Rb. Breda, 24-12-2010, nr. 633736 VV EXPL 10-152

In paragraaf 4 van de Wpv zijn bepalingen opgenomen over de overgang, beëindiging en overdracht van een concessie. De gevolgen van een overgang van een concessie voor het personeel, werkzaam bij een voormalige concessiehouder, zijn —voor zover hier van belang— neergelegd in artikel 37 Wpv.

In artikel 37 lid 1 Wpv is bepaald dat door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen (omschreven in artikel 38 Wpv) van rechtswege op de nieuwe concessiehouder overgaan, die op dat tijdstip voor de voormalig concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en het directe (lid 1 sub a) dan wel indirecte (lid 1 sub b) personeel ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend.

De wet maakt aldus onderscheid tussen direct voor het concessiegebied werkzame personen (zoals chauffeurs en loketpersoneel) en indirect voor het concessiegebied werkzame personen (zoals werknemers van een onderhoudsdienst of stafafdeling). De vaststelling van het aantal indirecte werknemers als bedoeld in lid 1 sub b gebeurt (tenzij anders is bepaald, hetgeen hier niet aan de orde is) op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de concessieovergang en de totale omzet van de voormalige concessiehouder, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar dat de concessieovergang plaatsvindt (artikel 37 lid 2 Wpv).

In het vierde lid van artikel 37 Wpv is voorts bepaald dat indien toepassing van het eerste lid van artikel 37 Wpv leidt tot de overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, alsdan die arbeidsverhouding tussen de voormalig concessiehouder en de persoon naar de nieuwe concessiehouder overgaat die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels.

Eiseressen zijn geen directe en evenmin herleidbaar indirecte werknemers. In geschil is of Veolia eiseressen op de lijst van niet herleidbaar indirecte werknemers heeft kunnen plaatsen.

Eiseressen hebben zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de transferlijst ten aanzien van de indirecte werknemers tot stand is gekomen op basis van onjuiste gegevens. Deze lijst is vastgesteld op basis van de omzet van Veolia over het jaar 2008 en op grond van de Wpv dient getoetst te worden aan de omzet over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt, hetgeen het boekjaar 2009 is, aldus eiseressen.

Waar Veolia heeft erkend dat de verhouding tussen de verloren omzet van de concessie Veluwe en de openbaar vervoersomzet van het gehele concern is gebaseerd op het boekjaar 2008 en niet op het boekjaar 2009, staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter vast dat de vaststelling van het aantal over te dragen indirecte werknemers niet is geschied conform de regel van artikel 37 lid 2 Wpv. Deze bepaling schrijft immers voor dat de bedoelde omzetberekening wordt gebaseerd op het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt.

Volgens Veolia kan de omstandigheid dat een onjuist boekjaar als basis voor de omzetberekening is gekozen eiseressen niet baten, nu op basis van de omzetgegevens van 2009 er zelfs 13,3 fte meer aan indirect personeel zou kunnen worden overgedragen aan Syntus. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Veolia een verklaring van [de CEO] van Veolia Transport Nederland, van 3 december 2010, in het geding gebracht, waarin deze verklaart dat de omzet van de concessie Veluwe in 2009 18,02% van de totale openbaar vervoersomzet bedroeg. Op een totaal 290,32 fte indirecten betekent dat volgens Veolia 52,32 fte over te dragen indirecten.

Eiseressen hebben slechts de suggestie gewekt dat het hanteren van een ander boekjaar zal leiden tot het bijstellen van de transferlijst van de indirecten (en daarmee ook de niet herleidbaar indirecten) naar een lager aantal over te dragen fte's. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Veolia in het kader van deze procedure echter afdoende betwist dat het maken van de berekening ex artikel 37 lid 2 Wpv op basis van de omzetgegevens van 2009 ten voordele van eiseressen zal uitpakken. Al wordt de verklaring van [de CEO], niet ondersteund door een deskundigenverklaring, op basis hiervan is voldoende aannemelijk dat een bijstelling van het aantal indirecten naar minder dan 39 fte niet te verwachten is. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om aan de constatering dat een onjuist boekjaar tot uitgangspunt is genomen voor de berekening ex artikel 37 lid 2 Wpv direct de consequentie te verbinden dat de uitvoering van de transferlijst waarop eiseressen staan dient te worden opgeschort.

Om dezelfde reden zal de kantonrechter voorbij zien aan de opmerking van eiseressen dat het rapport van BDO van 9 oktober 2009 is gebaseerd op een onjuist boekjaar, dat dit rapport veel te gedateerd is en daarom niet voldoet aan het gestelde in artikel 39 Wpv.

Eiseressen hebben voorts gesteld dat het rapport van BDO overigens qua inhoud onvolledig is, omdat BDO verklaart dat wat betreft de directen geen controleerbare informatie beschikbaar is. Eiseressen merken op dat dit waarschijnlijk ook ten aanzien van de indirecten het geval zal zijn. De kantonrechter volgt eiseressen niet in deze stellingen. Enkel ten aanzien van de opgave van het directe personeel op het moment van het eindigen van de concessie, zijnde 12 december 2010, verklaart BDO (op 9 oktober 2009) dat de informatie van Veolia niet van dien aard is dat deze controleerbaar is. Het ligt voor de hand, zoals ook Veolia heeft opgemerkt, dat het niet kunnen controleren van deze informatie enkel is ingegeven door de omstandigheid dat Veolia noch BDO in oktober 2009 al met zekerheid kan zeggen hoe het personeelsbestand er per 12 december 2010 uit zal zien. Dat BDO de overige door Veolia opgegeven personeelsgegevens niet heeft kunnen controleren, blijkt nergens uit. Integendeel, BDO concludeert in haar verklaring dat ‘uit de door ons verrichte steekproef is gebleken dat de samenstellingsoverzichten van het directe en indirecte personeel gebaseerd zijn op correcte gegevens uit de salarisadministratie’, alsmede dat zij ‘constateren dat de personeelsopgave in voldoende mate is opgesteld in overeenstemming met de voorschriften uit artikel 39 lid 1 van de WP 2000’.

Naar de kantonrechter begrijpt hangt de vordering van eiseressen onder punt IV. samen met de hiervoor beoordeelde stellingen van eiseressen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gezien de omstandigheid dat binnen het beperkte kader van een kort geding geen ruimte is voor het aanstellen van deskundigen, zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.

Net als partijen, zal de kantonrechter in haar verdere beoordeling uitgaan van 39 fte aan over te dragen indirect personeel, waarvan 11 fte aan niet herleidbaar indirect personeel.

Eiseressen hebben gesteld dat er negen werknemers op de transferlijst van directe medewerkers zijn geplaatst, terwijl deze op de transferlijst voor herleidbare indirecte werknemers thuis horen. Het betreft werknemers in de functie van vervoersondersteuner. Indien deze negen medewerkers van de transferlijst van directen worden overgeheveld naar de transferlijst van herleidbaar indirecten, dan kunnen er naar de mening van eiseressen negen medewerkers van de transferlijst van niet herleidbaar indirecten worden geschrapt, omdat er in totaal maar 39 fte indirecten behoeven te worden overgedragen aan Syntus.

Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter voorlopig van oordeel is dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv blijkt dat de wetgever heeft bedoeld een rangorde aan te brengen bij het overdragen van herleidbaar directen/indirecten en de niet herleidbaar directen/indirecten aan de opvolgend concessiehouder. Immers, in de nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999–2000, 26546, nr. 7) geeft de minister van justitie naar aanleiding van vragen van de fracties de volgende toelichting: ‘De zittende vervoerder kan niet naar eigen voorkeur het personeel aanwijzen dat mee over gaat naar de nieuwe concessiehouder. In eerste instantie vindt invulling van het personeel dat overgaat plaats op het niveau van de individuele werknemer. Daarbij zal het gaan om personeel dat direct of indirect bij de uitvoering van de concessie is betrokken. Voor zover het personeel niet individueel is toe te wijzen aan de concessie, geschiedt de overgang op objectieve wijze overeenkomstig het zogenaamde afspiegelingsbeginsel dat wordt toegepast bij collectief ontslag.’ (onderstreping ktr)

De kantonrechter leidt hieruit af dat invulling van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv moet worden overgedragen, eerst geschied middels het aanwijzen van de individuele werknemers betrokken bij de concessie (dus de herleidbaar indirecten). Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden middels het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit. De kantonrechter volgt de stelling van eiseressen dan ook dat, als blijkt dat er meer werknemers thuis horen op de lijst van herleidbaar indirecten, de lijst van niet-herleidbaar indirecten korter wordt en de plaatsing van eiseressen op die lijst wellicht niet meer aan de orde is.

Veolia heeft weersproken dat de door eiseressen bedoelde vervoersondersteuners zijn aan te merken als indirect personeel. Het betreft volgens Veolia directe medewerkers, aangezien tot hun hoofdtaak behoort het ondersteunen van de chauffeurs op de bus. Alle betreffende medewerkers staan op de transferlijst van direct personeel.

In de memorie van toelichting bij de Wpv (TK 1998–1999, 26 456, nr. 3) wordt het onderscheid dat in de wet wordt gemaakt tussen het direct en het indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer werkzame personeel, nader uitgelegd. Bij de categorie van direct personeel, zoals bedoeld onder sub a. van het eerste lid van artikel 37 Wpv, is aangesloten bij de strekking van de jurisprudentie omtrent de overdracht van personeel in het kader van de overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BurgerlijkWetboek (BW), met de aanvulling dat het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel. Vervolgens wordt als voorbeeld van dergelijke directe medewerkers genoemd: chauffeurs, controleurs, lokettisten en degene die reisinformatie verschaffen. In onderdeel b. van artikel 37 lid 1 Wpv gaat het blijkens de memorie van toelichting om personeel dat indirect bij de overgang van de concessie is betrokken, zoals het personeel dat is aangesteld bij algemene afdelingen, bijvoorbeeld een algemene onderhoudsdienst of een (staf)afdeling personeel.

De kantonrechter overweegt dat de inhoud van de functie van de betreffende negen medewerkers bepalend is voor de beantwoording van de vraag of zij moeten worden aangemerkt als direct of indirect personeel. Of Veolia deze medewerkers eerder in het traject van de concessieovergang als indirect heeft aangemerkt kan in die afweging wel een aanwijzing vormen.

In haar brief aan de provincie Gelderland van 7 oktober 2009, waarin in het kader van de aanbesteding van de concessie Veluwe een personeelsopgave wordt gedaan, heeft Veolia, onder meer, aangegeven dat toezichthouders/vakondersteuners onder het directe personeel en medewerkers werkzaam in de vervoersondersteuning onder het indirecte personeel vallen.

Het lijkt er aldus op dat Veolia de vervoersondersteuners zelf tot het indirecte personeel rekent. Ter zitting heeft Veolia erkend dat door de gehanteerde benamingen verwarring kan zijn ontstaan. Zij heeft toegelicht dat met de term toezichthouders/vakondersteuners de vos'sers worden bedoeld, oftewel de 9 medewerkers die eiseressen als vervoersondersteuners benoemen en die vallen onder het functieprofiel van ‘vervoersondersteuner/vos’. Er zijn binnen Veolia tevens twee (indirecte) medewerkers met hoofdzakelijk verkeersleidingstaken die in de personeelsopgave zijn aangeduid als medewerkers vervoersondersteuning. Hun functie wordt in het bijbehorende functieprofiel echter benoemd als ‘vakondersteuner’. Mede in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen over de inhoud van de functie van de vos'sers, gaat de kantonrechter er in haar voorlopig oordeel van uit dat sprake is geweest van onjuiste toepassing van de terminologie. De kantonrechter zal de betreffende negen medewerkers hierna aanduiden als vos'sers.

Ook uit de als productie 17 bij de dagvaarding overgelegde adviesaanvraag aan de Onderdeelcommissie Veluwe van 12 januari 2007 kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat Veolia de vos'sers eerder als indirect personeel heeft bestempeld. In deze adviesaanvraag staat op pagina 3 het volgende vermeld: ‘ Ten aanzien van de voorgenomen benoemingen heb ik inmiddels met de indirecte medewerkers gesprekken gevoerd. Een overzicht van de benoemingen zoals die na uw positief advies bekend gemaakt worden treft u als bijlage 11 aan.’ Vervolgens wordt in bijlage 11 bij de voorgenomen benoemingen de functie van vervoersondersteuner genoemd. Dat de vervoersondersteuners indirect personeel zijn, staat daar echter niet met zoveel woorden (het woord ‘indirect’ in de kantlijn is daar door (de gemachtigde van) eiseressen bijgezet). In de adviesaanvraag wordt enkel vermeld dat omtrent de benoeming van de vervoersondersteuners is gesproken met indirecte werknemers.

Dat Arriva en Connexxion in het kader van eerdere concessieovergangen medewerkers van de afdeling vervoersondersteuning onder het indirecte personeel hebben geschaard (en vakondersteuners onder het directe personeel), is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant, nu niet inzichtelijk is welke functiebeschrijving Arriva en Connexxion hanteren achter de termen ‘vakondersteuner’ en ‘vervoersondersteuner’. Gesteld noch gebleken is dat het om functiebenamingen gaat waar een landelijk functieprofiel bij hoort, of althans de functieprofielen zoals in deze procedure door partijen overgelegd.

In de overgelegde functiebeschrijving van vervoersondersteuner/vos wordt als doel van de functie het volgende vermeld:

Verder worden als resultaatsgebieden genoemd:

De kantonrechter overweegt dat uit voorgaande omschrijving blijkt dat de functie van vos'ser zowel directe als indirecte taken in zich heeft. Zo zal de controle van plaatsbewijzen en het ondersteunen van de chauffeurs in het kader van sociale veiligheid op de bus plaatsvinden en is de medewerker alsdan direct betrokken bij het verrichten van het openbaar vervoer binnen de concessie Veluwe. De planning van onregelmatig vervoer en het verrichten van werkzaamheden op de verkeersleiding zijn echter werkzaamheden die niet direct verbonden zijn met de uitvoering van het openbaar vervoer zelf en die ook elders, bijvoorbeeld vanuit een hoofdkantoor, kunnen worden verricht. Uit de functieomschrijving blijkt niet welke taken overheersen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter hebben eiseressen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het accent van de functie ligt op de als indirect aan te merken taken. Het is te kort door de bocht om te stellen dat met iedere afzonderlijk resultaatsgebied 25% van de werktijd gemoeid zal zijn. Als door eiseressen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat Veolia de functie van vos'ser heeft ingesteld vanwege het toenemend aantal calamiteiten, zoals agressie van passagiers, op de buslijnen in de concessie Veluwe. Daarmee wordt de stelling van Veolia onderschreven dat de vos'sers tot hoofdtaak hebben om mee te rijden op de bus en derhalve zodanig betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer, dat zij als direct personeel zijn aan te merken. De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat de vos'sers terecht op de transferlijst van directe medewerkers zijn geplaatst.

