HR, 05-04-2019, nr. 18/01521

Het hof Amsterdam (hierna: het hof) is in zijn bestreden arrest van 20 februari 2018 uitgegaan van onder meer de volgende feiten.1.

Op grond van een op 14 januari 2015 schriftelijk vastgestelde overeenkomst van geldlening heeft [eiseres] op 2 februari 2015 aan [verweerster] een bedrag van

€ 200.000.00 verstrekt.

Tussen partijen is nadien een “converteerbare leningsovereenkomst” tot stand gekomen. Hierin is onder andere bepaald dat de lening moet zijn afgelost op uiterlijk 31 december 2016 of zoveel eerder als door partijen overeengekomen, behoudens het geval dat [eiseres] kiest voor conversie van de hoofdsom van de lening in aandelen in het kapitaal van [verweerster] .

Op 22 november 2015 is een investeringsovereenkomst gesloten tussen [A] B.V. (een dochtermaatschappij van [verweerster] , tegenwoordig aangeduid [B] Holding) en [verweerster] enerzijds en [C] B.V. (door fusie verkregen door [eiseres] , hierna eveneens te noemen: [eiseres] ) anderzijds.

In de investeringsovereenkomst zijn onder meer de volgende afspraken gemaakt:

- [eiseres] en [verweerster] richten op korte termijn [D] B.V. (tegenwoordig [E] en hierna aangeduid als: [E] ) op. Direct na oprichting zal [E] eigenaar worden van alle intellectuele eigendom die is omschreven in bijlagen A.2 en A.3 bij de overeenkomst (artikel A.l);

- [verweerster] en [B] Holding staan er voor in dat [B] Holding de economische eigenaar is van alle merkrechten, recepten, patenten en wat dies meer zij, die thans eigendom zijn van [B] Holding en/of [betrokkene 1] en/of van [verweerster] , welke merken zijn opgenomen in Bijlage A.3. bij de overeenkomst (artikel A.3);

- [eiseres] c.s. dragen aan [B] Holding of aan [verweerster] de economische eigendom over van een aantal in de investeringsovereenkomst genoemde merken en de bij die merken horende receptuur, handelsnamen, marketing- en verkoopgegevens en wat dies meer zij (artikel A.2);

- de verkoopprijs voor de door [eiseres] over te dragen en in te brengen activa bedraagt € 1 miljoen, welk bedrag direct wordt geconverteerd in een renteloze achtergestelde lening (artikel A.6).

In een e-mail van 1 november 2016 van mr. E. Fleskens (adviseur van [verweerster] ) aan [betrokkene 2] ( [eiseres] ), met kopie aan [betrokkene 1] ( [B] Holding), staat onder meer de volgende passage:

“(...) Vervolgens vindt er een discussie plaats over de vraag vanaf welk moment de onderneming wordt gedreven voor rekening en risico van [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] , vzr.). (...) Uiteindelijk is er voorgesteld om de goodwill te verhogen van 1 mo naar 1,3 mo en die € 300.000 zou dan het resultaat zijn van de exploitatie over de periode tussen contract datum 1 januari en de datum waarop daadwerkelijk was afgesproken dat de exploitatie zou overgaan.

Deze € 300.000 zou dus nog moeten worden betaald aan [betrokkene 1] want de facto is die exploitatie bij jou gebleven. Bart heeft voorgesteld om die € 300.000 af te boeken op de lening van € 500.000, maar [betrokkene 1] stelt voor om die lening af te boeken op de BR lening. (...) Een administratief voordeel daarbij is dat [betrokkene 1] dan in ieder geval ten aanzien van de € 200.000 lening BR die in 2017 moest worden afgelost, nu al heeft voldaan, als je met deze boeking akkoord bent. (...)"

Bij e-mail van 4 november 2016 heeft [betrokkene 1] aan mr. Fleskens geschreven, voor zover hier relevant:

“(...) Het valt me zwaar tegen dat [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ) heel jouw onderstaande email (te weten de e-mail van 1 november 2016) weg wuift.”

Bij dagvaarding van 23 januari 2017 heeft [eiseres] gevorderd [verweerster] , voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 98.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.2.Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat [verweerster] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst, nu zij in het geheel geen rente-of aflossingsbetalingen heeft gedaan.3.

