HR (P-G), 01-02-2011, nr. S 09/01417

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 17 maart 2009 ter zake van feit 1: ‘vleselijke gemeenschap hebben met een meisje van beneden de leeftijd van twaalf jaren’; feit 2, eerste, alternatief/cumulatief en feit 3, eerste alternatief/cumulatief: ‘met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd’; feit 2, tweede alternatief/cumulatief en feit 3, tweede alternatief/cumulatief: ‘met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd’; en feit 2, derde alternatief/cumulatief: ‘ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) jaren, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen (vrijwel geheel) toegewezen en verdachte de schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest vermeld.

Namens verdachte heeft mr. F.C. Knoef, advocaat te 's‑Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr. C.W. Noorduyn en mr. Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel stelt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van feit 1. Vanwege de verjaring van dat feit had het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Ten laste van verdachte heeft het Hof onder feit 1 bewezenverklaard dat:

In de (toelichting op het middel) wordt gesteld dat het Hof het openbaar ministerie in de vervolging van het onder 1 bewezenverklaarde feit vanwege verjaring niet ontvankelijk had moeten verklaren. Door te verwijzen naar verschillende wetswijzigingen van zowel de verjaringstermijn als het aanvangstijdstip van de verjaring komen de stellers van het middel tot de conclusie dat het onder 1 bewezenverklaarde feit op het moment dat de eerste daad van vervolging plaatsvond reeds was verjaard. In de toelichting op het middel zijn drie fases te onderscheiden, die ik hier achtereenvolgens als volgt samenvat.

Ten eerste zetten de stellers van het middel in de toelichting daarop onder 2.1 tot en met 2.12 uiteen hoe lang de verjaringstermijn is. Op het moment dat het onderhavige feit werd gepleegd (te weten in de periode van 2 mei 1985 tot en met 29 mei 1987) bedroeg de verjaringstermijn twaalf jaren. De verjaringstermijn werd vervolgens bij Wet van 19 januari 1989 (Stb. 1989, 7) verhoogd naar vijftien jaren. Nu het onderhavige feit werd gepleegd vóór de inwerkingtreding van deze wet is deze wetswijziging volgens de stellers van het middel ingevolge art. VII (bedoeld wordt art. VI; PV) van die Wet echter niet van toepassing. Bij Wet van 16 november 2005 (Stb. 2005, 595) is de verjaringstermijn vervolgens verhoogd naar twintig jaren. Ook van deze wetswijziging is het onderhavige feit uitgesloten, nu het feit op het moment van inwerkingtreding van die Wet reeds was verjaard. De stellers van het middel stellen aldus vast dat uit kan worden gegaan van een verjaringstermijn van twaalf jaren. Dat wil zeggen dat het onderhavige feit in beginsel zou zijn verjaard uiterlijk op 30 mei 1999, ervan uitgaande dat de verjaringstermijn is begonnen te lopen op 30 mei 1987, één dag na de laatste dag van de tenlastegelegde periode waarin het onder 1 bewezenverklaarde feit is gepleegd.

Ten tweede wordt in de toelichting op het middel onder 2.13 tot en met 2.18 ingegaan op de Wet van 7 juli 1994 (Stb. 1994, 529) houdende een wijziging van het aanvangstijdstip van de verjaring van zedendelicten, waaronder art. 244 Sr. Ingevolge die Wet vangt de verjaring niet langer aan op de dag nadat het feit is gepleegd, maar de dag na die waarop de persoon achttien jaren is geworden. Nu het onderhavige feit ten tijde van de inwerkingtreding van die Wet nog niet was verjaard, is de verjaringstermijn volgens de stellers van het middel aangevangen op de dag na die waarop aangeefster [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1975) achttien jaren werd, te weten op 30 mei 1993. Dit zou derhalve betekenen dat het onderhavige feit op 30 mei 2005 was verjaard.