Eiseressen stellen dat er zeven medewerkers van Veolia ontbreken op de transferlijst van herleidbaar indirect personeel. Volgens eiseressen zijn deze medewerkers voor 100% toe te rekenen aan de activiteiten van de concessie Veluwe en dienen dus mee over te gaan met de concessie. Het staat Veolia niet vrij om er voor te kiezen deze medewerkers buiten de transferlijst te houden, waardoor er uiteindelijk meer niet herleidbaar indirecte werknemers bij de concessieovergang worden betrokken, aldus eiseressen.

Het betreft de volgende zeven functies, c.q. medewerkers:

Veolia heeft aangevoerd dat het gebruikelijk is dat vervoersbedrijven bij concessieovergangen uitzonderingen maken bij het op de lijst plaatsen van herleidbare arbeidsplaatsen. Volgens Veolia leidt dit niet tot een verminderd verlies aan bescherming in de ratio van de Wpv, zodat de wet zich daar niet tegen verzet. Zo wordt een concessiedirecteur in de praktijk nooit aan de opvolgende concessiehouder overgedragen, aangezien een directeur vanuit zijn functie over kennis maar ook over concurrentiegevoelige informatie beschikt, welke met een overgang zou wegvloeien naar de opvolgende concessiehouder.

De kantonrechter overweegt dat een concessiedirecteur bij uitstek is aan te merken als een herleidbaar indirecte werknemer. Het betreft immers een werknemer die niet direct bij de uitvoering van het verrichten van het openbaar vervoer betrokken is, maar wel een werknemer wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de betreffende concessie waarvoor hij als directeur optreedt. Bovendien is de arbeidsplaats voor de concessie Veluwe, zo blijkt, te herleiden tot één individuele persoon, te weten [naam a]. Waar de kantonrechter hiervoor reeds heeft uiteengezet dat de transferlijst van indirecten eerst dient te worden opgevuld met herleidbaar indirecte werknemers, dient ook de concessiedirecteur Veluwe naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op de transferlijst te worden geplaatst. Uit de wet noch de parlementaire geschiedenis blijkt dat de voormalig concessiehouder de vrijheid heeft bepaalde herleidbaar indirecte werknemers buiten de overgang van rechtswege ex artikel 37 Wpv te houden. Wellicht dat in het kader van het zogenoemde artikel 40-overleg tussen de voormalige en nieuwe concessiehouder kan worden overeengekomen dat enkel de arbeidsplaats en niet de betreffende directeur zelf zal worden overgedragen (hetgeen vanwege zijn concurrerende positie wel voor de hand ligt), maar dat laat onverlet dat de arbeidsplaats van de concessiedirecteur op de transferlijst van herleidbaar indirecten dient voor te komen. Overigens is gesteld noch gebleken dat Veolia en Syntus tijdens het artikel 40-overleg een dergelijke afspraak hebben gemaakt.

Ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe geldt eveneens dat het om een arbeidsplaats gaat die qua functie volledig is toe te rekenen aan de concessie Veluwe en bovendien herleidbaar is tot één individu. Ook deze medewerker, [naam b], zal derhalve op de transferlijst van herleidbaar indirect personeel moeten worden gezet. Veolia heeft weliswaar gesteld dat [naam b] in de zomer van 2010 bij de concessie Haaglanden heeft gesolliciteerd en daar is aangenomen, maar daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd betwist dat [naam b] zijn functie van financieel controller tot het moment van de concessie overgang voor de concessie Veluwe is blijven uitvoeren. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat de arbeidsplaats van de financieel controller op het moment van de concessie overgang reeds was komen te vervallen.

Dat ligt anders voor de planner en de vervoerskundige van de concessie Veluwe, respectievelijk [naam c] en [naam e]. Vast staat dat [naam c] per 1 november 2010 uit dienst is getreden bij Veolia en in dienst is getreden bij Keolis. [naam e] heeft reeds per 1 september 2010 ontslag genomen bij Veolia en is daarop in dienst getreden bij Syntus.

In artikel 37 lid 1 Wpv is bepaald dat door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen (omschreven in artikel 38 Wpv) van rechtswege op de nieuwe concessiehouder overgaan, die op dat tijdstip voor de voormalig concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en het directe dan wel indirecte personeel. In artikel 36 lid 1 Wpv wordt toegelicht dat onder een overgang van een concessie wordt verstaan: ‘het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder.’ Met het tijdstip in het eerste lid van artikel 37 Wpv wordt dan ook naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bedoeld het moment waarop de concessieverlening voor de voormalige concessiehouder eindigt (en voor de nieuwe concessiehouder aanvangt). In het onderhavige geval betekent dit dat enkel de op 12 december 2010 bestaande arbeidsverhoudingen tussen Veolia en het direct of indirect personeel in aanmerking kunnen komen voor overdracht naar Syntus. Weliswaar zal Veolia gehouden zijn zo spoedig als mogelijk Syntus te informeren omtrent het aantal en de functies van personen die ten tijde van de overgang van de concessie bij haar in dienst zijn en die op grond van artikel 37 Wpv van rechtswege naar Syntus overgaan om Syntus in staat te stellen daarop te anticiperen, maar dit laat onverlet dat Veolia enkel personeel op de transferlijst hoeft te zetten waarmee tot het moment van de concessieovergang nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Zowel [naam c] als [naam e] zijn vóór 12 december 2010 bij Veolia uit dienst getreden. Sterker, zij zijn beiden voorafgaand aan het aanbieden aan Syntus van de transferlijst van herleidbaar indirecten op 8 november 2010 uit dienst gegaan. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter behoort het tot de ondernemersvrijheid van Veolia om hun posities bij uitdiensttreding voorafgaand aan de concessieovergang te laten vervallen. Van plaatsing van deze werknemers op de transferlijst kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen sprake meer zijn.

Met betrekking tot [naam d] heeft Veolia aangevoerd dat deze werknemer reeds op de transferlijst van direct personeel is geplaatst. Hij is volgens Veolia een vos'ser. Eiseressen hebben deze stelling ter zitting niet betwist. Bestudering van de overgelegde transferlijsten leert dat [naam d] inderdaad staat vermeld op de lijst van directe werknemers. Bij zijn naam staat de functie van medewerker buurtbussen/vos. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vos'sers is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat [naam d] op de juiste transferlijst staat. De stelling dat [naam d] ten onrechte buiten de lijsten is gehouden gaat in ieder geval niet op.

