Rb. Amsterdam, 29-04-2009, nr. 422738 / KG ZA 09-600 Pee/HL

Ter terechtzitting van 20 april 2009 heeft Veolia gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Connexxion heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting, bij repliek, heeft Veolia verzocht haar eis te wijzigen. Connexxion heeft hiertegen bezwaar ingediend. Het verzoek is afgewezen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

Aan de zijde van Veolia: [vertegenwoordiger 1 eiseres], [vertegenwoordiger 2 eiseres], mr. Brouwer voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. M. Callemeijn.

Aan de zijde van Connexxion: [vertegenwoordiger 1 gedaagde], [vertegenwoordiger 2 gedaagde] en mr. Nouhuys voornoemd.

Veolia en Connexxion zijn vervoersorganisaties, gericht op (openbaar) stads- en streekvervoer. Op grond van de Wet personenvervoer 2000, hierna de WPV, worden door de daartoe bevoegde autoriteiten concessies aan vervoersorganisaties verleend. Met een verleende concessie is een bepaalde vervoerder gedurende een bepaalde tijd met uitsluiting van anderen bevoegd en verplicht openbaar vervoer aan te bieden in een bepaald, in de concessie omschreven gebied. Omdat een concessie voor een beperkte tijd wordt toegekend, wordt zij op grond van de WPV periodiek na aanbesteding opnieuw en voor een volgende periode gegund.

Connexxion is de huidige concessiehouder van de concessie Haaglanden.

Na een openbare aanbesteding heeft de concessieverlener Stadsgewest Haaglanden de concessie Haaglanden op 1 september 2008 (hierna: de datum van gunning) aan Veolia gegund. De datum van overgang van de concessie Haaglanden naar Veolia is 30 augustus 2009 (hierna: de datum van overgang).

Partijen hebben in het kader van artikel 40 WPV geen overeenstemming bereikt over de te hanteren peildatum voor de personeelslijst van Connexxion.

Veolia heeft Connexxion meermalen schriftelijk verzocht de personeelslijst met als peildatum 1 september 2008 op de kortst mogelijke termijn te verstrekken. Connexxion heeft dit tot op heden niet gedaan.

Veolia vordert – samengevat – Connexxion te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk en deugdelijk opgave te doen van de op peildatum 1 september 2008 bij Connexxion in dienst zijnde directe en indirecte werknemers, die als gevolg van de overgang van de concessie Haaglanden op 1 september 2009 over zullen gaan naar Veolia, op verbeurte van een dwangsom, en Connexxion te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Veolia legt hieraan ten grondslag dat de te hanteren peildatum bij het vaststellen van de personeelslijst de datum van gunning van de concessie moet zijn, te weten 1 september 2008. De datum van gunning is de enig werkbare en objectiveerbare peildatum in de zin van artikel 37 jo. 40 WPV. Een andere datum is slechts mogelijk indien partijen hierover overeenstemming bereiken, en dit is in casu niet het geval. Het is voor de bedrijfsvoering van Veolia van groot belang tijdig inzicht te verkrijgen in het aantal (in)directe werknemers dat op de datum van overgang op grond van de wettelijke voorschriften bij haar in dienst zal treden. Veolia moet ook op grond van artikel 40 WPV en de aanbestedingsbeschikking zorg dragen voor een soepele overgang van het directe en indirecte personeel. De vervoersactiviteiten moeten worden gecontinueerd, en de werknemers dienen niet lange tijd in onzekerheid te worden gehouden, zodat het ook in het maatschappelijk belang van de reizigers en werknemers is dat de datum van gunning als peildatum wordt gehanteerd. Het is derhalve praktisch onmogelijk om de datum van overgang als peildatum te hanteren, zoals Connexxion voorstaat. Voorts was juist de lange tijd tussen de datum van gunning en de datum van overgang een reden voor Veolia om op de concessie Haaglanden in te schrijven. Dit geeft haar immers de gelegenheid haar organisatie zorgvuldig op de nieuwe taak voor te bereiden. Tot slot kan het hanteren van de datum van overgang als peildatum volgens Veolia tot misbruik door de vertrekkende concessiehouder leiden, doordat deze vóór de datum van overgang met personeel gaat schuiven of extra personeel aanneemt. Dat de huidige concessiehouder tijd nodig heeft om de wijzigingen in haar bedrijfsvoering tengevolge van het verlies van deze concessie door te voeren in haar bedrijf, legitimeert de conclusie dat de datum van overgang als peildatum moet worden gehanteerd niet. Connexxion dient dan ook de personeelslijst met peildatum 1 september 2008 op zeer korte termijn te verstrekken, aldus steeds Veolia.

Connexxion voert verweer. Op haar verweer zal voor zover nodig bij de beoordeling worden teruggekomen.

Partijen zijn het er over eens dat Connexxion gehouden is aan Veolia lijsten ter beschikking te stellen van haar personeel dat bij de overgang van de concessie is betrokken, een en ander op de voet van de artikelen 36 tot en met 40 van de WPV. Partijen strijden echter over de peildatum waarop die lijsten moeten berusten en over het moment waarop Veolia aanspraak heeft op het ontvangen van die lijsten.

De wetgever heeft niet met zoveel woorden een bepaalde peildatum aangewezen. De wetgever die bij de invoering van de WPV vooral de bevordering van de marktwerking in het openbaar vervoer op het oog had, heeft er op vertrouwd, zoals onder meer tot uitdrukking komt in artikel 36 lid 2 en 40 WPV, dat de vertrekkende concessiehouder en de opvolgende concessiehouder (deels in overleg met werknemersorganisaties) praktische oplossingen zouden vinden voor praktische knelpunten. Partijen hebben dat overleg met de werknemersvertegenwoordigers in dit geval echter zonder resultaat op dit punt gevoerd.

Anders dan Veolia meent, is de datum van gunning niet in alle gevallen het meest geschikt om als peildatum voor de samenstelling van de personeelslijst te dienen, reeds omdat een aanbesteding in de tijd gezien op een willekeurig moment tot gunning kan leiden, zodanig dat, zoals in dit geval, tussen gunning en overgang van de concessie geruime tijd verstrijkt. Zo ver voor de overgang van de concessie samengestelde lijsten geven in verband met in de betreffende periode nog veranderende omstandigheden - arbeidsovereenkomsten worden beëindigd, nieuwe arbeidsovereenkomsten worden gesloten, er vinden, mogelijk zelfs in verband met gelijktijdige wijzigingen in andere concessies reorganisaties plaats - onvoldoende inzicht in de rechten en verplichtingen die ten tijde van de overgang voor de voormalige concessiehouder zullen voortvloeien uit de arbeidsverhouding met de bij de overgang betrokken werknemers als bedoeld in artikel 37 WPV en leiden ertoe dat de vertrekkende concessiehouder na afgifte van de aldus samengestelde lijsten telkens aan de opvolgende concessiehouder mededeling moet doen van mutaties daarop. Dit is noch bevorderlijk voor de rechtzekerheid van de werknemers die al dan niet op die aldus aanvankelijk samengestelde en vervolgens weer aangepaste lijst voorkomen, noch geeft het de door Veolia gewenste zekerheid voor de aanpassing van haar bedrijfsvoering.

Uitgangspunt van de WPV is dat de rechten en verplichtingen van de vertrekkende concessiehouder, zoals die voortvloeien uit de arbeidsverhouding met haar werknemers, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 37 WPV - voor zover dat al niet direct het geval is op grond van artikel 7:663 BW - overgaan op de nieuwe concessiehouder. Met Connexxion is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit er op wijst, zoals ook uit de Memorie van Toelichting volgt, dat artikel 37 WPV voor zover nodig een aanvulling is op artikel 7:663 BW, namelijk voor die gevallen waarin 7:663 BW niet toereikend is om de gevolgen van de overgang van een concessie voor de daarbij betrokken werknemers op te vangen. In die laatste bepaling is leidend de datum van overgang van een onderneming, geen andere datum.