Ten derde wordt in de toelichting op het middel onder 2.19 en 2.20 ingegaan op mogelijke stuiting van de verjaring. Gesteld wordt dat de eerste daad van vervolging plaatsvond op 5 april 2007, te weten bijna twee jaar na het verstrijken van de verjaringstermijn. Derhalve was op dat moment de verjaring van het onderhavige feit reeds ingetreden.

Op grond van het vorengaande concluderen de stellers van het middel dat het Hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging van feit 1, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden.

De verjaringsproblematiek is bij de (openbare) behandeling door het Hof niet aan de orde geweest. Ik zal het eerste middel bespreken overeenkomstig de drie opeenvolgende fases zoals onderscheiden in de toelichting op het middel. Dat wil zeggen dat eerst zal worden ingegaan op de duur van de verjaringstermijn, vervolgens op het aanvangstijdstip van de verjaring en ten slotte de mogelijke stuiting van de verjaring.

Het eerste middel ziet op feit 1, te weten ontuchtige handelingen strafbaar gesteld in art. 244 Sr (oud), waarop destijds een gevangenisstaf van twaalf jaren was gesteld.1. Ingevolge art. 70 Sr (oud) bedroeg de verjaringstermijn destijds twaalf jaren.2. Bij Wet van 19 januari 1989 (Stb. 1989, 7) werd art. 70 Sr (oud) aldus gewijzigd, dat de verjaringstermijn voortaan vijftien jaren bedraagt voor misdrijven waarop een gevangenisstraf van meer dan tien jaren is gesteld.3. In art. 1, tweede lid, Sr is voorzien in overgangsrecht ten aanzien van een wijziging van regels van materieel strafrecht; de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast, indien een wijziging van het materiële strafrecht optreedt na het tijdstip waarop het strafbaar feit is begaan. In de literatuur is echter een punt van discussie of het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Sr ook geldt ten aanzien van een wijziging van een regeling inzake de verjaring.4. Het gaat om de vraag of regels over verjaring behoren tot het formele dan wel het materiële strafrecht. Indien de verjaring behoort tot het materiële strafrecht, dan volgt uit art. 1, tweede lid, Sr dat in dezen het oude recht, zijnde het voor de verdachte gunstigste recht, van toepassing blijft op oude feiten.5. Indien regels van verjaring moeten worden gerekend tot het formele strafrecht, dan is ingevolge bovengenoemde hoofdregel het nieuwe verjaringsregime vanaf de inwerkingtreding van toepassing op oude — op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet verjaarde — strafbare feiten. Inderdaad geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.6. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) deelt dit standpunt zoals blijkt uit de zaak Coëme et al. tegen België, waarin het Hof overwoog dat de in art. 7 van het EVRM gegarandeerde rechten niet worden geschonden door een directe (met terugwerkende kracht) werking van een gewijzigde (langere) verjaringstermijn ten aanzien van nog niet verjaarde misdrijven.7. Aldus zou de gewijzigde wetgeving wèl van toepassing zijn op het onderhavige feit, nu het feit immers op het moment van de wetswijziging nog niet was verjaard, en zou de verjaringstermijn voortaan vijftien jaren bedragen.

De Hoge Raad neemt dit beginsel echter slechts als ‘uitgangspunt’8.; indien de wetgever voorziet in een bijzondere overgangsrechtelijke regeling, waarin wordt afgeweken van het uitgangspunt van onmiddellijke werking geldt dit uitgangspunt niet. De Wet van 19 januari 1989 (Stb. 1989, 7) bevat in art. VI9. een overgangsbepaling inhoudende dat de Wet niet van toepassing is op strafbare feiten waarop een gevangenisstraf staat van meer dan tien jaar, maar minder dan levenslang, die zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van de Wet. Nu het onderhavige feit is gepleegd in de periode tussen 29 mei 1985 en 29 mei 1987, te weten vóór 1 maart 1989, is de verjaringstermijn van het onderhavige feit ingevolge deze overgangsbepaling ongewijzigd gebleven en bedraagt deze ook nà de wijziging nog steeds twaalf jaren.