Ook van de medewerkers [naam f] en [naam g] kan niet gezegd worden dat zij ten onrechte buiten de lijsten zijn gehouden. Veolia heeft terecht opgemerkt dat deze medewerkers reeds op de transferlijst van herleidbaar indirecten staan. Het betreft volgens Veolia de twee medewerkers vervoersondersteuning met taken in de verkeersleiding. De kantonrechter constateert dat zij op de lijst van herleidbaar indirecten worden vermeld met de functie van (planner/) medewerker bureau vervoer. Gesteld noch gebleken is dat deze medewerkers ten onrechte op deze lijst staan. Dat deze medewerkers wellicht — zoals door eiseressen gesteld — reeds bij Syntus gedetachteerd zijn, doet niet ter zake.

Gezien het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat op de lijst van herleidbaar indirect personeel twee medewerkers ontbreken. Dit betekent dat de lijst van niet herleidbaar indirect personeel met twee fte zal moeten worden verminderd. Zulks kan gevolgen hebben voor de plaatsing van eiseressen op laatst genoemde transferlijst. Dat hoeft echter niet. Er resteert immers 9 fte aan over te dragen niet herleidbaar indirect personeel. De kantonrechter ziet in de conclusie dat de transferlijst moet worden gereduceerd met twee fte in ieder geval geen aanleiding om te beslissen dat de toepassing van deze lijst in zijn geheel ten aanzien van alle daarop geplaatste werknemers dient te worden opgeschort. Aldus komt de kantonrechter toe aan de behandeling van de op de individuele eiseressen toegespitste stellingen en verweren.

Voor alle eiseressen geldt dat zij zich primair op het standpunt stellen dat hun betrokkenheid bij de activiteiten van de concessie Veluwe te gering is om op grond van artikel 37 Wpv in aanmerking te komen voor een overgang naar Syntus.

Volgens Veolia zijn eiseressen ten dienste van de gehele organisatie werkzaam en derhalve ook gedeeltelijk en dus indirect voor de concessie Veluwe, zodat dit argument volgens Veolia niet opgaat.

Vooropgesteld wordt dat in artikel 37 lid 2 sub b Wpv geen eisen worden gesteld ten aanzien van de mate van betrokkenheid bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, om te kunnen kwalificeren als indirect personeel. In de reeds eerder aangehaalde nota naar aanleiding van het verslag legt de wetgever sub b van het eerste lid van artikel 37 Wpv zo uit dat ook de werkgelegenheid van organisatie-onderdelen, functies of taken, welke een deeltaak verrichten of op indirecte wijze werkzaam zijn voor de concessie meer overgaan naar de nieuwe concessiehouder. De wetgever concludeert: ‘Aldus wordt bewerkstelligd dat zowel de directe als de indirecte werkgelegenheid — daaronder begrepen de deeltaken — die is betrokken bij de concessieovergang, overgaat.’

Het Amsterdamse gerechtshof oordeelde op 7 juli 2009 (LJN BJ7369) dat het enkele feit dat de concessieovergang voor het takenpakket van de betrokken werknemer heeft geleid tot een verlies van vijf locaties op een totaal van vijfhonderd (met andere worden een aandeel van 1%) op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een relevante betrokkenheid bij de concessie. Ook de kantonrechter te Leeuwarden heeft bij uitspraak van 27 oktober 2005 (LJN: AU5618) overwogen dat artikel 37 Wpv niet de eis stelt dat de werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied worden verricht om de betreffende werknemers als indirect personeel aan te merken. Gezien de tekst van de wet, de parlementaire geschiedenis en voormelde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, sluit de kantonrechter zich aan bij het oordeel van de kantonrechter uit Leeuwarden dat voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft gehad op het overgegane concessiegebied. Daaraan voegt zij toe, dat zelfs indien de werkzaamheden van eiseressen voor slechts een beperkt gedeelte zijn toe te rekenen aan de concessie Veluwe, zulks voldoende kan zijn om hen in het kader van de concessieovergang te kwalificeren als indirect personeel in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv.

Indien in de hierna te beoordelen situatie van eiseressen komt vast te staan dat zij onder de werking van artikel 37 lid 1 sub b Wpv kunnen worden gebracht, en derhalve als indirecte zijn te kwalificeren, komt toepassing van het vierde lid van dit artikel aan de orde. Niet in geschil is immers dat in casu sprake is van niet tot het individu herleidbare arbeidsplaatsen.

In het vierde lid van artikel 37 Wpv is bepaald dat indien toepassing van het eerste lid van artikel 37 Wpv leidt tot de overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, alsdan die arbeidsverhouding tussen de voormalig concessiehouder en de persoon naar de nieuwe concessiehouder overgaat die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Kort gezegd, moeten bij het aanwijzen van individuele werknemers om te worden overgedragen aan de nieuwe concessiehouder de regels van anciënniteit en afspiegeling uit het Ontslagbesluit worden toegepast.

De kantonrechter benadrukt dat de Wpv uitgaat van de overgang van werkgelegenheid welke direct dan wel indirect (dus als deeltaak) samenhangt met de concessie die wordt overgedragen. Vanuit die optiek is het aansluiten bij de regels van afspiegeling en anciënniteit in het Ontslagbesluit om de werkgelegenheid, die vanwege de concessieoverdracht mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder, te herleiden tot individuele arbeidsplaatsen, geschied om de voormalig concessiehouder een instrument te geven voor het gelijkelijk verdelen van de pijn over de organisatie. Het stelt de voormalig concessiehouder in staat om als een ‘kaasschaaf’ over die afdelingen (op het hoofdkantoor) te gaan die tevens deels werkzaam zijn voor de concessie die zij verloren heeft. Deze methode ziet op de situatie van uitwisselbare functies. Er is sprake van uitwisselbare functies indien deze naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies wordt een zekere overdrachtsperiode, nodig om in de andere functie ingewerkt te raken, ingecalculeerd, zij het dat deze redelijkerwijs niet te lang mag zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen vervolgens in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Op het moment dat er op een afdeling enkel individuen werken met een niet uitwisselbare, unieke functie, is deze methode niet toepasbaar. Alsdan dient de voormalig concessiehouder te motiveren, waarom nu juist deze medewerker op deze afdeling mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Daarvoor moet, zo blijkt ook uit de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, de voormalig concessiehouder ingevolge artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit aannemelijk maken dat de arbeidsplaats in kwestie op grond van de concessieovergang dient te vervallen. Met andere woorden: er moet voldoende causaal verband worden aangetoond tussen het verval van de arbeidsplaats van deze werknemer en het verlies van de concessie.

Vast staat dat [eiser 4] is geboren [1965] en met ingang van 18 februari 1999 in dienst is getreden bij Veolia in de functie van Oracle-ontwikkelaar. Partijen zij het er over eens dat zij thans niet meer de functie van Oracle-ontwikkelaar bekleedt. [eiser 4] benoemt haar functie zelf als IT-admin en Veolia benoemt de functie als Administrative Support. De omvang van de arbeidsduur bedraagt 32 uur per week. [eiser 4] heeft onweersproken gesteld dat zij zich onder meer bezig houdt met releasemanagement, planning en de implementatie van het schade systeem. Daarbij geeft zij zelf aan dat deze werkzaamheden niet specifiek en bedrijfsbreed zijn.

