HR, 11-03-2016, nr. 14/01024

Voor de feiten en het procesverloop tot het tussenarrest van de Hoge Raad verwijs ik naar mijn eerdere conclusie.

In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“3.4.4 (…)

Het geschil tussen Het Grootslag en de Gemeente betreft evenwel de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de, uit de tussen hen bestaande exploitatieovereenkomst voortvloeiende, op haar rustende inspanningsverplichting. Partijen twisten in dat kader over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro).

Deze vraag wordt echter niet beheerst door art. 9.1.5 Iw Wro, dat immers geen betrekking heeft op exploitatieovereenkomsten, maar op wijzigings- of uitwerkingsplannen.”

Dat het geschil de vraag betreft of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting die voor haar voortvloeit uit de tussen haar en Het Grootslag bestaande exploitatieovereenkomst, is juist.

Dat partijen in dat kader twisten over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht (de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening, hierna: WRO) dan wel naar nieuw recht (de nieuwe Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro) kon sluiten, vindt naar mijn mening echter geen steun in de stukken. Uit de stukken en uit de bestreden arresten blijkt niet van enig partijdebat over de vraag of op een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten exploitatieovereenkomst het oude recht (de WRO) dan wel het nieuwe recht (de Wro) van toepassing zou zijn.

Dat partijen niet over die vraag hebben getwist, is ook geenszins verwonderlijk. Het regime dat naar oud recht (de WRO) op dergelijke exploitatieovereenkomsten toepasselijk was en het nieuwe regime (van de Wro) dat dergelijke overeenkomsten inmiddels beheerst, verschillen niet in enig voor het onderhavige geschil relevant aspect2.. Waarin de nieuwe Wro wél wezenlijk van de oude WRO verschilt, is dat in eerstgenoemde wet de mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal (kostenverhaal, anders dan door middel van een exploitatieovereenkomst) zijn verruimd, in het bijzonder door de introductie van de figuur van het exploitatieplan3.. Voor het onderhavige geschil is van belang of de Gemeente na 1 juli 2008 vergoeding van de litigieuze kosten had kunnen afdwingen door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro. Partijen hebben over díe mogelijkheid (van gedwongen kostenverhaal) en over het dáárop toepasselijke (overgangs)recht getwist4., terwijl ook de in cassatie bestreden beslissing dáárop betrekking heeft.

Het geschil tussen partijen betreft, zoals gezegd, de vraag of de Gemeente zich voldoende had ingespannen de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Op de Gemeente rustte ingevolge art. 9 van de tussen haar en Het Grootslag geldende exploitatieovereenkomst (gesloten op 20 juni 2003) een inspanningsverplichting om een exploitatieovereenkomst met derden in het plangebied te sluiten en daarin aan die derden een bepaalde bijdrage in de kosten van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen op te leggen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] niet bereid was een exploitatieovereenkomst te sluiten waarin zij zich verbond tot betaling van de bijdrage die de Gemeente (ter uitvoering van haar inspanningsverplichting) verlangde en dat die bijdrage slechts op vrijwillige basis van [A] kon worden gevraagd. Het Grootslag heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om [A] tot het sluiten van de beoogde exploitatieovereenkomst te bewegen en dat zij bovendien de van [A] verlangde bijdrage zo nodig door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro had kunnen verhalen.

Het hof heeft in de bestreden arresten geoordeeld dat de Gemeente aan haar inspanningsverplichting had moeten voldoen door met behulp van een exploitatieplan ingevolge de Wro de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Zie in het bijzonder rov. 3.15 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog:

“(…) Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . Voor zover de gemeente stelt dat zij [A] niet had kunnen dwingen tot betaling, geldt (…) dat voor kostenverhaal niet de medewerking van [A] nodig is (…).”

Ook in de daaraan voorafgaande rov. 3.10-3.13 van het tussenarrest, waarin het hof de juridische mogelijkheden van de Gemeente heeft geïnventariseerd, stond de al dan niet bestaande mogelijkheid van kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro centraal.