De WPV bevat in artikel 36 een duidelijke definitie van 'overgang', namelijk, samengevat, het eindigen van de concessie gevolgd door het ingaan van dezelfde concessie als gevolg van verlening van die concessie aan een andere vervoerder. Connexxion wijst er verder terecht op dat de rechten en verplichtingen die door de overgang van de concessie naar de nieuwe concessiehouder overgaan, wederom samengevat, zijn de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van de concessie voor de oude concessiehouder voortvloeien uit de arbeidsverhouding tussen de voormalig concessiehouder en zijn direct en indirect betrokken personeel (artikel 37 lid 1 WPV).

Dit een en ander overwegende oordeelt de voorzieningenrechter dat de wetgever niet het oog heeft gehad op de werknemers die ten tijde van de gunning in dienst waren bij Connexxion als vertrekkende concessiehouder, maar dat de wetgever heeft bedoeld de belangen veilig te stellen van de werknemers die op 30 augustus 2009 in dienst zijn van Connexxion en betrokken zijn bij de feitelijke overgang van de concessie. Om die reden heeft Veolia niet voldoende belang bij afgifte van personeelslijsten gebaseerd op de peildatum 1 september 2008 en dient haar vordering, die zich tot deze lijsten beperkt, te worden afgewezen.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat het stelsel van periodieke concessieverlening in het openbaar vervoer kan leiden, en leidt zoals de praktijk uitwijst, tot wisseling van concessiehouder in meerdere concessiegebieden in een korte periode. Dit vereist van de betrokken concessiehouders, de vertrekkende en de opvolgende, niet alleen flexibiliteit bij de organisatie van de eigen bedrijfsvoering, maar verlangt, mede in het belang van de reiziger die op het openbaar vervoer is aangewezen en in het belang van de werknemers wier positie bij de wisseling van concessie is betrokken, en in aanmerking nemend dat slechts een beperkt aantal vervoerders met elkaar concurreert op de concessiemarkt, van de betrokken partijen ook dat zij zich naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen bij de overgang van een concessie, ook al staan zij niet rechtstreeks in een contractuele relatie met elkaar. Hun verbintenis vloeit immers voort uit de WPV. (6:2 BW)

Dit betekent dat Connexxion zich dient in te spannen om zo tijdig als mogelijk Veolia te informeren over het aantal én (de functies van) de personen die ten tijde van de overgang van de concessie bij haar in dienst zijn en die behoren tot haar werknemers wier rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel 37 WPV van rechtswege overgaan op Veolia door de overgang van de concessie.

Naarmate de datum van overgang van de concessie dichterbij komt, zal meer zekerheid bestaan over aantal en persoon van de betrokken werknemers. Hoewel de definitieve lijst pas met zekerheid kan worden vastgesteld op de datum van overgang van de concessie, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat Connexxion Veolia op een zodanige termijn vóór de datum van overgang zoveel als dan mogelijk dient te informeren over de te verwachten samenstelling van de personeelslijst per datum overgang dat Veolia in staat is haar bedrijfsvoering daaraan tijdig zoveel als mogelijk aan te passen. Zo is aannemelijk dat in verband met de concessieverlener gemaakte afspraken over aard en frequentie van vervoer tijdig dienstroosters gereed moeten zijn voor het directe personeel, zoals chauffeurs, controleurs en onderhoudspersoneel. Evenmin kan van Veolia worden verlangd dat zij eerst op zodanig laat tijdstip, namelijk het moment van overgang van de concessie, verneemt welk indirect personeel van Connexxion naar haar overkomt zodat zij zich niet kan voorbereiden op de integratie van dat personeel in haar eigen organisatie. Er komt dus een moment gelegen vóór de overgang van de concessie dat Connexxion gehouden is de hiervoor bedoelde gegevens aan Veolia te verstrekken.

Een algemene regel over het tijdstip waarop een vertrekkende concessiehouder de opvolgende concessiehouder dient te voorzien van die concrete informatie valt echter niet te geven en zal moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Nu de vordering beperkt is tot de datum van gunning komt de voorzieningenrechter niet aan die beoordeling toe.

Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Connexxion worden begroot op: