële werkgever te worden gezien, nu:

De kantonrechter stelt voorop dat de onderhavige vordering tot wedertewerkstelling alleen toewijsbaar is indien aannemelijk is dat de bodemrechter met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het oordeel zal komen dat [a en b] niet van rechtswege zijn overgegaan naar Connexxion, dat hun eventuele overgang van Arriva naar Connexxion ongedaan moet worden gemaakt, of dat er op andere gronden reden bestaat om [a en b] bij Arriva te werk te stellen.

De kantonrechter zal niet, zoals door [a en b] is bepleit, anticiperen op een mogelijke wijziging van artikel 37 WPV 2000, inhoudende dat de overgang van indirecte niet-herleidbare werknemers uit dit artikel wordt geschrapt. Vooralsnog is er slechts sprake van een advies van de sociale partners in het openbaar vervoer aan de Minister van Verkeer en Waterstaat, en er zijn ten processe geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die wijzen op een spoedige wijziging van de WPV 2000 in de door de sociale partners gewenste zin, waardoor het mogelijk gerechtvaardigd zou zijn om op deze wijziging vooruit te lopen. De kantonrechter dient het geschil om die reden te beoordelen aan de hand van de huidige tekst van artikel 37 WPV 2000.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of Arriva in het kader van de overgang van de concessie IJsselmond naar Connexxion jegens [a en b] op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 37 WPV 2000. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Op grond van het 1e lid van voormeld artikel gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke (of publiekrechtelijke) rechtsverhouding tussen hem en direct dan wel indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen. Naar het oordeel van de kantonrechter dienen [a en b] als indirect personeel als hiervoor bedoeld te worden aangemerkt, nu Arriva onweersproken heeft gesteld dat er ook ten behoeve van de concessie IJsselmond abonnementen werden verkocht ([a]) en financiële administratie werd verricht ([b]). Artikel 37 WPV 2000 stelt daarbij niet de eis dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft gehad op het overgegane concessiegebied.

Vervolgens bepaalt lid 2 van artikel 37 WPV 2000 dat de vaststelling van het aantal indirecte werknemers dat overgaat naar de nieuwe concessiehouder in beginsel geschiedt op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang en de totale omzet van de voormalige concessiehouder, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. De overgang van personeel wordt gezien de focus op de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang duidelijk ingegeven door een bedrijfseconomische reden. Het standpunt van [a en b] dat bedrijfseconomische omstandigheden geen rol mogen spelen bij de overgang van personeel naar de nieuwe concessiehouder is dan ook onjuist.

Over het aantal van 14 indirecte werknemers dat overgaat naar Connexxion bestaat tussen partijen geen discussie. De 14 indirecte arbeidsplaatsen zijn niet herleidbaar tot individuele werknemers, nu, naar Arriva onweersproken heeft gesteld, moet worden aangenomen dat Arriva geen indirect personeel in dienst heeft dat zich uitsluitend bezighoudt met het concessiegebied IJsselmond. Artikel 37 lid 4 WPV 2000 bepaalt dat indien een arbeidsplaats niet herleidbaar is tot een individu bij de selectie van de werknemers die overgaan naar de nieuwe concessiehouder moet worden aangesloten bij de regels die gelden voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is. Met name gaat het dan om de anciënniteits- en afspiegelingsregels uit het Ontslagbesluit. In het onderhavige geval concentreert het debat zich louter op de vraag of het anciënniteitsbeginsel juist is toegepast ten aanzien van [a en b] Op grond van artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit worden per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband (de minste anciënniteit) het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht.

Ten processe is ten aanzien van [a] gesteld noch gebleken dat haar functie uitwisselbaar is met andere functies binnen Arriva dan die op de abonnementenadministratie. Voorts heeft [a] erkend dat zij op de afdeling abonnementenadministratie degene is met het kortste dienstverband. De kantonrechter acht op grond hiervan vooralsnog voldoende aannemelijk dat ten aanzien van [a] op juiste wijze toepassing is gegeven aan het anciënniteitsbeginsel.