“3.10 Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige (…). Volgens de gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven (…).

Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] (…).

Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro (…) geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. (…).

Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. (…).

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. (…)”

Dat het hof de mogelijkheid van een (kort na 1 juli 2008) vast te stellen exploitatieplan in verband heeft gebracht met de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het op wijzigings- en uitwerkingsplannen geldende regime (WRO dan wel Wro) betreft, is terecht. Een exploitatieplan is immers verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft, zodat de Gemeente, om het door het hof bedoelde gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan mogelijk te maken, een wijzigingsplan onder het regime van de Wro ter inzage had moeten leggen. Volgens het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro (volgens welke de oude WRO van toepassing blijft ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan waarvan het ontwerp binnen één jaar na 1 juli 2008 ter inzage is gelegd) in casu niet van toepassing5.. Tegen dát oordeel is de Gemeente met het tweede onderdeel van haar cassatiemiddel opgekomen.

In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad aan het (op zichzelf juiste) oordeel dat de Wro (en niet de WRO) op een na 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst van toepassing is, de conclusie verbonden dat het bestreden oordeel van het hof juist is en dat de Gemeente daarom geen belang heeft bij haar klacht van subonderdeel 2.1. In rov. 3.5 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de klachten van subonderdeel 2.2 “voortbouwen op de aan onderdeel 2.1 ten grondslag liggende opvatting dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst werd beheerst door de WRO, welke opvatting onjuist is bevonden” en derhalve evenmin tot cassatie kunnen leiden.

Aan onderdeel 2 ligt geenszins de opvatting ten grondslag dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO werd beheerst. In het door onderdeel 2 bestreden oordeel gaat het niet om de mogelijkheden van het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal door middel van een exploitatieovereenkomst (welke mogelijkheid zich volgens de Gemeente, ongeacht het toepasselijke rechtsregime, niet voordeed, omdat [A] niet bereid was de verlangde bijdrage te betalen), maar om het gedwongen verhaal van de verlangde bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat het hof, door een onjuiste uitleg van het overgangsrecht ten aanzien van wijzigings- en uitwerkingsplannen, ten onrechte heeft aangenomen dat het nieuwe (en aan een wijzigings- of uitwerkingsplan verknochte) instrument van het exploitatieplan (dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt) reeds onmiddellijk na 1 juli 2008 ter beschikking van de Gemeente stond. Of een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO dan wel de Wro wordt beheerst, doet in dat verband niet ter zake.

Uit het oordeel dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, vloeit niet voort dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 van het tussenarrest juist is. Dat oordeel betrof onmiskenbaar (en terecht) het (in een afzonderlijke overgangsbepaling van de Invoeringswet Wro geregelde) wettelijke regime dat van toepassing zou zijn op een na 1 juli 2008 vast te stellen wijzigings- of uitwerkingsplan en daarmee (althans in de visie van de Gemeente, welke visie het hof in zoverre kennelijk heeft gevolgd) op de mogelijkheid van een daaraan te verbinden exploitatieplan. Evenmin valt in te zien dat, gegeven dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, de Gemeente belang zou missen bij haar klacht van subonderdeel 2.1, welke klacht inhoudt dat het hof het overgangsrecht ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat op een onmiddellijk na 1 juli 2008 in te dienen wijzigingsplan het regime van de Wro van toepassing zou zijn (en de Gemeente derhalve gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een aan dat wijzigingsplan te verbinden exploitatieplan had kunnen - en in het licht van haar inspanningsverplichting ook had moeten - realiseren).

Wat subonderdeel 2.2 betreft, is de kern van de klacht dat de Gemeente ten tijde van het maken van de afspraak met [A] (op 25 juli 2008) voor kostenverhaal geen andere mogelijkheid had dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst waarbij een lagere vergoeding werd bedongen dan die welke Het Grootslag verlangde maar [A] niet bereid was te betalen, omdat de Gemeente niet vóór 1 juli 2009 tot gedwongen kostenverhaal door middel van een wijzigingsplan en een daaraan te verbinden exploitatieplan zou kunnen overgaan (zie cassatiedagvaarding p. 4/5: “Voorts heeft de gemeente er op gewezen dat het oude recht nog een jaar van toepassing was op de vaststelling van het wijzigingsplan. De gemeente heeft dan ook betoogd dat zij zich heeft ingespannen om een hogere bijdrage te bedingen, maar dat [A] daarmee niet akkoord ging en zij derhalve op het moment dat de afspraak werd gemaakt geen andere mogelijkheid had dan een exploitatieovereenkomst met een vergoeding van € 2 per vierkante meter overeen te komen om in ieder geval nog enige kosten te verhalen.”). Voor de beoordeling van die klacht doet niet ter zake of op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst de WRO dan wel de Wro van toepassing van toepassing was6..

Of de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak wel of niet gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een (aan een wijzigingsplan te verbinden) exploitatieplan had kunnen realiseren, is in het tussenarrest van 26 juni 2015 onbeantwoord gebleven. Dat voor een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten (anterieure) exploitatieovereenkomst niet de WRO maar de Wro zou hebben gegolden7., is, nog daargelaten dat aan dat gegeven geen andere betekenis toekomt dan dat zodanige overeenkomst niet langer op een exploitatieverordening in de zin van art. 42 WRO behoefde te zijn gebaseerd, voor de mogelijkheid van gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan niet bepalend.

Het hof heeft een per 1 juli 2008 vast te stellen exploitatieplan mogelijk geoordeeld. Op dat oordeel heeft het hof voortgebouwd in de rechtsoverwegingen die met de nog niet besproken onderdelen worden bestreden, in het bijzonder waar die overwegingen betrekking hebben op de vraag welke kosten de Gemeente door middel van vaststelling van een exploitatieplan had kunnen verhalen. Nu aan alle klachten van de Gemeente onmiskenbaar mede ten grondslag ligt dat onder de omstandigheden van het geval vaststelling van een exploitatieplan per 1 juli 2008 op grond van het relevante overgangsrecht überhaupt niet mogelijk was en ik dit laatste, zoals blijkt uit mijn eerste conclusie, onderschrijf, acht ik (ook) de nog niet besproken klachten gegrond, reeds in die zin dat daarmee de door het hof aangenomen mogelijkheid van (gedwongen) verhaal van kosten door middel van vaststelling van een exploitatieplan terecht wordt bestreden, nu zodanig kostenverhaal niet reeds per 1 juli 2008 voor de Gemeente openstond.

In mijn conclusie van 13 februari 2015 onder 3.22-3.24 heb ik reeds betoogd dat de klacht van subonderdeel 3.2 tegen het in rov. 3.12 van het tussenarrest vervatte oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is, slaagt. Onder bovenwijkse voorzieningen dienen voorzieningen te worden verstaan “welke tevens ten dienste staan van andere locaties” respectievelijk “buiten het exploitatiegebied (…) (getroffen) voorzieningen (…) die ten dienste staan van het exploitatiegebied en die geheel of gedeeltelijk zijn toe te rekenen aan de exploitatie”8.. Een exploitatieplan ingevolge de Wro omvat mede een kaart van het exploitatiegebied (art. 6.13 lid 1 onder a Wro). In het geval dat de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen worden gekoppeld aan de vaststelling van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] (de Gemeente heeft in dat verband wel van “het exploitatieplan [A] ” gesproken9.), ligt het alleszins voor de hand dat het daarin te bepalen exploitatiegebied zich tot de gronden van [A] zou hebben beperkt. Dat de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen ten opzichte van dát exploitatiegebied bovenwijks zouden zijn, vloeit reeds voort uit de in rov. 3.12, laatste volzin, van het tussenarrest vervatte vaststelling van het hof dat “het gaat om voorzieningen van openbaar nut (…), die in het belang zijn van het gehele plangebied” en die dus tevens ten dienste staan van de andere en niet aan [A] toebehorende locaties binnen dat gebied.