[verweerster] heeft primair als verweer gevoerd dat de zaak zich niet voor kort geding leent, omdat de geldlening deel uitmaakt van een groter geheel aan afspraken waarvan de converteerbare leningsovereenkomst niet los kan worden gezien. Subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat zij de vordering reeds heeft voldaan door middel van verrekening met een (schade)vordering van € 300.000,-. De in de investeringsovereenkomst overeengekomen transactie is door toedoen van [eiseres] met een half jaar uitgesteld, als gevolg waarvan [verweerster] omzet en inkomsten heeft misgelopen. [verweerster] en [eiseres] zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerster] hiervoor wordt gecompenseerd aan de hand van de omzet over het vierde kwartaal, door middel van verrekening met onder andere de geldlening.4.

[verweerster] heeft in voorwaardelijke reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd [eiseres] te veroordelen tot levering:

a. a) aan [E] van het intellectuele eigendom zoals omschreven in Bijlage A2 bij de investeringsovereenkomst;

b) aan [B] Holding van het economisch eigendom van de merken Vitamax, Mariandl, ToPharm, Ginseng-Vit en van de merken genoemd in Bijlage A2 bij de investeringsovereenkomst en van de bij deze merken behorende receptuur, handelsnamen, marketing-en verkoopgegevens en aanverwante zaken,

op straffe van dwangsommen en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten.5.

[eiseres] voert als verweer dat de investeringsovereenkomst beide partijen verplicht tot inbreng van IE-rechten, maar dat zij daar vanwege het kostenaspect van hebben afgezien.6.

De Voorzieningenrechter heeft op 14 februari 2017 in conventie de vorderingen toegewezen met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Het primaire verweer van [verweerster] is afgewezen met de overweging dat indien de converteerbare leningsovereenkomst niet los kan worden gezien van andere afspraken, die andere afspraken mede bij de beoordeling worden betrokken. Aan het subsidiaire verweer is voorbij gegaan nu uit de door [verweerster] overlegde producties, niet kan worden opgemaakt dat partijen het eens waren over de gestelde verrekeningsafspraak. Voor zover [verweerster] al een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht, is aannemelijk dat hieraan haar werking is ontnomen door het onverwijlde protest daartegen van [eiseres] . Het is daarom aannemelijk dat [verweerster] ook in een bodemprocedure zal worden veroordeeld tot betaling van het geleende bedrag, zodat ook vanwege de erkenning door [verweerster] dat haar onderneming in zwaar weer verkeert, [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing heeft.7.

De vorderingen van [verweerster] in voorwaardelijke reconventie zijn afgewezen met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Hieraan ligt ten grondslag dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] gehouden is tot inbreng van haar IE-rechten in [B] Holding, en dat weinig aannemelijk is dat [verweerster] een concreet belang heeft bij een spoedige beslissing nu onvoldoende blijkt dat zij zich inspanningen heeft getroost om te bereiken dat [eiseres] aan de gestelde inbrengverplichtingen zou voldoen.8.

[eiseres] heeft op 21 februari 2017 executoriaal beslag laten leggen op alle aandelen op naam die [verweerster] houdt in [B] Holding B.V., [E] BV en [F] BW.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij beschikking van 10 juli 2017 aan [eiseres] verlof verleend tot verkoop van de in beslag genomen aandelen.

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld en grieven gericht tegen voormelde beslissingen, waarbij zij haar stellingen herhaalt en het primaire verweer aanvult door er op te wijzen dat ook nog sprake is van een intentieovereenkomst, een investeringsovereenkomst, een renteloze achtergestelde lening (tot een bedrag van € 1 miljoen), aandelentransacties en de inbreng van voorraad, goodwill, en intellectuele eigendom in een onderneming.9.

Bij arrest van 20 februari 2018 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties veroordeeld.10.Het legt daaraan ten grondslag dat het geheel van overeenkomsten de mogelijkheid insluit dat na beoordeling daarvan in een bodemprocedure, vorderingen van [verweerster] op [eiseres] blijken te bestaan en vatbaar blijken te zijn voor verrekening met haar schuld aan [eiseres] . Daarmee kan niet worden geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het door [eiseres] gevorderde bedrag per saldo verschuldigd is. De onzekerheid over de rechten en verplichtingen over en weer, brengt mee dat de vorderingen van [verweerster] tot overdracht van IE-rechten of althans een verbod om deze te gebruiken11., evenmin toewijsbaar zijn.12.

Bij arrest van 10 april 2018 heeft het hof Amsterdam naar aanleiding van daartoe strekkend verzoek van de raadsman van [verweerster] , het arrest van 20 februari 2018 aangevuld door de kostenveroordeling van [eiseres] in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.13.

[eiseres] heeft op 12 april 2018 cassatieberoep ingesteld.14.[verweerster] is in cassatie niet verschenen. [eiseres] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De afwijzing door het hof van de door [verweerster] in reconventie ingestelde vorderingen, speelt in cassatie geen rol.

Geldvordering in kort geding

Deze kwestie betreft een geldvordering in kort geding.

Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan de volgende drie voorwaarden te zijn voldaan:15.

(1) er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;

(2) het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;

(3) in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken (“restitutierisico”). De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot dat recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor in dit proces.16.

Geen vereiste voor toewijzing maar algemeen uitgangspunt bij beoordeling is dat met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op zijn plaats is. Van de eisende partij en de rechter die de vordering toewijst mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.17.

Aan de motivering van uitspraken in kort geding worden minder strenge eisen gesteld dan in een bodemprocedure, dit vanwege de aard van het geding als ordemaatregel.18.Voor wat betreft de motivering van toewijzing van een geldvordering in kort geding worden geen zwaardere eisen gesteld dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding, behalve op het onderdeel “spoedeisend belang”.19.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4.3 dat niet voldoende aannemelijk is dat het bedrag van € 98.000,- per saldo verschuldigd is. Het hof overweegt ter zake:

“Het hierboven genoemde geheel van overeenkomsten sluit de mogelijkheid in dat na beoordeling van al deze overeenkomsten in een bodemprocedure vorderingen van [verweerster] op [eiseres] blijken te bestaan en vatbaar blijken te zijn voor verrekening met haar schuld aan [eiseres] . Dat betekent, nu het geheel van verplichtingen over en weer uit al deze overeenkomsten zich in dit kort geding niet goed laten beoordelen, dat niet kan worden geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het thans gevorderde bedrag van € 98.000,-, ook al is dat bedrag slechts ongeveer de helft van het uitgeleende bedrag, per saldo verschuldigd is.”

Subonderdeel 1.1 betoogt dat nu volgens rov. 3.4.2. vaststaat dat onduidelijk is welke rechten en verplichtingen partijen over en weer kunnen ontlenen aan de in rov. 3.4.1 genoemde overeenkomsten, gegeven is dat in ieder geval tijdens de appelprocedure een eventuele tegenvordering van [verweerster] materieel noch processueel liquide was. Gelet op art. 6:136 BW had het hof het kort geding vonnis dan ook moeten bekrachtigen, omdat:

(i) de vordering van [eiseres] door [verweerster] verschuldigd en opeisbaar is;

(ii) uit rov. 3.4.2 blijkt dat [verweerster] heeft toegegeven dat onduidelijk is welke rechten zij aan de in rov. 3.4.1 genoemde overeenkomsten kan ontlenen;

(iii) de reconventionele vordering in beide instanties is afgewezen;

(iv) in rov. 5.7 van het vonnis van 14 februari 2017 is vastgesteld dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing in kort geding, tegen welke overweging geen grief is gericht.

Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk.

Art. 6:136 BW

Alvorens ik tot bespreking van de klachten over ga, schets ik kort de achtergrond van art. 6:136 BW.

Het artikel geeft de rechter de bevoegdheid om een beroep op verrekening door gedaagde te passeren, indien de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering van eiser overigens voor toewijzing vatbaar is. Omdat voor verrekening niet (meer) de eis geldt van liquiditeit, heeft de wetgever de rechter hiermee een zgn. “rechterlijke liquiditeitscorrectie” toegekend. Die komt er op neer dat daar waar de rechter dit redelijk acht, hij de mogelijkheid heeft om de eis van liquiditeit toch te stellen, bijvoorbeeld wanneer een verweer hem chicaneus voorkomt.20.De rechter beschikt over een discretionaire bevoegdheid.21.Of de gegrondheid van een verrekeningsbevoegdheid op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld is een oordeel van feitelijke aard dat niet in cassatie op juistheid toetsbaar is.22.Een dergelijk oordeel hoeft niet uitgebreid te worden gemotiveerd.23.De rechter is eveneens vrij om, indien hij van oordeel is dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig is vast te stellen, het beroep op verrekening (toch) niet af te wijzen.24.

