Einde inhoudsopgave
Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/6
6 Werkwijze bij het onderzoek
H.W.B. thoe Schwartzenberg, datum 27-01-2023
- Datum
27-01-2023
- Auteur
H.W.B. thoe Schwartzenberg
- JCDI
JCDI:ADS691736:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ongeveer 4% van de uitspraken wordt op www.rechtspraak.nl gepubliceerd (waarbij het criterium is of de zaak juridisch relevant is en of er maatschappelijke belangstelling is voor de zaak) (Naves, Sicking & Van der Wees 2021). Daarnaast is de zoekmogelijkheid Legal Intelligence geraadpleegd. De Hoge Raad en de hoven vermelden sinds enkele jaren voetnoten met verwijzingen naar jurisprudentie en regelgeving.
Uitspraken van de Hoge Raad zijn als uitgangpunt genomen. Bij cassatie-uitspraken op het terrein van het bewijsrecht geeft de Hoge Raad invulling aan zijn taak om de rechtseenheid te handhaven, de rechtsontwikkeling te sturen en de rechtsbescherming te bewerkstelligen. Rekening dient te worden gehouden met het feit dat een arrest van de Hoge Raad in beginsel alleen een antwoord formuleert op de voorgelegde vraag; de Hoge Raad beoordeelt de bestreden uitspraak van de hoogste feitelijke instantie.
De omstandigheid dat buitenlands materieel recht van toepassing is, brengt niet mee dat ook dat buitenlandse procesrecht van toepassing is. Nederlands procesrecht is van toepassing op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter (de lex fori: art. 10:3 BW), behoudens de werking van voor Nederland bindende internationale en communautaire regelingen (art. 10:1 BW). Waar het bewijsrecht ook materieelrechtelijke aspecten heeft, zoals de regels van bewijslastverdeling, geldt in beginsel de lex causae, het recht dat het materiële geschil beheerst. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2023/17 e.v.
HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, r.o. 3.15-3.19, NJ 2017/203, met nt. E. Verhulp (Mediant) en HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:684, RvdW 2019/620 (art. 81 lid 1 RO).
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, NJ 2018/394 met nt. E. Verhulp onder NJ 2018/396 (Decor) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/395 met nt. E. Verhulp onder NJ 2018/396 (Bossers & Cnossen).
Op de kortgedingprocedure wordt in dit onderzoek niet nader ingegaan. In de kortgedingprocedure is het wettelijk bewijsrecht niet van toepassing, omdat de aard van de te geven beslissing (een voorlopige maatregel) en de snelheid waarmee de procedure wordt gevoerd, zich daartegen verzetten (Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, p. 118 e.v.).
Om de onderzoeksvragen te kunnen beantwoorden heb ik het positieve recht zoals dat is neergelegd in de gangbare bronnen onderzocht. Daarbij zijn relevante uitspraken van de civiele rechter, 1 conclusies van het Parket bij de Hoge Raad en commentaren in de periode 1990-2022 (en enkele daarvóór) waarbij bewijs(lastverdeling) een rol speelt, geanalyseerd en in de hoofdstukken gestructureerd weergegeven.2
Uitgangspunt is een procedure voor de Nederlandse rechter3 waarbij Nederlands materieel recht van toepassing is.4 Voor de leesbaarheid wordt uitgegaan van een dagvaardingsprocedure, aanhangig gemaakt door eiser en is het verweerder die een verweer voert dat als bevrijdend kan worden gekwalificeerd. Het stramien van vordering door eiser, verweer door verweerder, reactie op het verweer door eiser wordt als grondpatroon gehanteerd.
Aan de verzoekschriftprocedure wordt relatief minder aandacht besteed. In verzoekschriftprocedures is het bewijsrecht van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). Alle geschillen met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst dienen als gevolg van de Wet werk en zekerheid (Wwz) door een verzoekschrift aan de rechter te worden voorgelegd. De wettelijke bewijsregels zijn in beginsel van overeenkomstige toepassing in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen.5 Niet is steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar volstaan kan worden volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.6
De procedure in eerste aanleg wordt als uitgangspunt genomen.7 In enkele gevallen zal een aspect in appel worden uitgewerkt.
De nadruk ligt op de traditioneel verbintenisrechtelijke gebieden; daarbij wordt aan het aansprakelijkheidsrecht veel aandacht besteed. Daarnaast komen diverse bijzondere civielrechtelijke deelgebieden aan de orde zoals het verzekeringsrecht, het arbeidsrecht en het huurrecht. Enkele onderdelen van consumentenkoop worden behandeld die bewijsrechtelijk interessant zijn. Verdragen,8Draft Common Frame of Reference (DCFR) en de Principles of European Contract Law (PECL) komen slechts af en toe ter sprake.
De grote verscheidenheid aan uitspraken was (inspiratie)bron voor nadere beschouwingen. De materie is regelmatig rechtsgebied overstijgend onderzocht: kan een uitspraak ook worden toegepast op een ander materieelrechtelijk terrein?
Zowel de algemene theorie als de concrete toepassing in de dagelijkse rechtspraktijk zijn in het onderzoek te vinden, al dan niet voorzien van redeneringen per analogiam (analoog aan de eisen die gelden voor eiser met bewijslast). De gang van zaken in de procedure wordt getoetst aan de (hoofd)beginselen van burgerlijk procesrecht, vooral aan de hand van toegang tot de rechter, een eerlijk proces, hoor en wederhoor en de goede procesorde. De vraag wanneer gesproken mag worden van vaststaande feiten in geval van onvoldoende betwisting wordt in dit onderzoek maar zijdelings besproken. In afgeleide vorm zal deze kwestie aan de orde komen in het geval verweerder een bevrijdend verweer voert en de reactie van eiser op dit bevrijdend verweer onder de loep wordt genomen: eiser zal de stellingen van verweerder voldoende moeten weerspreken wil hij niet het risico lopen dat de rechter die feiten als vaststaand aanmerkt. Anderzijds kan vaststelling van feiten plaatsvinden als uitkomst na bewijslevering.