Bij Wet van 16 november 2005 (Stb. 2005, 595) is art. 70 Sr (oud) wederom gewijzigd, in die zin dat de verjaringstermijn voor misdrijven waarop een gevangenisstraf van meer dan tien jaren is gesteld voortaan twintig jaren zal bedragen.10. De overgangsbepaling in art. III van deze Wet houdt echter in dat de wettelijke bepalingen inzake de verjaring van toepassing blijven op feiten die vóór de inwerkingtreding van deze Wet, te weten 1 januari 2006, reeds zijn verjaard.11. Zoals ook in de Gewijzigde Memorie van Toelichting nog eens wordt benadrukt ‘herleeft’ het recht tot strafvervolging bij reeds verjaarde misdrijven, zoals in het onderhavige geval (de tenlastegelegde periode lag in de periode tussen 29 mei 1985 en 29 mei 1987), door deze wetswijziging derhalve niet.12. De Hoge Raad heeft dan ook bij herhaling overwogen dat ‘een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd’.13.

Gelet op deze overgangsbepaling vervat in de Wet van 16 november 2005 (Stb. 2005, 595) dient te worden vastgesteld of het onderhavige feit op het moment van inwerkingtreding van de Wet (1 januari 2006) al of niet was verjaard. Beantwoording van die vraag hangt af van het tijdstip waarop de verjaring aanvangt. Ingevolge art. 71 Sr (oud) gold ten tijde van het onderhavige feit de algemene regel dat de verjaring aanvangt op de dag na die, waarop het feit is gepleegd. Aldus zou het onderhavige feit één dag en twaalf jaren na de pleegdatum, te weten op 30 mei 1999, zijn verjaard. Bij Wet van 7 juli 1994 (Stb. 1994, 529)14. is echter het aanvangstijdstip van de verjaring voor wat betreft zedendelicten, waaronder art. 244 Sr, in die zin gewijzigd dat de verjaring niet langer aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd, maar op de dag na die waarop die persoon achttien jaren is geworden. Ingevolge deze overgangsbepaling verankerd in art. III geldt de Wet ook ten aanzien van feiten die zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van deze Wet, te weten 1 september 1994, en aldus ook ten aanzien van het onderhavige feit.15. Derhalve is in onderhavige zaak de verjaring aangevangen op de dag na die waarop aangeefster [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1975) de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt, te weten op 30 mei 1993. Uitgaande van de hiervoor onder 7 vastgestelde verjaringstermijn van twaalf jaren, zou in beginsel het onderhavige feit op 30 mei 2005 zijn verjaard. Ik merk op dat bij een verjaringstermijn van vijftien jaren (uitgaande van de hedendaagse opvattingen over de rechtstreekse werking van verandering van verjaringstermijnen en indien de Wet van 19 januari 1989 (Stb. 1989, 7) geen overgangsbepaling zou bevatten) het onderhavige feit op 30 mei 2008 zou zijn verjaard.

Zoals blijkt uit het vorenstaande onder 8 is de verhoging van de verjaringstermijn naar twintig jaren bij Wet van 16 november 2005 (Stb. 2005, 595) niet van toepassing ten aanzien van feiten die op 1 januari 2006 reeds zijn verjaard. Nu het onderhavige feit op 30 mei 2005 was verjaard, geldt derhalve dat ook thans het onderhavige feit onderhevig is aan een verjaringstermijn van twaalf jaren. Hier geldt wederom dat, indien van de verjaringstermijn van vijftien jaren zou zijn uitgegaan, de wijziging van de verjaringstermijn naar twintig jaren wél van toepassing zou zijn op het onderhavige feit, nu in dat geval immers de verjaring op 1 januari 2006 nog niet was ingetreden. Aldus zou het onderhavige feit eerst op 30 mei 2013 zijn verjaard.

Ten slotte dient te worden ingegaan op een mogelijke stuiting van de verjaring. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de verjaring gestuit door een daad van vervolging. Er is sprake van een daad van vervolging indien de rechter door een daad van het openbaar ministerie in de zaak wordt betrokken. Zo kan het vorderen van inbewaringstelling of een gerechtelijk vooronderzoek worden aangemerkt als een daad van vervolging.16. Verdachte is op 5 april 2007 in bewaring gesteld; dit is de eerste daad van vervolging nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat er een eerdere daad van vervolging heeft plaatsgevonden.

Uit het vorenstaande blijkt dat de verjaringstermijn van het onderhavige feit twaalf jaren bedraagt. De verjaringstermijn is begonnen te lopen op 30 mei 1993 en aldus is het onderhavige feit op 30 mei 2005 verjaard. De verjaringstermijn zou twintig jaren bedragen indien van de hedendaagse opvattingen over rechtstreekse werking van verandering van verjaringsregelingen zou zijn uitgegaan; in dat geval zou het onderhavige feit eerst op 30 mei 2013 zijn verjaard. Deze hedendaagse opvattingen ten spijt, het is nu eenmaal zo dat de Wet van 19 januari 1989 (Stb. 1989, 7) het met terugwerkende kracht verhogen van de verjaringstermijn van twaalf naar vijftien jaren door middel van een overgangsbepaling verbiedt. Aldus was het feit 1 op 5 april 2007, de datum waarop de eerste daad van vervolging werd verricht, reeds verjaard en had het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dienen te verklaren in de vervolging hiervan.

Het eerste middel is mitsdien terecht voorgesteld.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte schadevergoedingsmaatregelen heeft opgelegd ten aanzien van de feiten 1 en 2, nu deze maatregelen zijn opgelegd ter zake van schade geleden als gevolg van feiten die voor de inwerkingtreding van art. 36f Sr zijn begaan.

Het Hof heeft aan de verdachte ten behoeve van de slachtoffers [slachtoffer 1] (feit 1) en [slachtoffer 2] (feit 2) schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, ten bedrage van respectievelijk € 8.140,00 (achtduizend honderdveertig euro) subsidiair 75 dagen hechtenis (feit 1) en € 8.000 (achtduizend euro) subsidiair 75 dagen hechtenis (feit 2). De onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 29 mei 1985 tot en met 29 mei 1987 (feit 1) en in de periodes van 7 juli 1994 tot 7 december 1995 en 7 december 1995 tot 7 december 1999 en van 7 december 1999 tot 7 juni 2001 (feit 2).

Art. 36f Sr is in onder meer het arrondissement 's‑Gravenhage, waar de zaak in eerste aanleg is berecht, in werking getreden op 1 april 1995 (Besluit van 30 maart 1995, Stb. 1995, 160). Art. 36f Sr is ingevolge art. IX,17. eerste lid, van de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (Stb. 1993, 29) niet van toepassing op strafbare feiten die zijn begaan vóór het tijdstip van de inwerkingtreding.

Indien het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel voor zover het feit 1 betreft geen bespreking. In dat geval kon het Hof geen schadevergoedingsmaatregel ter zake van dat feit opleggen. Immers kan de schadevergoedingsmaatregel alleen worden opgelegd als de verdachte wegens het schadeveroorzakende feit is veroordeeld.

Ten overvloede merk ik op dat het middel voor zover het feit 1 betreft slaagt indien dat feit niet verjaard is. In aanmerking genomen dat het feit ter zake waarvan de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd, is gepleegd in de periode van 29 mei 1985 tot en met 29 mei 1987, en dus vóór het inwerkingtreden van de Wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29) op 1 april 1995, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor zover daarbij op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een betalingsverplichting, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis, is opgelegd.18. Het Hof had de maatregel moeten beoordelen op de grondslag van de wettelijke bepalingen die vóór 1 april 1995 golden en daartoe behoorde niet enige bepaling op grond waarvan een schadevergoedingsmaatregel kon worden opgelegd.19.

Voor wat betreft de schadevergoedingsmaatregel opgelegd ter zake van de onder 2 bewezenverklaarde feiten geldt het volgende. In aanmerking genomen dat de feiten ter zake waarvan de schadevergoedingsmaatregel zijn opgelegd, zijn gepleegd in de periodes van 7 juli 1994 tot 7 december 1995, 7 december 1995 tot 7 december 1999 en van 7 december 1999 tot 7 juni 2001 en aldus gedeeltelijk (de periode van 7 juli 1994 tot 1 april 1995) vóór het inwerkingtreden van de Wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 29) op 1 april 1995, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor zover daarbij op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een betalingsverplichting is opgelegd.20. Het tweede middel slaagt derhalve eveneens voor wat betreft de ten behoeve van [slachtoffer 2] opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

Het derde middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van een ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1] niet betrouwbaar zijn en niet tot het bewijs mogen worden gebezigd.

In aanmerking genomen dat het eerste middel m.i. slaagt, hetgeen zal leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft feit 1, behoeft dit middel geen bespreking omdat dit middel uitsluitend betrekking heeft op de bewezenverklaring van feit 1. Ingeval de Hoge Raad dit anders ziet, houd ik mij gereed op dit punt een aanvullende conclusie te nemen.

Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, derde lid jo. 415 Sv als derde bewijsmiddel de verklaring van [getuige 1] heeft gebezigd die in het geheel niet redengevend is voor de bewezenverklaring. Het bestreden arrest zou derhalve dienen te worden vernietigd.

Tot het bewijs heeft het Hof onder meer gebezigd de verklaring van [getuige 1]. Dat bewijsmiddel houdt het volgende in:

Volgens de toelichting op het vierde middel heeft het Hof door gebruikmaking van bewijsmiddel 3 (de verklaring van [getuige 1]) de indruk gewekt dat het rekening heeft gehouden met een vierde geval van seksueel misbruik terwijl seksueel misbruik met die [getuige 1] niet is tenlastegelegd of bewezenverklaard.

Voor zover het vierde middel erover klaagt dat het als derde bewijsmiddel opgenomen proces-verbaal inhoudende de verklaring van [getuige 1] in het geheel niet redengevend is voor de bewezenverklaring, mist het feitelijke grondslag. In aanmerking nemende de in de toelichting op de schriftuur niet geciteerde twee laatste zinnen van bewijsmiddel 3, inhoudende dat die [getuige 1] verklaarde dat [slachtoffer 1] (aangeefster van het onder 1 bewezenverklaarde feit) haar vertelde dat ze vanaf dat ze heel jong was echt seks met verdachte had gehad en dat zij daarmee bedoelde dat ze echt met hem naar bed ging, zie ik niet in waarom dit een niet redengevend bewijsmiddel zou zijn. Het Hof heeft die passage kennelijk en niet onbegrijpelijk beschouwd als een ondersteuning van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Voor zover de steller van het middel erover klaagt dat het Hof gebruik heeft gemaakt van de overige passages van dat bewijsmiddel zonder nadere motivering geldt dat die passages inderdaad niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Zulks staat in het onderhavige geval echter, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen niet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 in de weg.21. Hoewel het middel niet met zoveel woorden is toegesneden op het eerste bewezenverklaarde feit, komt het mij voor dat het geen betekenis heeft voor de overige bewezenverklaarde feiten. Nu ter zake van dat eerste feit het eerste middel mijns inziens slaagt is, hoewel ik het middel in deze conclusie wel heb besproken, de slotsom dat ook dit middel in de beslissing van uw Raad onbesproken kan blijven.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel slaagt voor zover het de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ter zake van de onder feit 2 bewezenverklaarde feiten betreft en kan voor zover het de schadevergoedingsmaatregel ter zake van feit 1 betreft onbesproken blijven. Het derde en vierde middel kunnen eveneens onbesproken blijven. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve overschreden worden. Na terugwijzing kan dit tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak bij het Hof aan de orde worden gesteld.22. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 1, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging van dat feit. Voorts strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's‑Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG