HR, 11-07-2003, nr. C02/070HR

C02/070 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 11 april 2003

Conclusie inzake:

Frog Navigation Systems BV

tegen

[verweerster]

(niet verschenen)

1. Inleiding

In deze procedure is aan de orde de positie van de debitor cessus van art. 6:130 lid 1, in samenhang met art. 6:136 BW. Artikel 6:136 geeft de rechter de bevoegdheid om een verrekeningsverweer te passeren, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

2.1. Frog Navigation Systems BV (hierna: Frog, of FNS) is een onderneming die volautomatische geleide voertuigen ontwikkelt. Omstreeks 1995 heeft Frog aan Alco Nederland BV (hierna: Alco) opdracht verstrekt voor het ontwerpen van een automatisch rijdend chassis ten behoeve van de 'Frog People Mover', een computergestuurd onbemand voertuig.

2.2. Bij fax d.d. 24 april 1996 heeft Frog aan Alco opdracht verstrekt voor het ontwerpen en leveren van een automatisch rijdend chassis voor de Frog People Mover ten behoeve van het zogenaamde Rivium-project te Capelle a/d IJssel. Deze fax vermeldt onder meer:

'De totale levering zoals hierboven genoemd, zal voor een vast bedrag van fl. 97.500,- (franco huis FNS, ex. BTW) door Alco uitgevoerd worden.

Het uiterste leverschema is als volgt:

- 1 compleet functionerend chassis 10 mei 1996

Een overschrijding van de hier gestelde leverdata met meer dan drie weken zal FNS het recht geven op een korting van 0,5 % van het orderbedrag per week per overschrijding, met een maximum van 5 % van het orderbedrag. Levertijd overschrijding door 'force majeur'of met FNS overeengekomen wijzigingen in ontwerp en uitvoering, is niet onderhevig aan een boete.'

2.3. Op 16 september 1996 heeft Alco het chassis ten behoeve van het Rivium-project aan Frog geleverd.

2.4. Vervolgens heeft Frog bij brief d.d. 13 februari 1997 aan Alco opdracht verleend voor het ontwerpen en leveren van vier chassis voor de Frog People Mover ten behoeve van het People Mover project te Schiphol. De schriftelijke opdracht vermeldt ondermeer:

'De totale levering zoals hierboven genoemd, zal voor een vast bedrag van fl. 182.000,- (franco huis FNS, ex. BTW) door Alco uitgevoerd worden.

Het uiterste leverschema is als volgt: Eerste acceptatie van de eerste twee chassis in Nieuwegein op 28 maart 1997. Eerste acceptatie van de laatste twee chassis in Nieuwegein op 11 april 1997. Om dit leverschema te kunnen halen zal FNS alle door haar toe te leveren delen uiterlijk 14 maart aan Alco toeleveren of indien dit niet voor alle componenten lukt, zelf de montage van de niet op tijd zijnde componenten uitvoeren.

Een overschrijding van de eerste leverdatum (28 maart) zal FNS het recht geven op een korting van Hfl. 500,- per dag. Een overschrijding van de tweede leverdatum (11 april) zal FNS het recht geven op een korting van Hfl. 1000,- per dag. Levertijd overschrijding door 'force majeure', of door wijzigingen in ontwerp en uitvoering op verzoek van FNS die tot stand komen na aanvaarding van deze opdracht en de doorlooptijd verlengen, zal niet leiden tot het toepassen van deze korting. Een overschrijding van de levertijd met meer dan 7 kalenderdagen is funest voor het project en kan door FNS niet geaccepteerd worden.

...'

2.5. Op 27 maart 1997 heeft Alco de eerste twee chassis in het Schipholproject aan Frog geleverd.

2.6. Op 13 augustus 1997 is Alco in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A. van den End tot curator.

2.7. [Verweerster], heeft op 15 september 1997 alle activa uit het faillissement van Alco gekocht.

3. Procesverloop

3.1. [Verweerster], thans verweerster in cassatie bij verstek, heeft Frog, thans eiseres tot cassatie, op 22 oktober 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht.

[Verweerster] vorderde, naast nevenvorderingen en in cassatie niet aan de orde zijnde auteursrechtelijke vorderingen, betaling van een zestal facturen ter waarde van f. 74.975,69 in hoofdsom, die Frog haar verschuldigd zou zijn, nadat [verweerster] deze activa van Alco heeft overgenomen.

3.2. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 10 maart 1999 waarbij een comparitie van partijen was gelast, bij eindvonnis van 13 september 2000 de vordering van [verweerster] tot betaling van f. 74.975,69 toegewezen, met afwijzing van het overigens gevorderde en compensatie van kosten.

De rechtbank oordeelde in rov. 4.9 het verrekeningsverweer van Frog jegens [verweerster] materieel illiquide, gelet op het ontbreken van enige specificatie en de algemene betwisting door [verweerster], en processueel illiquide omdat [verweerster] deze vordering gemotiveerd heeft betwist en de vaststelling uitgebreide bewijslevering zal vergen.

3.3. Frog is in hoger beroep gegaan. Frogs grieven richtten zich zowel tegen het processueel illiquide verklaren van het door Frog gevoerde verrekeningsverweer, als tegen het materieel illiquide verklaren van dit verweer.

Het hof heeft bij arrest van 22 november 2001 Frog niet ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het tussenvonnis, en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In rov. 4.3 oordeelde het hof, samengevat, dat doordat Frog heeft aangegeven dat bewijslevering door middel van het horen van getuigen nodig is voor het vaststellen van haar tegenvordering, reeds vaststaat dat niet is voldaan aan het vereiste van processuele liquiditeit. Het hof verwierp ook Frogs grief tegen de door de rechtbank aangenomen materiële illiquiditeit. Naar 's hofs oordeel bestaat er tussen partijen verschil van mening over of door Alco boetes verbeurd zijn op grond van te late levering en of Alco al dan niet tekort is geschoten, en staat daarmee de verschuldigdheid van de boetes en de overige door Frog genoemde schadeposten allerminst vast (rov. 4.11). Een en ander zou slechts door bewijslevering eventueel kunnen komen vast te staan (rov. 4.13). Het hof overwoog voorts dat nu Frog geen reconventionele vordering had ingesteld, en nu aan verrekening als verweer zeer strikte eisen worden gesteld, er geen ruimte aanwezig was voor een eventuele bewijsopdracht (rov. 4.12).

3.4. Tegen het arrest van het hof heeft Frog (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. De artikelen 6:127, 6:130 en 6:136 BW, die in het cassatiemiddel centraal staan, maken deel uit van boek 6, titel 1, afd. 12 BW, getiteld 'Verrekening'.

Artikel 6:127 luidt:

1. Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.

2. Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

3. De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.

Artikel 6:130, lid 1, luidt:

1. Is een vordering onder bijzondere titel overgegaan, dan is de schuldenaar bevoegd ondanks de overgang ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.

Artikel 6:136 luidt:

De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

4.2. Onderdeel 1 stelt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.11 tot en met 4.13 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou, aldus deze rechtsklacht, bij de afwijzing van het door Frog gedane beroep op verrekening ten onrechte art. 6:130 BW, waarin de debitor cessus (in casu Frog) wordt beschermd, uit het oog hebben verloren, nu de vordering van Frog op Alco voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding tussen Frog en Alco als de door de curator van Alco aan [verweerster] gecedeerde vorderingen op Frog.

4.3. Voor zover onderdeel 1 betoogt dat in het geval van een gecedeerde vordering die voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding, art. 6:130 BW steeds de voorrang heeft boven toepassing van art. 6:136 BW (anders gezegd: toepasselijkheid van art. 6:130 zou steeds de mogelijkheid voor de rechter blokkeren om in verband met art. 6:136 een beroep op verrekening af te wijzen), berust het onderdeel m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.

Artikel 6:130 BW breidt de bevoegdheid tot verrekening, zoals neergelegd in art. 6:127 BW, uit indien er sprake is van een vordering die is overgegaan onder bijzondere titel. Deze bevoegdheid wordt niet aangetast door art. 6:136 BW. Het gaat in art. 6:136 BW evenwel over de mogelijkheid een beroep op verrekening te passeren als de gegrondheid van een verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het betreft hier de zgn. liquiditeit van het verrekeningsverweer: (1) de gegrondheid van het verweer moet op eenvoudige wijze vast te stellen zijn (processueel liquide), en (2) de vordering moet overigens voor toewijzing vatbaar zijn (materieel liquide). Voor de toepassing van art. 6:136 is het, althans in uitgangspunt(2), onverschillig of de rechter te maken heeft met een vordering tussen de oorspronkelijke crediteur en de oorspronkelijke debiteur, dan wel met een nieuwe crediteur als bedoeld in art. 6:130, ook al spruit die voort uit dezelfde rechtsverhouding.

4.4. Voor zover onderdeel 1 reeds erover klaagt dat het hof in het kader van art. 6:136 nader of nadrukkelijker zou hebben moeten meewegen de omstandigheid dat het gaat om een vordering die voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding (en bovendien de omstandigheid dat het gaat om een debitor cessus van een failliete cedent), leent het onderdeel zich voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 3: zie hierna.

4.5. Onderdeel 2 bevat eveneens een rechtsklacht. Volgens het onderdeel kan de rechter een beroep op verrekening slechts passeren op grond van art. 6:136 BW indien hij alle omstandigheden van het geval in zijn afweging heeft betrokken. Het hof zou dit hebben miskend door te oordelen dat de omstandigheid dat Frog (zelf) heeft aangegeven dat bewijslevering door middel van het horen van getuigen nodig is voor het vaststellen van de tegenvordering van Frog, reeds met zich brengt dat er geen plaats is voor verrekening.

4.6. Zoals bij behandeling van onderdeel 1 al aan de orde kwam, moet de rechter bij toepassing van art. 6:136 BW beoordelen of de gegrondheid van het verrekeningsverweer al dan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Vanzelfsprekend dienen de daarbij relevante omstandigheden te worden meegewogen. Nu dringen zich, in het licht van art. 6:136 als relevante omstandigheden op: omstandigheden die (nu juist) bepalend zijn voor de (al dan niet) 'eenvoudige wijze van vaststelling', en het hof heef onmiskenbaar daarop het oog gehad. Ik voeg hieraan toe dat de vaststelling van de relevante omstandigheden en de weging daarvan een zodanig met waarderingen van feitelijke aard verweven aangelegenheid is, dat deze zich - onverminderd gegronde, maar in het kader van onderdeel 2 niet aanwezige motiveringsbezwaren - goeddeels aan beoordeling in cassatie onttrekt.(3)

's Hofs uitgangspunt bij de uitleg en toepassing van art. 6:136 BW dat de noodzaak van bewijslevering door middel van het horen van getuigen voor de vaststelling van de tegenvordering reeds voldoende grond is om het verrekeningsverweer van Frog te passeren, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. In de jurisprudentie ex art. 1463 (oud) BW zijn hiervan meer, zij het oude, voorbeelden van te vinden.(4)

4.7. Het hof heeft zijn oordeel overigens niet uitsluitend gebaseerd op het bewijsaanbod van Frog. De in rovv. 4.11 t/m 4.13 door het hof getrokken conclusies worden voorafgegaan door de rovv. 4.5 t/m 4.10 met uitvoerige aanhaling van stellingen van partijen, op basis waarvan het hof nader aangeeft dat de door Frog gestelde en door [verweerster] betwiste schadeposten geenszins vaststaan en slechts door het leveren van bewijs eventueel zouden kunnen komen vast te staan. Dit oordeel van het hof is, het zij herhaald, feitelijk. En het is, het zij ten overvloede vermeld, allerminst onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt in zoverre dan ook. Voor zover (ook) onderdeel 2 reeds erover klaagt dat art. 6:136 de rechter zou verplichten nader of nadrukkelijker mee te wegen de omstandigheid dat het gaat om een vordering die voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding (en bovendien de omstandigheid dat het gaat om een debitor cessus van een failliete cedent), leent ook dit onderdeel zich beter voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 3.