Beoordeling

Ik keer terug naar het onderdeel. De rechtsklacht faalt nu deze is gebaseerd op de veronderstelling dat, nu uit rov. 3.4.2 voortvloeit dat de tegenvordering materieel en processueel illiquide is, de rechter toepassing moet geven aan art. 6:136 BW. Een dergelijke opvatting vindt geen steun in het recht. De in het onderdeel genoemde omstandigheden kunnen hieraan niet afdoen. Ook valt niet zonder meer in te zien dat dit oordeel in het algemeen onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet althans volstrekt ontoereikend, heeft gemotiveerd waarom gezien het feit dat de gegrondheid van het beroep op verrekening door [verweerster] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, het toewijzende vonnis niet in stand kon blijven.

Ook deze klacht treft geen doel. Weliswaar is juist dat de volledige uitkomst na verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, maar het hof heeft in ieder geval, getuige de opmerking dat het geheel van overeenkomsten deze mogelijkheid insluit, voldoende duidelijk gemaakt dat er sprake kan zijn van een verrekening die in de weg kan staan aan toewijzing van € 98.000,- en daarmee deze vordering onvoldoende aannemelijk maakt. Hierin ligt besloten een voldoende motivering, mede in aanmerking genomen de minder hoge motiveringseisen die in kort geding gelden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen de slotzin van rov. 3.4.3 (“Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, zodat de vordering niet toewijsbaar is.”). Het betoogt dat het oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, nu het hof niet heeft gemotiveerd op welke wijze het toepassing heeft gegeven aan het in rov. 3.4.2 geformuleerde toetsingscriterium. Het hof had tevens moeten aangeven dat het de volgende vaststaande relevante feiten bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken, respectievelijk waarom het dat heeft nagelaten:

(i) [verweerster] heeft niet betwist dat zij geen enkele rente-of aflossingsbetaling heeft verricht en dat de volledige lening opeisbaar is;25.

(ii) naar verwachting zal de kans op succesvol verhaal van de vordering almaar afnemen, omdat [verweerster] heeft erkend dat haar onderneming in zwaar weer verkeert. Gelet op de omvang van de vordering en de hoge mate van aannemelijkheid dat de bodemrechter die vordering zal toewijzen, heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering in kort geding;

(iii) [verweerster] heeft nimmer gesteld dat betaling aan [eiseres] een restitutierisico zou doen ontstaan;

(iv) de reconventionele vordering van [verweerster] is in beide instanties afgewezen.

De onder (ii) weergegeven door de Voorzieningenrechter in rov. 5.7 gemaakte belangenafweging, waartegen geen grief is gericht, had voor het hof aanleiding moeten zijn om het vonnis te bekrachtigen.

Beoordeling

Het onderdeel neemt als uitgangspunt het door het hof in rov. 3.4.2 genoemde toetsingskader voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dat (a) de vordering voldoende aannemelijk is, (b) sprake is van spoedeisend belang en (c) een belangenafweging in het voordeel van eiser uitvalt, waarbij het restitutierisico moet worden betrokken. Het middel geeft niet aan dat het hof is uitgegaan van een onjuist kader; voor zover in het middel enige rechtsklacht valt te lezen, kan deze hierom niet slagen. Indien een rechtsklacht is gericht tegen de (uitkomst van de) belangenafweging faalt deze ook, nu deze feitelijk van aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.26.

De in het middelonderdeel aangevoerde feiten kunnen niet afdoen aan ’s hofs oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen. Die feiten zijn daarmee niet relevant, aangezien:

- ( ii) rov. 5.7 van het vonnis van de Voorzieningenrechter weergeeft, waarvan essentieel onderdeel is de constatering dat de vordering van [eiseres] “in hoge mate aannemelijk” is, en waartegen in hoger beroep is opgekomen;

- ( iii) het door een gedaagde inroepen van een restitutierisico weliswaar van invloed kan zijn op de uiteindelijke beslissing van de Voorzieningenrechter om een vordering al dan niet toe te wijzen, maar het tast het antwoord op de eerste vraag (te weten: vordering voldoende aannemelijk?) niet aan.

Voor het onder (iv) gestelde feit geldt dat de reconventionele vorderingen geen betrekking hebben op het tegen de aannemelijkheid van de vordering door [verweerster] gevoerde verrekeningsverweer en (ook voorts) niet valt in te zien hoe dit feit aan de door het hof gemaakte beoordeling van de aannemelijkheid van de vordering af kan doen.

