7 Wetten, Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht, rechtsvergelijking en geschiedenis

De Spoedwet KEI is een vervolg op de wetgeving van 2016 (voorheen KEI) en is per 1 oktober 2019 in werking getreden.1 Tegelijk met de Spoedwet KEI zijn ook enkele procesvernieuwende bepalingen uit de wetgeving van 2016 in werking getreden: de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling (art. 87-90 Rv). Delen van de Wet KEI waren al per 1 september 2017 ingevoerd; bijvoorbeeld het gewijzigde art. 22, 22a en 22b Rv, alsmede art. 19 lid 2 (versterkte regiefunctie van de rechter) en 30p Rv (mondelinge uitspraak). Het bewijsrecht was in het KEI-wetsvoorstel ongemoeid gelaten.

Regelmatig zal worden vooruitgeblikt op het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht waarbij verschillende aanbevelingen gedaan door de Commissie modernisering bewijsrecht2 zijn overgenomen.3 Artikelen uit het wetsvoorstel zullen gecursiveerd, met de toevoeging Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht worden weergegeven. De regering bereidde de reactie voor op het Verslag van de Vaste Kamercommissie Justitie en Veiligheid;4 na de val van het kabinet is het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht door de Tweede Kamer op 2 februari 2021 controversieel verklaard.5 Nu nog onzeker is of het wetsvoorstel in de huidige vorm zal worden ingevoerd, is in het onderzoek uitgegaan van het huidige recht.

Omdat het fenomeen bevrijdend verweer afkomstig is uit het Duitse bewijsrecht en daar is ontwikkeld, is rechtsvergelijkend onderzoek beperkt tot het Duitse recht. Alleen daar waar rechtsvergelijking iets toevoegde aan de behandeling van een onderwerp wordt verwezen naar het Duitse recht. In het Duitse recht geldt de Normentheorie6 (vergelijkbaar met de Nederlandse objectiefrechtelijke theorie) waarbij men ervan uitgaat dat het materiële recht duidelijke regels kent en dat feiten waarvan de normen uitgaan moeten worden gesteld en bewezen door de betrokken partij die van de norm profiteert. Vooral bij de bespreking van een beroep op een opschortende voorwaarde en bij de negatieve verklaring voor recht ligt rechtsvergelijking voor de hand en zal worden ingegaan op het Duitse bewijsrecht. Een uitvoerige rechtsvergelijkende behandeling is niet het doel van dit onderzoek.7

De voorloper van art. 150 Rv (en art. 177 Rv (oud)) kende een enigszins vergelijkbare bepaling: art. 1902 oud BW. art. 1902 oud BW luidde:

Meer dan ‘wie stelt, moet bewijzen’ gaf art. 1902 oud BW niet aan.11 Het valt op dat het woord rechtsgevolg in het oude wetsartikel ontbrak.12 De rechter beoordeelde welke partij het nadeel had te lijden van het onbewezen blijven van rechtsfeiten die werden betwist.13 De rechter kwalificeerde niet een verweer als een bevrijdend verweer,14 maar deelde het bewijsrisico toe aan verweerder; op grond van de processuele of billijkheidsleer. Deze bewijslastverdeling zouden wij thans onderbrengen bij de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv in fine).

Oudere jurisprudentie wordt slechts summier besproken; het begrip ‘bevrijdend verweer’ en de theoretische benadering is van recente datum. Een uitgebreide historische ontwikkeling valt buiten het doel van dit onderzoek.