4.8. Onderdeel 3 bouwt voort op de eerdere onderdelen, met een gecombineerde rechts- en motiveringsklacht. Onderdeel 3 poneert vooreerst (i) dat het hof in het kader van art. 6:136 BW had moeten meewegen dat Frog, in verband met de cessie door de curator, niet gerechtigd is een reconventionele vordering tegen [verweerster] in te stellen, waardoor het voor haar van groot belang is te kunnen verrekenen. Het hof had, om voldoende recht te doen aan de belangen van de debitor cessus, dit belang moeten meewegen.

Het onderdeel noemt nog nadere argumenten die deze visie moeten ondersteunen. Het stelt (ii) dat artikel 6:136 BW mede geschreven zou zijn om chicaneus verrekeningsverweer tegen te gaan. Als duidelijk wordt dat daarvan geen sprake is, dan moet de rechter in ieder geval alle omstandigheden meewegen, aldus het onderdeel. Dit spreekt, aldus het onderdeel, te meer nu (iii) de door Frog gepretendeerde vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding tussen Frog en Alco als die waarop de door [verweerster] als cessionaris ingestelde vordering is gebaseerd.

4.9. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende te worden vooropgesteld.

Naar de tekst van art. 6:136 BW is, voor zover hier van belang, het beslissende criterium voor de vraag of het beroep op verrekening al dan niet wordt toegewezen, of de gegrondheid daarvan al dan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Hoewel de toelichting bij het oorspronkelijk ontwerp van Meijers opmerkt:

'Het ligt voor de hand dat toepassing van dit artikel als regel niet juist is bij verrekening met een tegenvordering uit dezelfde rechtsbetrekking als waaruit ook de door de eiser ingevorderde schuld voortspruit'

valt in de MvA II bij het gewijzigd ontwerp, waaraan art. 6:136 gelijk is, te lezen:

'Het gewijzigd ontwerp stelt derhalve [de regel], waarin aan de rechter de bevoegdheid wordt toegekend om, zo de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dit beroep eens en voor al te passeren. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid, zodat aan de rechter de nodige vrijheid is gelaten. Wat hier redelijk is, zal immers sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder het verband dat tussen de vorderingen over en weer bestaat, de verwachtingen omtrent mogelijk verhaal op de wederpartij, en de vermoedelijke duur van het onderzoek betreffende de gegrondheid zowel van de ingestelde vordering als van de gepretendeerde tegenvordering.'

Na een passage over de mogelijkheden van de aangesproken debiteur om zich te beroepen op het opschortingsrecht, vervolgt de MvA II:

'Het thans gekozen stelsel komt er - kort samengevat - op neer dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen. [...] De eventuele onvereffenbaarheid van de vordering van degene die verrekening wil, kan ingevolge het onderhavige artikel wèl een rol spelen, maar alleen in die situaties dat het niet aangaat de voldoening van de schuld op de vereffening van die vordering te laten wachten.'

4.10. Enige ambiguïteit valt aan de aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis(5) van het artikel niet te ontzeggen.

Enerzijds wordt - overeenkomstig de tekst van het artikel - de nadruk gelegd op het criterium of de gegrondheid van het beroep op verrekening al dan niet 'op eenvoudige wijze is vast te stellen', en wordt in de MvA II gesproken van een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

Anderzijds was in de Toelichting Meijers opgemerkt dat het 'voor de hand [ligt] dat toepassing van dit artikel als regel niet juist is bij verrekening met een tegenvordering uit dezelfde rechtsbetrekking als waaruit ook de door de eiser ingevorderde schuld voortspruit' en is in de MvA II de 'redelijkheid' tot 'kort samengevatte' toets verheven.

Over de verhouding tussen de feitenrechter en de cassatierechter bij een en ander, laat de parlementaire geschiedenis zich op de aangehaalde plaatsen niet uit.