Nu [eiser 4] bevestigt dat haar werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan alle concessies en verder aannemelijk is dat de concessie Veluwe voor 18 % bijdraagt aan de totale omzet van Veolia in het openbaar vervoer, is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant dat binnen de werkzaamheden van [eiser 4] niet kan worden gedifferentieerd welk deel aan de Veluwe kan worden toegerekend en welk deel aan de andere concessies, maar is voldoende aannemelijk dat [eiser 4] in zodanige mate ook werkzaam is voor de concessie Veluwe, dat zij in beginsel onder de werking van artikel 37 lid 1 sub b Wpv kan worden gebracht. Uiteraard geldt daarbij wel dat zij enkel kan kwalificeren als niet herleidbaar indirecte, zodat aan de hand van lid 4 van artikel 37 Wpv moet worden beoordeeld of [eiser 4] voor overgang naar Syntus in aanmerking komt.

[eiser 4] heeft in dit kader aangevoerd dat haar functie uitwisselbaar is met die van de binnen haar afdeling werkzame applicatiebeheerders, aangezien zij in staat is om — na een beperkte mate van inwerken en opleiden — de werkzaamheden van de applicatiebeheerders uit te voeren.

Veolia heeft betwist dat de functie van [eiser 4] uitwisselbaar is met die van de applicatiebeheerders, nu [eiser 4] de laatste jaren met name is ingezet op administratieve werkzaamheden.

[eiser 4] erkent dat zij thans een qua functie-inhoud andere functie bekleedt als de applicatiebeheerders. Waar voorts niet duidelijk is of de functie van IT Admin, althans Administrative Support qua kennis en vaardigheden vergelijkbaar is met die van applicatiebeheerder en qua beloning en niveau gelijkwaardig, maakt dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat haar functie uitwisselbaar is, ook al zou [eiser 4] de taken van een applicatiebeheerder na een korte inwerkperiode kunnen uitvoeren. Vooralsnog gaat de kantonrechter er dan ook van uit dat [eiser 4] een unieke functie heeft.

Veolia heeft ter zitting aangevoerd dat het wegvallen van de omzet van de concessie Veluwe betekent dat er op alle afdelingen van het hoofdkantoor fors moet worden bezuinigd en dat zij heeft gekeken welke werkprocessen en taken er efficiënter kunnen worden uitgevoerd en welke kunnen vervallen. Zij heeft er vervolgens voor gekozen om het opvolgen van relaeses van software te automatiseren en de overige taken van [eiser 4], waarvan zij vindt dat deze nog moeten worden uitgevoerd, her te verdelen over andere medewerkers, zodat de arbeidsplaats van [eiser 4] kan komen te vervallen. Deze keuze valt onder haar beleidsvrijheid als ondernemer, aldus Veolia.

Het voorgaande is juist, zou er sprake zijn van een reorganisatie op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Dat is echter niet aan de orde. Aan de orde is een overgang van werkgelegenheid naar de opvolgend concessiehouder vanwege het verlies van een concessie, waarbij aannemelijk moet zijn dat deze individuele werknemer zodanig samenhangt met die overgang van werkgelegenheid dat zij de aangewezen persoon is om over te worden gedragen aan de nieuwe concessiehouder. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat Veolia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van [eiser 4] ten gevolge het verlies van de concessie Veluwe aan Syntus komt te vervallen, althans dat er voldoende causaal verband is tussen de overgang van de concessie en het verval van haar arbeidsplaats.

In een brief van 7 december 2010 aan [eiser 4] heeft [CIO] bij Veolia de beslissing om haar op de transferlijst te plaatsen nader toegelicht. [CIO] heeft meegedeeld: ‘Benadrukt dient te worden dat er gekeken is naar de taken van de medewerkers. Vervolgens is door de CIO een overweging gemaakt ten aanzien van de herverdeling van taken c.q. verdeling van werkzaamheden. Welke taken moeten we blijven doen, welke taken kunnen we hetzij intern, hetzij extern herverdelen en welke taken kunnen vervallen op korte of middellange termijn? Binnen de afdeling it geldt dat jouw werkzaamheden welke je verricht voor Sharepoint geïncorporeerd kunnen worden in een andere functie. De opvolging van de releases van de software zal geautomatiseerd worden en deze zullen vervolgens opgevolgd gaan worden door de applicatie engineers. De werkzaamheden welke jij verricht voor het Tracona project worden verdeeld. Door de werkzaamheden op een andere wijze te verdelen is het mogelijk dat jouw arbeidsplaats komt te vervallen en derhalve ben jij op de transferlijst geplaatst.’

Uit deze brief en in het bijzonder de laatste zin, alsmede de toelichting van Veolia ter zitting, blijkt dat er geen sprake is van het verval van de arbeidsplaats van [eiser 4] vanwege de concessieovergang, maar vanwege een herverdeling van taken en het verval van taken door verdergaande automatisering van het werkproces.

De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat [eiser 4] ten onrechte op de transferlijst van niet herleidbaar indirecte werknemers is geplaatst. Dit betekent dat de vordering van eiseressen onder I., II. en V. ten aanzien van [eiser 4] zal worden toegewezen, in die zin dat de uitvoering van de transferlijst zal worden opgeschort en Veolia zal worden veroordeeld tot doorbetaling van haar loon met ingang van 12 december 2010 en tot het toelaten van [eiser 4] tot haar werkzaamheden.

Vast staat dat [eiser 2] met ingang van 1 januari 2001 in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) PBB en dat zij thans feitelijk werkzaam is bij Veolia Transport Beheer B.V. in de functie van Risk & Insurance manager. Zij heeft een fulltime dienstverband.

Tevens kan als enerzijds gesteld en als anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist worden uitgegaan van de volgende feiten:

[eiser 2] heeft bij dagvaarding gesteld dat haar werkzaamheden geen enkele betrokkenheid hebben bij de concessie Veluwe omdat zij alleen voor de Benelux en andere Veolia ondernemingen werkt in verband met het Benelux verzekeringsproject. Veolia heeft bevestigd dat zij thans voor dit project werkt. Uit de overige stellingen van partijen tijdens de zitting leidt de kantonrechter af dat [eiser 2] ook andere werkzaamheden verricht. Zij stelt zelf dat zij zich bezig houdt met het samenvatten van verzekeringspolissen, maar ook met de allocatie van facturen naar de concessies, en het testen en ontwikkelen van rapportages in het kader van schadeafwikkelingen. Ook uit de hiervoor aangehaalde e-mail van [Business Improvement Manager Benelux] blijkt dat de functie van [eiser 2] meer inhoudt dan alleen het Benelux-project. Nu [eiser 2] kennelijk werkzaamheden verricht voor de gehele organisatie van Veolia, is aannemelijk dat [eiser 2] ook deels werkzaam is voor de concessie Veluwe en dat zij in beginsel onder de werking van artikel 37 lid 1 sub b Wpv kan worden gebracht. Daarbij geldt dat ook zij kwalificeert als een niet herleidbaar indirecte, zodat aan de hand van lid 4 van artikel 37 Wpv moet worden beoordeeld of [eiser 2] voor overgang naar Syntus in aanmerking komt.