Voor zover ervan wordt uitgegaan dat het hof, dus: naast het feit dat de vordering reeds sneuvelt op het vereiste van voldoende aannemelijkheid, aantoonbaar toepassing aan het in rov. 3.4.2 geformuleerde toetsingskader diende te geven en in dat kader enige vorm van (overkoepelende) belangenafweging door het hof moest worden gemaakt waarbij het de gestelde feiten betrok, moet mijns inziens worden geconcludeerd dat het hof dit, in het licht van het navolgende, op toereikende wijze heeft gedaan.

In de inleidende dagvaarding onder 8 heeft [eiseres] haar spoedeisend belang onderbouwd door te stellen dat zij er “een gerechtvaardigd belang bij heeft om haar gelden op korte termijn terug te verkrijgen, opdat zij deze kan (her)investeren en hiermee rendement kan maken” en dat “de kans dat de vordering kan worden geïncasseerd, steeds kleiner wordt, aangezien de verhaalbaarheid van de vordering steeds kleiner wordt.” [verweerster] heeft de spoedeisendheid van de vordering niet bestreden en heeft niets aangevoerd over een restitutierisico. Zij heeft wel het voldoende aannemelijk zijn van de vordering aan de orde gesteld met de stelling dat deze reeds is voldaan door middel van verrekening, die voortvloeit uit een tussen partijen gemaakte afspraak naar aanleiding van door [B] Holding geleden schade omdat [C] de assets een half jaar te laat zou hebben geleverd.27.

In hoger beroep heeft [verweerster] , ter onderbouwing van haar spoedeisend belang bij haar reconventionele vorderingen, erkend dat zij in financieel zwaar weer verkeert.28.[eiseres] heeft het bestaan van spoedeisend belang betwist.29.[verweerster] heeft de toewijzing van de vordering bestreden en [eiseres] heeft hierop vervolgens de uitkomst in eerste instantie onderschreven.30.Ten slotte wijst [verweerster] op de ingrijpende gevolgen van het vonnis van de Voorzieningenrechter, nu [eiseres] dit vonnis heeft aangewend om (met succes) executoriaal beslag te leggen op drie andere deelnemingen van [verweerster] en toestemming is verleend voor de executoriale verkoop (“Als Uw College oordeelt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, heeft [eiseres] geen executoriale titel meer waarmee zij de beoogde uitverkoop van het bedrijf van [betrokkene 1] kan realiseren”).31.[eiseres] heeft aangegeven bereid te zijn om de executie op te schorten - naar ik aanneem in afwachting van het bestreden arrest.32.

Bij gebreke van enig processueel debat over andere aspecten dan de aannemelijkheid van de vordering, bestond er anders dan het onderdeel stelt, voor het hof geen noodzaak verder op het in rov. 3.4.2 geformuleerde toetsingskader in te gaan.33.Evenmin diende het hof de onder (i)-(iv) gestelde feiten aantoonbaar bij de belangenafweging te betrekken of aan te geven waarom zij dat niet heeft gedaan. Tegen de achtergrond van dit debat is het oordeel van het hof dat een belangenafweging het oordeel dat de vordering niet voldoende aannemelijk is niet kan “overrulen”, niet onbegrijpelijk. Van een gebrekkige motivering is geen sprake, temeer nu de beslissing aangaande een belangenafweging naar haar aard een intuïtieve waardering betreft34.en sprake is van afwijzing van een geldvordering.35.

Onderdeel 2 faalt dan ook.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 stelt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 3.6 en in het dictum van het arrest van 20 februari 2018 door het kort geding vonnis te vernietigen zonder aan te geven welke van de door [verweerster] voorgestelde grieven gegrond waren.

Het onderdeel faalt. Niet in cassatie aangevoerd is dat het hof de vernietiging heeft gebaseerd op een niet in de memorie van grieven aangevoerd bezwaar. Uit rov. 3.4.3 blijkt voldoende welk bezwaar tegen het vonnis gegrond wordt bevonden. Het hof heeft derhalve met voldoende precisie aangegeven op welke grond de vernietiging van het vonnis is gegrond.

Onderdeel 4

Dit onderdeel betreft een voortbouwende klacht die, gelet op het falen van de voorgaande klachten, evenmin tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G