[b] heeft gesteld dat zijn functie gedeeltelijk is overgenomen door de heer [x] van NoordNed. Dit betoog faalt, nu Arriva de overname van de werkzaamheden van [b] door [x] gemotiveerd heeft betwist, waarna [b] zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. Hiermee is de gestelde overname van de werkzaamheden van [b] in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden

[b] heeft voorts aangevoerd dat zijn functie bij Arriva uitwisselbaar was met de functie van collega-administrateur [y] en dat laatstgenoemde een korter dienstverband heeft dan [b]. Arriva heeft deze stelling vervolgens gemotiveerd weerlegd door te wijzen op een aanzienlijk verschil in de inhoud van de werkzaamheden van [b] en [y], terwijl de beide functies ook nog eens een aanzienlijk beloningsverschil kennen. [b] heeft hierna de door hem gestelde uitwisselbaarheid van zijn functie met die van [y] onvoldoende nader onderbouwd. Hij is niet inhoudelijk ingegaan op het door Arriva aangevoerde aanzienlijke onderscheid tussen zijn functie en die van [y]. De kantonrechter acht het voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk dat de beide functies uitwisselbaar zijn.

De kantonrechter stelt vast dat Arriva ten processe geen anciënniteitslijsten heeft overgelegd met betrekking tot haar indirecte werknemers. Dit 'gebrek' kan in ieder geval [a] niet baten, nu zij erkend heeft het kortste dienstverband op haar afdeling te hebben, en wordt voorts -ten aanzien van [b]- vooralsnog voldoende geheeld door het rapport van de deskundige van Deloitte & Touche, die op verzoek van Connexxion getoetst heeft of de aanwijzing van niet-herleidbare indirecte werknemers voor overgang naar Connexxion op een correcte wijze heeft plaatsgevonden. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat het Ontslagbesluit ten aanzien van [b] op een juiste wijze is toegepast. Vervolgens heeft [b] de inhoud van dit rapport onvoldoende gemotiveerd bestreden. Door hem zijn

Ten aanzien van [b] acht de kantonrechter derhalve eveneens genoegzaam aannemelijk dat op juiste wijze toepassing is gegeven aan het anciënniteitsbeginsel

De kantonrechter komt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen tot de conclusie dat door Arriva jegens [a en b] op juiste wijze toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 37 WPV 2000, zodat voorshands niet aannemelijk is dat de bodemrechter met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het oordeel zal komen dat [a en b] in het kader van de concessieovergang niet geacht kunnen worden van rechtswege te zijn overgegaan naar Connexxion. Hieraan kan niet afdoen dat [b] formeel gezien in dienst is bij de Noordwesthoek, nu Arriva -vide hiervoor onder overweging 5.2.- als zijn materiële werkgever moest worden beschouwd.

[a en b] hebben de gevorderde wedertewerkstelling voorts gegrond op de hen toegezonden brief van Connexxion d.d. 3 augustus 2005, waarin medegedeeld wordt dat zij per 11 december 2005 vanwege het verlies van de concessie Waterland aan Arriva van rechtswege (terug) over zullen gaan naar Arriva. Ook deze grondslag van de vordering faalt. Allereerst is daartoe van belang dat de kantonrechter van oordeel is, vide hiervoor, dat [a en b] thans in dienst zijn van Connexxion en niet meer van Arriva. Zolang [a en b] in dienst zijn van Connexxion, kan de kantonrechter Arriva niet veroordelen tot wedertewerkstelling van [a en b] Hieraan kan nog worden toegevoegd dat voorshands onvoldoende is komen vast te staan of de aanwijzing door Connexxion van [a en b] om (terug) over te gaan naar Arriva op goede gronden is geschied. Blijkens de verklaring ter zitting van Arriva's commercieel manager Kruis is de positie van de indirecte niet-herleidbare werknemers in het kader van de concessie Waterland ten tijde van dit geding nog voorwerp van bespreking tussen Arriva en Connexxion. Bovendien, zelfs al zou vast staan dat [a en b] wel op goede gronden voor overgang van Connexxion naar Arriva in aanmerking zijn gebracht, dan ontstaat er pas op het moment van de daadwerkelijke overgang een verplichting tot tewerkstelling voor Arriva.

Gezien al het vorenoverwogene zal de gevorderde wedertewerkstelling aan [a en b] worden ontzegd.

[a en b] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.