[eiser 2] heeft gesteld dat zij niet in aanmerking kan komen voor plaatsing op de transferlijst omdat zij nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en er — aansluiting zoekende bij de regels van het BBA — aldus een opzegverbod geldt. De kantonrechter volgt [eiser 2] niet in deze stelling. In de eerste plaats is het opzegverbod tijdens ziekte niet opgenomen in het BBA of in het Ontslagbesluit, maar in het Burgerlijk Wetboek en in de tweede plaats is — zoals hiervoor reeds overwogen — de verwijzing naar het BBA enkel ingegeven vanuit de omstandigheid de voormalig concessiehouder een handvat te bieden voor het herleiden van arbeidsplaatsen tot individuen en voert het te ver om de vergelijking met een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zo door te trekken dat ook het opzegverbod daarbij moet worden meegenomen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar functie uitwisselbaar is met de functie van [medewerker 1]. [medewerker 1] heeft weliswaar een aantal vroegere taken van [eiser 2] overgenomen, maar dat maakt niet dat zijn functie thans uitwisselbaar is met die van [eiser 2]. Gesteld noch gebleken is dat zijn functie naar functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar is met en naar niveau en beloning gelijkwaardig is aan die van [eiser 2]. Daar komt bij dat de uitwisselbaarheid van haar functie met die van [medewerker 1] [eiser 2] in het kader van deze procedure niet zal baten, nu onweersproken door Veolia is gesteld dat [medewerker 1] een langer dienstverband met Veolia heeft dan [eiser 2].

Uit de brief van Veolia aan [eiser 2] van 17 november 2010 blijkt dat Veolia haar beslissing om [eiser 2] op de transferlijst van niet herleidbaar indirecten te plaatsen (ook hier) heeft gebaseerd op de afweging welke taken zij op de korte en middellange termijn wil laten vervallen en welke zij intern dan wel extern kan herverdelen over andere werknemers. Zoals Veolia ter zitting nog eens heeft toegelicht: welke werknemer is in haar ogen misbaar en het verlies van welke werknemer is voor Veolia het minst pijnvol? Onder verwijzing naar de redenering die zij bij [eiser 4] heeft uiteengezet, overweegt de kantonrechter dat Veolia onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het verval van de arbeidsplaats samenhangt met het verlies van de concessie Veluwe, met name nu uit de e-mail van [Business Improvement Manager Benelux] van 9 november 2010 blijkt dat de taken van [eiser 2] in zijn geheel worden herverdeeld over andere medewerkers.

De kantonrechter zal dan ook vooruitlopend op het oordeel van een rechter in een bodemprocedure komen tot een opschorting van de uitvoering van de transferlijst ten aanzien van [eiser 2], alsmede tot toewijzing van de loonvordering en de vordering tot wedertewerkstelling.

Vast staat dat [eiser 1], geboren [1961], op 1 september 1981 in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) Veolia en dat zij thans werkzaam is in de functie van Hoofd Financiële Administratie op het hoofdkantoor van Veolia te Breda. Zij heeft een fulltime dienstverband.

Alhoewel door [eiser 1] betwist, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter worden aangenomen dat de werkzaamheden van [eiser 1] — nu zij erkent voor de gehele organisatie werkzaam te zijn en de concessie Veluwe daarvan deel uitmaakt — tevens voor een beperkt gedeelte betrekking hebben op de concessie Veluwe. Zij is te kwalificeren als een indirecte werknemer in de zin van het eerste lid van artikel 37 lid 1 Wpv. Wel kan zij enkel als niet herleidbaar indirecte worden aangemerkt, zodat voor de beantwoording van de vraag of zij voor plaatsing op de transferlijst in aanmerking komt, artikel 37 lid 4 Wpv moet worden toegepast.

[eiser 1] heeft gesteld dat haar functie uitwisselbaar is met die van het hoofd financiële administratie, werkzaam op het kantoor van Veolia te Maastricht. Nu deze medewerkerster een korter dienstverband heeft dan haar, komt het hoofd financiële administratie Limburg bij een juiste toepassing van het Ontslagbesluit eerder in aanmerking voor plaatsing op de transferlijst dan zij zelf, aldus [eiser 1].

Veolia heeft aangevoerd dat de functie van hoofd financiële administratie van de afdeling Finance Limburg niet kan worden uitgewisseld met die van [eiser 1], omdat zij alleen voor de concessie Limburg werkt en niet voor de concessie Veluwe. Deze medewerkster is volgens Veolia ten aanzien van de concessie Veluwe aan te merken als een herleidbaar indirecte werknemer.

De kantonrechter overweegt dat weliswaar kan komen vast te staan dat de functie van [eiser 1] naar functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar is met en naar niveau en beloning gelijkwaardig is aan die van het hoofd financiële administratie Limburg, maar dat deze uitwisselbaarheid van functies [eiser 1] niet kan baten bij toepassing van artikel 37 lid 4 Wpv. [eiser 1] heeft immers niet betwist dat de afdeling Finance te Maastricht enkel voor de concessie Limburg werkt en geen enkele bemoeienis heeft met de concessie Veluwe, zodat moet worden aangenomen dat het hoofd financiële administratie van deze afdeling niet als indirecte werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b kan worden gekwalificeerd.

Er van uitgaande dat [eiser 1] een unieke functie bekleedt op de afdeling Finance Breda, dient Veolia ten aanzien van [eiser 1] voldoende aannemelijk te maken dat haar arbeidsplaats komt te vervallen ten gevolge van de concessieovergang. Ter zitting heeft Veolia aangevoerd dat het verlies van de concessie Veluwe voor de financiële administratie op het hoofdkantoor te Breda een omzetverlies van 43 miljoen euro op een totale omzet van 142 miljoen euro betekent, zodat de impact van het verlies van de concessie en daarmee het verband met het verlies van arbeidsplaatsen evident is.

In een e-mail van 7 december 2010 deelt [Financieel directeur] van Veolia, aan [HR-directrice] mee waarom zij ervoor heeft gekozen [eiser 1] op de transferlijst te plaatsen: ‘Als gevolg hiervan hebben we de werkzaamheden van alle mensen van Finance Breda bekeken en bezien hoe we de administratieve afhandeling effectiever en efficiënter kunnen indelen zodat we met minder mensen toe kunnen. (…) Haar boekhoudkundige (en activa registratie) werkzaamheden zullen herverdeeld worden over de boekhouders in Breda, haar contacten met de bankrelaties en liquiditeitsbegroting alsmede interne afstemming en beleidsondersteuning worden overgenomen door de reporting manager en haar leidinggevende taken tav. de boekhouders en financieel medewerkers (kassen en overig) zullen door mij zelf worden waargenomen.’

Uit deze e-mail blijkt dat de arbeidsplaats van [eiser 1] niet komt te vervallen vanwege de concessieovergang, maar vanwege een herverdeling van haar taken. [eiser 1] heeft ter zitting gesteld dat er zelfs een extra boekhouder is aangesteld om de boekhouding te ondersteunen nu haar taken zijn verdeeld over de andere boekhouders. Veolia heeft zulks betwist stellende dat deze extra kracht slechts tijdelijk is aangesteld voor werkzaamheden in het kader van de jaarafsluiting, maar waar [eiser 1] vervolgens onbetwist heeft gesteld dat in de afgelopen 25 jaar nimmer een extra boekhouder is aangetrokken voor dergelijke werkzaamheden, is dit verweer van Veolia niet aannemelijk. De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat er onvoldoende causaal verband is aangetoond tussen het verlies van de concessie en het verlies van de arbeidsplaats van [eiser 1]. Dit maakt dat zodanig aannemelijk is dat [eiser 1] ten onrechte op de transferlijst van niet herleidbaar indirecte werknemers is geplaatst, dat de vorderingen onder I. II. en V. ook ten aanzien van haar zullen worden toegewezen.

Wellicht ten overvloede overweegt de kantonrechter dat voor het geval het verlies van de concessie Veluwe wel aantoonbaar minder boekhoudkundig werk voor het hoofdkantoor oplevert, Veolia alsdan op geen enkele wijze heeft gemotiveerd waarom [eiser 1] als individuele werknemer met boekhoudkundige taken dient te worden aangewezen om over te worden gedragen naar Syntus. In dat opzicht is haar functie namelijk wel degelijk uitwisselbaar te achten met de overige op de afdeling werkzame boekhouders en niet gebleken is dat Veolia aldus de regels van afspiegeling en anciënniteit correct heeft toegepast.

Vast staat dat [eiser 3], geboren [1953], met ingang van 1 april 1973 in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) Veolia. Zij heeft laatstelijk de functie van medewerker financiële administratie bekleedt. Zij heeft een fulltime dienstverband.

Nu door [eiser 3] is erkend dat haar werkzaamheden deels — zij het in beperkte mate — zijn toe te rekenen aan de concessie Veluwe, valt zij naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onder de werkingssfeer van het eerste lid van artikel 37 Wpv. Daarbij geldt dat zij enkel als een niet herleidbaar indirecte kan worden gekwalificeerd, zodat aan de hand van lid 4 van artikel 37 Wpv moet worden beoordeeld of [eiser 3] voor overgang naar Syntus in aanmerking komt.

[eiser 3] heeft gesteld dat haar functie van medewerker financiële administratie — binnen de daartoe geldende criteria qua inwerktijd en opleiding — uitwisselbaar is met die van mevrouw [medewerker 2], medewerker financiële administratie kassen. Bij de beantwoording van de vraag of functies uitwisselbaar zijn dient volgens [eiser 3] tevens te worden betrokken de mate waarin zij en [medewerker 2] elkaars werk kunnen overnemen. Nu [medewerker 2] korter dan haar in dienst is, zal zij met toepassing van de regels van anciënniteit in plaats van haar in aanmerking komen voor plaatsing op de transferlijst.

Volgens Veolia is de functie van [eiser 3] niet uitwisselbaar met die van anderen op haar afdeling. Zij is geen boekhouder en werkt ook niet met het programma Exact. De medewerker financiële administratie kassen heeft een eigen functieomschrijving en anders dan zij doet [eiser 3] geen kascontroles en houdt [eiser 3] geen tussenrekeningen bij.

Veolia heeft de functiebeschrijvingen van de medewerker financiële administratie en de medewerker financiële administratie kassen overgelegd. [eiser 3] heeft aangevoerd dat deze functiebeschrijvingen nog niet zijn besproken met de CFO en derhalve nog niet definitief zijn, maar zij ontkent niet dat deze twee functies daadwerkelijk binnen de afdeling Finance bestaan, zodat de kantonrechter van deze beschrijvingen uitgaat. Uit de functieprofielen blijkt een verschil in functie-inhoud, nu de medewerker financiële administratie zich bezig houdt met: ‘het verzorgen van de debiteurenadministratie, de incasso van termijnjaarkaarten, de goederenbeweging van buurtbuskaarten en de opgave van verkochte plaatsbewijzen’ en de medewerker financiële administratie kassen met: ‘het bewaken en controleren van (decentrale) kassen die gevoerd worden en het verwerken van de gegevens hiervan in het boekhoudsysteem.’

Echter, in de functiebeschrijvingen worden zowel wat betreft de benodigde competenties als wat betreft de functie-eisen, het opleiding- en kennisniveau dezelfde eisen gesteld. Bij de medewerker financiële administratie wordt kennis van het programma Exact niet met zoveel woorden genoemd, maar wel kennis van financiële softwarepakketten. Bovendien wordt in het functieprofiel van de medewerker financiële administratie kassen als resultaatsgebied genoemd: ‘vervangt de collega medewerker financiële administratie bij afwezigheid en helpt de boekhouders bij de verwerking van gegevens.’ Dit ondersteunt de stelling van [eiser 3] dat zij en [medewerker 2] elkaars taken over en weer (kunnen) overnemen.

Waar voorts als onweersproken vast staat dat de twee functies zijn ontstaan omdat de twee medewerkers financiële administratie onderling een taakverdeling hebben afgesproken, waarbij ieder een ander zwaartepunt voor zijn rekening heeft genomen, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat de functie van [eiser 3] uitwisselbaar is met die van [medewerker 2]. Vast staat dat [medewerker 2] een korter dienstverband heeft dan [eiser 3] zodat de kantonrechter vooralsnog aannemelijk acht dat Veolia de regels van afspiegeling en anciënniteit ten aanzien van [eiser 3] niet correct heeft toegepast en zij ten onrechte op de transferlijst is geplaatst. Zulks is reden om de uitvoering van de transferlijst als voorlopige maatregel op te schorten en Veolia te veroordelen tot doorbetaling van het loon aan [eiser 3], alsmede tot het toelaten van [eiser 3] tot haar werkzaamheden.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat indien zou worden aangenomen dat er geen sprake is van een uitwisselbare maar van een unieke functie, Veolia alsdan ook ten aanzien van [eiser 3] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende causaal verband is tussen het verval van haar arbeidsplaats en de concessieovergang. In de e-mail van 7 december 2010 heeft de [Financieel directeur] ten aanzien van [eiser 3] het volgende aan [HR-directrice] medegedeeld: ‘Haar werkzaamheden tav buurtbuskaarten en opgave van verkochte plaatsbewijzen zullen verdeeld worden over de boekhouders (simpele controles tav. buurtbuskaarten worden voor zover mogelijk teruggelegd in de concessies zelf). De debiteurenadministratie (opstellen verkoopfacturen) en incasso/restitutie termijnjaarkaarten zullen ook verdeeld worden over de boekhouders en de medewerkster Financiële administratie kassen. De verwachting is overigens dat ivm de komst van de OV Chipkaart deze werkzaamheden aanzienlijk zullen teruglopen. De overige werkzaamheden zoals kwaliteitscontrole in Contempus (factuur scan systeem) zal door de Finance afdeling van Limburg te Maastricht worden gedaan. Het scannen van facturen in Contempus zal voor alle concessies (behalve Limburg) gecentraliseerd worden en tijdelijk worden overgenomen door een medewerkster van TCMB totdat zij begin november 2011 met de VUT gaat. Na november 2011 zullen de scan werkzaamheden over de boekhouders en medewerkster financiële administratie kassen worden verdeeld.’

De kantonrechter leidt hieruit af dat de arbeidsplaats van [eiser 3] volledig vervalt vanwege een herverdeling van haar taken over haar collega's en de invoering van de OV Chipkaart, zodat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [eiser 3] op grond artikel 37 lid 4 Wpv voor overdracht naar Syntus in aanmerking komt.

Vast staat dat [eiser 5], geboren [1956], met ingang van 1 september 1975 in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) Veolia. Zij bekleedt thans de functie van medewerker schade administratie en heeft een fulltime dienstverband.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken gelden de volgende feiten:

Als door [eiser 5] erkend staat vast dat zij werkzaam is voor de gehele organisatie en derhalve ook deels voor de concessie Veluwe. Zij verwerkt immers tevens schademeldingen afkomstig vanuit de concessie Veluwe. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat [eiser 5] is aan te merken als een indirecte werknemer, zoals bedoeld in artikel 37 lid 1 onder b Wpv. Duidelijk is dat zij enkel kan kwalificeren als een niet herleidbaar indirecte, zodat aan de hand van lid 4 van artikel 37 Wpv moet worden beoordeeld of [eiser 5] voor overdracht naar Syntus in aanmerking komt.

[eiser 5] heeft aangevoerd dat haar functie uitwisselbaar is met die van alle andere medewerkers op de afdeling Damage. Veolia heeft betwist dat de functie van [eiser 5] uitwisselbaar is met die van Schadebehandelaar. Dit betreft volgens Veolia een qua inhoud andere functie, waarop hoger gekwalificeerd personeel wordt ingezet.

Veolia heeft functiebeschrijvingen van zowel de functie van schadebehandelaar als die van medewerker schadeadministratie overgelegd. In het functieprofiel van de medewerker schadeadministratie wordt bij de resultaatsgebieden het volgende vermeld: ‘Bewaking Schadedossiers (agendering): Gemelde schades worden beoordeeld en verwerkt door schadebehandelaars. De medewerker schadeadministratie bewaakt de (digitale) dossiers op de voortgang van de acties die in het dossier zijn opgenomen door de schadebehandelaars. Rappeleert als acties niet volgens tijdschema zijn uitgevoerd. Als schadedossier is afgerond, wordt de financiële afwikkeling bewaakt en gemeld bij de schadebehandelaars. (…) Overige taken: Vervangt de receptioniste- telefoniste en springt bij ingeval van afwezigheid van schadebehandelaar(s).’ Als functie-eisen, opleiding- en kennisniveau wordt onder andere vermeld de kennis van systemen en procedures schadeafhandeling, administratieve vaardigheden en VMBO theoretische leerweg.

In de functiebeschrijving van de schadebehandelaar wordt als doel van de functie genoemd: ‘het afwikkelen van schades en het afstemmen van de afwikkeling met vestigingen, verzekeraars, slachtoffers en andere betrokkenen.’ Qua functie-eisen, opleiding- en kennisniveau wordt blijkens het functieprofiel geëist: ‘kennis verkeerswetgeving, MBO kennis en werkniveau, administratief vaardig en enige technische kennis en inzicht.’

Gezien deze beschrijvingen kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden aangenomen dat de functie van schadebehandelaar en van medewerker schadeadministratie naar functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar is met en naar niveau en beloning gelijkwaardig is aan de functie van schadebehandelaar. Ondanks dat in het profiel van de medewerker schadeadministratie wel wordt vermeld dat deze medewerker bij afwezigheid van de schadebehandelaar bijspringt, lijkt het er gezien de overige omschrijving van de functie (en de beschreven functie-eisen c.q. niveau) veeleer op dat de medewerker schadeadministratie een ondergeschikte en ondersteunende taak heeft ten opzichte van de schadebehandelaar.

Dat de functie van [eiser 5] uitwisselbaar is met die van [medewerker 5] staat vast. Veolia heeft onderbouwd dat de werkzaamheden op de afdeling Damage afnemen vanwege het verlies van de concessie Veluwe aan Syntus. Zij heeft een overzicht overgelegd van het aantal schades over de maanden maart tot en met september 2010 per concessie. Hieruit blijkt dat het aantal schademeldingen gerelateerd aan de concessie Veluwe (205) 16% vormt van het totaal aantal schades (1272). In deze context acht de kantonrechter de beslissing van Veolia om op de afdeling Damage de ‘kaasschaaf’ te hanteren begrijpelijk. Waar [medewerker 5] een korter diensverband heeft dan [eiser 5], komt zij op grond van de regels van anciënniteit in het Ontslagbesluit in aanmerking om als niet herleidbaar indirecte werknemer te worden overgedragen naar de nieuwe concessiehouder. Het overgaan van [medewerker 5] betekent een reductie in de functiegroep van medewerkers schadeadministratie van ruim 30%. Hoe het wegvallen van de arbeidsplaats van [medewerker 5] zich verhoudt tot de gehele afdeling Damage is voor de kantonrechter niet inzichtelijk, aangezien niet bekend is wat de omvang is van de dienstbetrekkingen van [medewerker 1] en [medewerker 4]. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ziet het ernaar uit dat door het verval van de arbeidsplaats van [medewerker 5] het verlies van werkgelegenheid ten gevolge van de concessieovergang voor de functiegroep van [eiser 5] is gecompenseerd. De kantonrechter beseft dat zij met deze aanname de beleidsvrijheid van Veolia nadert. Zij kan Veolia ook volgen in haar stelling dat het niet op iedere afdeling mogelijk is om daar slechts het percentage aan omzetverlies van de afdeling te halen, zodat de kaasschaaf op sommige plekken in de organisatie wat dieper zal snijden dan op andere plekken. Echter, nu Veolia ervoor heeft gekozen om na [medewerker 5] ook [eiser 5] als enig overgebleven medewerker schadeadministratie op de transferlijst te plaatsen, en derhalve de schadeadministratie volledig te laten vervallen, zal Veolia toch aannemelijk moeten maken dat ook het verval van de arbeidsplaats van [eiser 5] in voldoende mate samenhangt met het verlies van de concessie. Nu uit de brief van 7 december 2010 blijkt dat het laten vervallen van haar arbeidsplaats tevens is ingegeven vanuit een reeds in 2009 ingezet veranderproces in de aanlevering en afhandeling van schademeldingen, kan naar het voorlopig oordeel van de kanonrechter niet worden aangenomen dat er voldoende causaal verband is tussen de concessieovergang en het verval van de arbeidsplaats van [eiser 5].

Gezien het voorgaande zal de kantonrechter de vordering onder I., II. en V. ook ten aanzien van [eiser 5] toewijzen, in die zin dat de uitvoering van de transferlijst zal worden opgeschort en Veolia zal worden veroordeeld tot doorbetaling van haar loon met ingang van 12 december 2010 en tot het toelaten van [eiser 5] tot haar werkzaamheden.

De gevorderde wettelijke rente over het verschuldigde loon zal als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke verhoging zal naar redelijkheid worden gematigd tot 10% over het achterstallige loon.

Eiseressen hebben gevorderd om zowel aan de overtreding van de veroordeling om de uitvoering van de transferlijst ten aanzien van hen op te schorten als aan de overtreding van de veroordeling om hen toe te laten tot hun gebruikelijke werkzaamheden een dwangsom te verbinden van € 1.500,= per eiseres voor elke dag dat Veolia in gebreke blijft. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter hebben eiseressen belang bij het aan Veolia opleggen van een prikkel tot nakoming van de gevolgen die de opschorting van de uitvoering van de transferlijst met zich brengt. Dit betekent dat (enkel) de gevorderde dwangsom op de overtreding van de veroordeling tot wedertewerkstelling zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze redelijkerwijs zal worden gematigd tot € 500,= per dag per eiseres met een maximum van € 50.000,= per eiseres.

Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.