4.11. Als ik doorslaggevende betekenis toeken aan de tekst van het wetsartikel, en mede steun op de eerstbedoelde passages uit de parlementaire geschiedenis over de 'discretionaire bevoegdheid van de rechter' (en dit laatste versta als: feitenrechter), dan is het lot van het cassatiemiddel spoedig bezegeld. Alle argumenten van Frog kunnen er niet aan afdoen dat de feitenrechter, het hof Amsterdam, een allerminst onbegrijpelijk feitelijk oordeel heeft gegeven dat Frogs beroep op verrekening 'niet op eenvoudige wijze is vast te stellen'.

4.12. Leg ik daarentegen de nadruk op de hierboven in nr. 4.10, derde alinea samengevatte 'anderzijds'-argumenten, dan is de route om te komen tot verwerping van het beroep minder eenvoudig. Ik zal overigens niettemin daartoe concluderen, na nadere beschouwing van de hierboven (nr. 4.8) samengevatte argumenten van middelonderdeel 3.

4.13. Ad (i) van nr. 4.8. Nu Frog, in verband met de cessie door de curator, niet gerechtigd was een reconventionele vordering tegen [verweerster] in te stellen, is haar (grote) belang om te kunnen verrekenen, bezwaarlijk voor betwisting vatbaar.

Frogs verwijt aan het hof dat het, om voldoende recht te doen aan de belangen van de debitor cessus, dit belang had moeten meewegen, gaat ervan uit dat het hof aan dit aspect in het geheel geen aandacht zou hebben besteed. Dat verwijt acht ik zonder feitelijke grondslag, omdat het hof, gegeven de ten processe centraal staande situatie waarin Frog nu juist na (zo niet: vanwege) het faillissement van Alco verrekeningsverweer jegens [verweerster] zocht, kennelijk, en op niet onbegrijpelijke wijze, dit belang heeft afgewogen tegen het belang van [verweerster] dat [verweersters] van de curator overgenomen vordering op Frog, niet behoefde te lijden aan niet inbaarheid wegens een beroep op een tegenclaim van Frog in een geval waarin de gegrondheid daarvan materieel en processueel volgens het hof niet eenvoudig vast te stellen was.

Ik wijs er nog op dat in het systeem van boek 6, titel 1, afd. 12, en meer in het bijzonder in het systeem van art. 6:136, het de verrekeningsgezinde debiteur lós van cessie van de vordering kan overkomen dat hij zijn verrekeringswens afgesneden ziet door processuele en of materiële illiquiditeit van de tegenvordering, en dat deze debiteur ook dan - dus nogmaals: los van een cessie - geconfronteerd kan worden met de 'zure' omstandigheid dat zijn tegenvordering, indien later alsnog gegrond bevonden, kan blijken te resulteren in een concurrente vordering in een onverhoopt faillissement van de tegenpartij.

Ik wijs er voorts op dat de wetgever bij het ontwerpen en vaststellen van art. 6:130 en art. 6:136 uitdrukkelijk geen aanleiding heeft gezien om de belangen van de debitor cessus jegens een failliete (ex)-crediteur te beschermen op eenzelfde wijze als de wetgever in art. 53 Faillissementswet heeft gedaan bij een tegenvordering tegen een vordering van de faillissementscurator.(6)

4.14. Ad (ii) van nr. 4.8. Frogs argument in cassatie dat artikel 6:136 BW mede geschreven zou zijn om chicaneus verrekeningsverweer tegen te gaan en dat, als duidelijk wordt dat daarvan geen sprake is, de rechter in ieder geval alle omstandigheden moet meewegen, kan haar evenmin baten.

Noch de wettekst, noch de parlementaire geschiedenis geven aan dat de toepassing van art. 6:136 BW tot chicaneuze verrekeningsverweren beperkt zou dienen te zijn. Daarmee kan ook dit argument niet bijdragen tot het slagen van onderdeel 3 als rechtsklacht. Het kan ook niet bijdragen tot het slagen van onderdeel 3 als motiveringsklacht, reeds omdat het onderdeel niet aangeeft dat dit argument eerder dan in cassatie naar voren is gebracht. Frog geeft in cassatie ook geen andere argumenten waarom het hof bij zijn feitelijk oordeel over de tegenvordering van Frog deze als niet chicaneus had moeten aanmerken.(7)

4.15. Ad (iii) van nr. 4.8. Te bespreken blijft Frogs argument dat de door Frog gepretendeerde vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding tussen Frog en Alco als die waarop de door [verweerster] als cessionaris ingestelde vordering is gebaseerd.

Tegen de achtergrond van de in nr. 4.9 aangehaalde opmerking uit de Toelichting Meijers heeft Frog hier in beginsel een sterk argument. Daar vallen echter twee argumenten tegen in te brengen.

4.16. Zoals reeds opgemerkt, heeft de wetgever, hoewel hij die mogelijkheid klaarblijkelijk onder ogen heeft gezien, er toch niet voor gekozen om de aanwezigheid van tegenvordering die 'voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding' tot een doorslaggevend wettelijk criterium te verheffen, en om de debitor cessus met zulk een tegenvordering jegens de cessionaris, een even fortuinlijke positie toe te kennen als de verrekeningsbevoegde debiteur op grond van art. 53 Fw tegenover de faillissementscurator heeft.

Ook bij het 'voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding' kan er, aan de hand van de in de MvA II genoemde andere factoren, genoegzame reden zijn om toewijzing van de overigens voor toewijzing gereed liggende vordering van de aanlegger op de voet van art. 6:136 te laten vóórgaan.(8)

In de tweede plaats is het criterium van het 'voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding' niet zo eenduidig als het op het eerste gezicht wellicht zou toeschijnen. Ook al zal over de toepassing in veel gevallen geen serieuze discussie bestaan, toch is er sprake van een glijdende schaal. En ook als men, op die glijdende schaal, een bepaalde tegenvordering aanmerkt als voortvloeiend uit dezelfde rechtsverhouding, dan nóg kan het gegeven dat het niet zo'n sprekend geval is, aanleiding geven om zulks in de beoordeling uit hoofde van art. 6:136 te verdisconteren. Het lijkt overbodig hieraan toe te voegen dat het bij een en ander gaat om een materie, waarbij de controle in cassatie onvermijdelijk (zeer) grote beperkingen moet kennen.

4.17. Wat de onderhavige zaak betreft, proeft men uit 's hofs in zoverre (als te feitelijk) terecht niet aangevochten overwegingen, met name rov. 4.11, dat de geleverde producten naar 's hofs oordeel (uiteindelijk) wel aan de eisen voldeden, en dat de tegenvordering berustte op (niet meer dan) te late levering c.q. door Frog zelf verrichte werkzaamheden die volgens haar door Alco hadden moeten zijn verricht. Dit geeft, wat mij betreft, geen aanleiding tot discussie over 'dezelfde rechtsverhouding'. Maar terwijl de tegenvordering, blijkens 's hofs overwegingen voor een groot deel zat in een omstreden boeteclausule, en voor een kleiner deel in een late en weinig of niet gespecificeerde vertragingsschadeclaim, is er niet gesteld dat de te late levering van de vehikels ertoe geleid heeft dat het 'mosterd na de maaltijd' (of 'bruidsjapon na de bruiloft') zou zijn geworden.

Ook al gaat het om dezelfde rechtsverhouding, een tegenvordering als door het hof in casu aanwezig geoordeeld, laat zich m.i., zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, eerder scharen onder de tegenvorderingen waarop art. 6:136 mag worden toegepast, dan gevallen van tegenvorderingen hand in hand met exceptieve verweren, die gestoeld zouden zijn op een tekortkoming leidend tot een geheel onbruikbare of door de vertraging onbruikbaar geworden prestatie.

4.18. Ik sta tenslotte nog stil bij de vinger die onderdeel 3 legt op de mogelijkheid dat het hof, door in rov. 4.12 te overwegen dat Frog geen reconventionele vordering tegen [verweerster] heeft ingesteld en dat er (mede) daarom geen ruimte is voor een bewijsopdracht, gemeend zou hebben dat Frog een reconventionele vordering tegen [verweerster] had kúnnen c.q. moeten instellen. Onderdeel 3 betoogt nog (tussen haakjes) dat indien het hof in rov. 4.12 daarvan zou zijn uitgegaan, zijn beslissing reeds op die grond onjuist, althans onbegrijpelijk zou zijn.

4.19. Ook deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden.

In een onwelwillende lezing is 's hofs aangevallen rov. 4.12 inderdaad zonder nadere motivering,(9) die ontbreekt, niet wel begrijpelijk.

Niet onaannemelijk lijkt mij de mogelijkheid dat het hof zich ten deze bediend heeft van een clause de style, die op zijn plaats is in gevallen zonder cessie, waarin art. 6:127 en (dus) art. 6:136 van toepassing zijn, maar art. 6:130 niet.

Omdat in casu art. 6:130 wél speelt, is daarmee deze klacht nog niet afdoende weersproken.

De klacht strandt m.i. evenwel op gebrek aan belang. Ik geef rov. 4.12 hieronder letterlijk weer, met door mij aangebrachte cursiveringen:

4.12. Nu Frog geen reconventionele vordering heeft ingesteld en zich slechts beroept op verrekening is er voor een (eventuele) bewijsopdracht geen ruimte, gelet op de zeer strikte eisen die aan verrekening als verweer worden gesteld.

De hier besproken (deel)klacht richt zich tegen de gecursiveerde woorden. Die woorden zijn evenwel niet dragend voor de afwijzing van het verrekeningsverweer. Die afwijzing blijft, uitgaande van verwerping van de overige (sub)onderdelen van het middel, overeind als men de gecursiveerde woorden weglaat.

4.20. Dit alles gezegd zijnde, meen ik per saldo dat ook onderdeel 3 van het middel niet tot cassatie dient te leiden. Hetgeen het hof overwogen heeft, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, en behoefde geen nadere motivering.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rovv. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank van 13 september 2000).

2 Ik schrijf: 'althans in uitgangspunt' in verband met hetgeen nog volgt.

3 Asser-Hartkamp IV-1 (2000), nr. 551 noemt in dit verband HR 22 mei 1936, NJ 1936, 997, HR 25 januari 1957, NJ 1957, 128 en HR 17 juni 1970, NJ 1970, 447.

4 Zie in dit verband de volgende jurisprudentie, genoemd door Asser/Hartkamp t.a.p.: HR 20 mei 1921, NJ 1921, p.791; HR 26 januari 1922, NJ 1922, p. 381; HR 4 december 1924, NJ 1925, p. 274. Anders: Rb. Dordrecht 30 januari 1924, NJ 1924, p. 1085; Rb. Dordrecht 16 december 1925, NJ 1926, p. 1143; Hof 's- Hertogenbosch 29 mei 1928, NJ 1929, p. 182.

5 PG Boek 6, pp. 508-510.

6 Vgl. art. 53 Fw inclusief lid 3 van dat artikel: uit de uitdrukkelijke regeling aldaar valt eens te meer op te maken dat de spiegelbeeldige situatie van art. 6:130 jo art. 6:136 de wetgever niet ontgaan kan zijn.

7 Mijnerzijds heb ik in het dossier geen plaatsen aangetroffen waar Frog in de feitelijke instanties voor een en ander de aandacht heeft gevraagd.

8 Ik teken nog aan dat het middel (zo min als de stellingname van Frog in de feitelijke instanties) niet de stelling inhoudt dat de omstandigheid dat in casu nu juist de faillissementscurator de cedent is (activa-transactie met cessionaris) reeds daarom zou moeten leiden tot het 'doortrekken' van art. 53 Fw.

9 Gedacht zou bijv. kunnen zijn (ik opper het, zonder iets te willen zeggen over de kansrijkheid ervan) aan een reconventie, gestoeld op de stelling van misbruik van bevoegdheid door [verweerster] door zich in de gegeven (en/of andere, nog toe te voegen) omstandigheden op niet-verrekenbaarheid te beroepen.