Overigens heeft de Gemeente, naar het hof in rov. 3.5 van het tussenarrest heeft overwogen, uitdrukkelijk aangevoerd dat Het Grootslag voorzieningen van openbaar nut heeft gerealiseerd die weliswaar liggen in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, waarmee in die context het in de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag aangegeven exploitatiegebied (welk exploitatiegebied een onderdeel vormde van het plangebied “Het Grootslag”) wordt bedoeld. De door het hof gereleveerde stelling van de Gemeente impliceert dat de betrokken voorzieningen ook ten opzichte van dát exploitatiegebied een bovenwijks karakter toekomt.

Het hof, dat in rov. 3.12 van het tussenarrest in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat onder de Wro “(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”, heeft het in de rov. 3.12-3.13 vervatte oordeel dat de Gemeente juridische mogelijkheden had om de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen (gedwongen, door middel van het vaststellen van een exploitatieplan) op [A] te verhalen, doen steunen op het oordeel in rov. 3.12 dat de Gemeente “onvoldoende (heeft) onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan.” Als het oordeel over een onvoldoende onderbouwing van het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen geen stand houdt, vitieert zulks in verband met de in cassatie onbestreden onmogelijkheid van verhaal van (de kosten van) bovenwijkse voorzieningen onder de Wro (wat daarvan overigens zij) mede het oordeel in de rov. 3.12-3.13 over de voor de Gemeente bestaande mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal en over de in het niet aanwenden van die mogelijkheden gelegen strijd met de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting.

Subonderdeel 3.1 richt zich (eveneens) tegen rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de mogelijkheden die de Wro gemeenten biedt voor het verhalen van exploitatiekosten, althans dat het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de vereisten van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit, met name omdat de in de exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen voor zover deze zien op bovenwijkse voorzieningen, niet volledig ten laste van het exploitatiegebied kan worden gebracht, alsmede heeft miskend dat (de art. 6.13, 6.18 en 6.19 van) de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) de wijze van berekening als opgenomen in de bedoelde exploitatiebegroting niet, althans niet zonder meer, in een exploitatieplan op de voet van de Wro toestaan. Het subonderdeel wijst in dit verband op de door de Gemeente betrokken stelling dat de berekeningsmethode en verhaalsmethode gebaseerd op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 onder de Wro en het Bro niet ten aanzien van bovenwijkse voorzieningen kunnen worden toegepast, nu deze per wijzigingsplan moeten worden vastgesteld om door middel van een exploitatieplan te kunnen worden verhaald, en op het feit dat de Gemeente heeft aangevoerd dat zij slechts de kosten kan verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan, welk uitgangspunt Het Grootslag heeft erkend. Het subonderdeel klaagt voorts, dat, anders dan het hof heeft overwogen, van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag geen sprake is, nu Het Grootslag niet door middel van een berekening overeenkomstig het in de Wro en het Bro bepaalde heeft onderbouwd dat de in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag door middel van een exploitatieplan op de voet van de Wro in rekening had kunnen worden gebracht.

De klachten van het subonderdeel zijn toegespitst op de wijze waarop de kosten van zogenaamde bovenwijkse voorzieningen door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kunnen worden verhaald. Nu het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat verhaal van bovenwijkse voorzieningen überhaupt niet mogelijk is, mist de Gemeente, wat overigens zij van dat oordeel, belang bij de klachten van het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de wijze waarop de kosten van bovenwijkse voorzieningen dienen te worden vastgesteld en dienen te worden omgeslagen, althans zijn beslissing daarover niet naar behoren heeft gemotiveerd, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof juist ervan is uitgegaan dat aan de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen géén bovenwijks karakter toekomt.

Overigens betoogt het subonderdeel terecht dat, als de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak al (gedwongen) kostenverhaal door middel van de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen realiseren, zij voor de vaststelling van de in rekening te brengen kosten aan de onder vigeur van de Wro geldende methodiek gebonden zou zijn geweest en dat die methodiek wezenlijk verschilt van die welke ten grondslag ligt aan de berekening van het bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen. De Gemeente heeft het hof daarop ook gewezen. Zie onder meer de memorie van antwoord onder 36:

“De stelling, dat de gemeente een nieuw bestemmingsplan dient vast te stellen met daarbij een exploitatieplan, miskent dat daarmee nog steeds niet het door Het Grootslag gewenste resultaat wordt bereikt. Immers, in dat geval zal de bijdrage moeten worden bepaald overeenkomstig de nu geldende methodiek en dat is niet de door Het Grootslag gehanteerde methodiek. (…)”

Zie voorts antwoordakte (na tussenarrest), onder 8:

“Nog los van het feit dat de door Het Grootslag genoemde kosten niet alleen betrekking hebben op de aanleg van voorzieningen, heeft Het Grootslag niet aangetoond dat wordt voldaan aan de vereiste criteria, laat staan tot welk percentage. Het Grootslag heeft gesteld dat de aangelegde voorzieningen voor het gehele plangebied zijn aangelegd, maar heeft daarmee haar profijt, toerekening en evenredigheid zoals bedoeld in de Wro en noodzakelijk voor het kunnen opnemen als kostenpost in het eventueel op te stellen exploitatieplan [A] , niet onderbouwd. Aangezien Het Grootslag zich er op beroept dat haar kosten de kosten zijn als bedoeld in de Wro en zich er op beroept dat haar berekening leidt tot het op grond van artikel 6.19 Wro bedoelde bedrag, had Het Grootslag dat moeten onderbouwen. De gemeente heeft, onder motivering dat die berekening niet in de buurt komt van de Wro voorgeschreven systematiek en dat het berekende bedrag dan ook niets zegt over de wettelijk te verhalen bijdrage, betwist dat het door Het Grootslag berekende bedrag zou kunnen worden verhaald.”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, tegenover de gemotiveerde stellingname van Het Grootslag, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat niet is voldaan aan de vereisten profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Het lag immers, mede gelet op het door de Gemeente betrokken standpunt10., op de weg van Het Grootslag om te stellen en te onderbouwen dat de exploitatiebijdrage in de door haar opgestelde (en later bijgestelde) exploitatiebegroting voldeed aan de wijze van berekening zoals opgenomen in de art. 6.18 en 6.19 Wro. Het Grootslag heeft dit nagelaten, zodat van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag c.q. van een onvoldoende weerspreking daarvan door de Gemeente niet kan worden gesproken11..

Bij het voorgaande teken ik nog aan, dat, anders dan Het Grootslag in de schriftelijke toelichting onder 2.3.7 heeft aangevoerd, het hof niet slechts diende te beoordelen of het voor de Gemeente mogelijk was een hogere bijdrage bij [A] in rekening te brengen dan de voor [A] kennelijk acceptabele bijdrage van € 2,- per m2. Het hof diende - gelet op de vordering van Het Grootslag - te beoordelen of de Gemeente de op haar rustende inspanningsverplichting zou hebben geschonden door aan [A] slechts € 2,- per m2 in rekening te brengen in plaats van het volle, in de begroting van juni 2005 opgenomen bedrag van € 12,- per m2 (vergelijk rov. 3.2 van het tussenarrest). Ook de vordering van Het Grootslag tot schadevergoeding is op het gemis van het volledige door Het Grootslag begrote bedrag per m2 gebaseerd. Het hof heeft de vorderingen van Het Grootslag niet anders opgevat; zie onder meer rov. 3.13 van het tussenarrest:

“3.15 Ook de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de kosten is als schade van Het Grootslag toewijsbaar. Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . (…)”

En rov. 2.10 van het eindarrest:

“2.10 (…) Op grond van de exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. (…).

(…)

Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ten grondslag aan de exploitatierekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.”

Als het de Gemeente, anders dan ik meen, niet aan een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel ontbreekt omdat het van haar verlangde kostenverhaal reeds is uitgesloten door het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen, dat naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof aan gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan in de weg staat, slaagt de klacht van het subonderdeel.

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 3.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente heeft erkend dat het in beginsel mogelijk is om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. Het subonderdeel is voorgesteld voor het geval dat deze beslissing aldus moet worden begrepen dat de Gemeente zou hebben erkend dat het verhaal van de op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting gebaseerde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op grond van de Wro zonder meer mogelijk is.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In de bestreden passage in rov. 3.12 van het tussenarrest heeft het hof niet gedoeld op het kostenverhaal dat in casu ter discussie staat, maar heeft het kennelijk slechts willen aangeven dat onder de Wro voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen gedwongen kostenverhaal door middel van het vaststellen van een exploitatieplan in beginsel mogelijk is.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest vitieert, te weten dat de Gemeente onder de Wro in beginsel de juridische mogelijkheid had door middel van een exploitatieplan de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op [A] te verhalen en dat de Gemeente, nu zij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten, daarom niet aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting heeft voldaan en toerekenbaar in de nakoming van de exploitatieovereenkomst is tekortgeschoten.

De in het subonderdeel aangehaalde beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van het tussenarrest kunnen niet in stand blijven, noch in het geval dat de Gemeente belang mist bij de klacht van subonderdeel 3.1 omdat sprake is van bovenwijkse voorzieningen waarvan de kosten naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof niet door middel van een exploitatieplan kunnen worden verhaald, noch in het geval dat over het belang van de Gemeente bij de klacht van dat subonderdeel anders moet worden geoordeeld en de klacht van subonderdeel 3.1 slaagt.

Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.15 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] bij kostenverhaal door de Gemeente op de voet van de Wro zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken. Volgens subonderdeel 4.1 is deze overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat de Gemeente heeft gesteld dat [A] niet bereid was een hogere bijdrage te betalen dan met hem is overeengekomen, hetgeen impliceert dat hij ook bij een omslag op grond van een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) zijn aanvraag zou hebben ingetrokken.

De klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst voor de desbetreffende stelling van de Gemeente naar de memorie van antwoord (onder 31), waar niet meer is gesteld dan dat “juli 2008 definitief (is) overeengekomen dat in de te sluiten exploitatieovereenkomst de € 2,- zou worden opgenomen, nadat de gemeente getracht heeft een hogere bijdrage te laten betalen”. De enkele omstandigheid dat de Gemeente tevergeefs heeft getracht [A] vrijwillig met een hogere, in de te sluiten exploitatieovereenkomst op te nemen bijdrage te laten instemmen (en zulks bovendien onder een regime waarin gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan nog niet mogelijk was), impliceert niet zonder meer dat [A] , in een (hypothetische) situatie waarin voor de verwezenlijking van haar plannen gedwongen verhaal van die hogere bijdrage onvermijdelijk was, alleen al om die reden van die plannen zou hebben afgezien.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het in hetgeen de Gemeente na het tussenarrest heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen van hetgeen in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest is overwogen. Voor zover de Gemeente haar verweren nader wenst te onderbouwen of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat het daarvoor te laat is; de Gemeente dient volgens het hof op grond van de één-conclusieregel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. Volgens het hof heeft de Gemeente geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen.

Subonderdeel 5.1 lijkt in het bijzonder te zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van Het Grootslag tot schadevergoeding, zonder dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven of (Het Grootslag naar behoren heeft aangetoond dat) het aan de hand van de (bijgestelde) begroting berekende bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen, overeenstemt met het volgens de wettelijke systematiek te berekenen bedrag dat door middel van vaststelling van een exploitatieplan (gedwongen) op [A] had kunnen worden verhaald. Zoals blijkt uit hetgeen hiervóór (onder 2.5) werd besproken, acht ik die klacht gegrond.

Overigens is niet zonder meer duidelijk welke het verband is tussen de klacht en rov. 2.9 van het eindarrest, waartegen het subonderdeel zich zegt te richten. Ik begrijp dat verband aldus dat de klacht zich in het bijzonder richt tegen de tweede volzin van rov. 2.9, waarin het hof heeft volhard in zijn oordeel dat beslissende betekenis zou toekomen aan de cijfers die uit de (bijgestelde) begroting van Het Grootslag kunnen worden afgeleid, ook zonder dat die cijfers zijn getoetst aan de wettelijke systematiek die bij de berekening van de door middel van vaststelling van een exploitatieplan te verhalen kosten dient te worden gevolgd.

Volgens subonderdeel 5.2 vitieert gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 ook ’s hofs beslissingen in rov. 3.15 van zijn tussenarrest en rov. 2.10 van zijn eindarrest.

Dat gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 doorwerkt in rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof heeft voortgebouwd op de (niet aan de wettelijke systematiek getoetste) bedragen zoals afgeleid uit de (aangepaste) exploitatiebegroting van Het Grootslag, is evident. Een doorwerking van gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest doet zich eveneens voor, nu ook reeds daarin ligt besloten dat het hof de bijdrage in de kosten die overeenkomstig de exploitatiebegroting aan [A] had moeten worden opgelegd, als schade van Het Grootslag toewijsbaar heeft geacht.

Subonderdeel 5.3 richt zich tegen het oordeel dat, voor zover de Gemeente haar eerdere verweren met het gestelde na tussenarrest nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, zulks tardief is, nu de Gemeente op grond van de één-conclusieregel al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren diende te brengen en zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel en de daarop gegronde beslissing om voorbij te gaan aan hetgeen de Gemeente na tussenarrest heeft aangevoerd, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert aan dat de Gemeente haar betoog in de memorie van antwoord, te weten dat kostenverhaal op grond van de Wro ter hoogte van het in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting opgenomen bedrag per vierkante meter niet zonder meer mogelijk is, naar aanleiding van het tussenarrest nader heeft uitgewerkt, waartoe de Gemeente, anders dan het hof heeft aangenomen, de mogelijkheid had. Volgens het subonderdeel is in het onderhavige geval immers geen sprake van een ambtshalve door het hof bijgebracht verweer en evenmin van een verweer dat de Gemeente niet al in de memorie van antwoord, zij het nog summierlijk, had gevoerd. Het subonderdeel vervolgt dat, zeker nu Het Grootslag van het hof de mogelijkheid heeft gekregen haar aanvullende vordering nader te onderbouwen en blijkens de rov. 2.3 en 2.12 van het eindarrest na het tussenarrest nog een betoog mocht ontvouwen over de volgens haar bestaande onjuistheid in de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening, ook de Gemeente haar verweer in verband met de vraag hoe hoog de door Het Grootslag geleden schade is, naar aanleiding van het tussenarrest van het hof mocht uitwerken, in welk kader van belang is welke exploitatiebijdrage op grond van de Wro had kunnen worden verhaald.

Het verzoek om terug te komen van een feitelijke of juridische onjuistheid in het tussenarrest kon uiteraard eerst worden gedaan, nadat het tussenarrest was gewezen. In die zin was het daartoe strekkende verzoek van de Gemeente niet tardief. Iets anders is dat aan een dergelijk verzoek niet zonder meer een nieuw verweer of een feitelijk novum ten grondslag kan worden gelegd. Daarvan is echter geen sprake, nu de Gemeente in elk geval reeds bij memorie van antwoord had betoogd dat (zo gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt al mogelijk zou zijn geweest) het door Het Grootslag “gemiste” bedrag met inachtneming van de wettelijke systematiek voor de berekening van door middel van vaststelling van een exploitatieplan te verhalen kosten zou moeten worden bepaald en de Gemeente van dat betoog bij akte na tussenarrest slechts een nadere uitwerking heeft gegeven. Ik acht de klachten van het subonderdeel dan ook gegrond.

Subonderdeel 5.4 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.10 van het eindarrest dat de Gemeente handelt in strijd met de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel indien zij terugkomt op de wijze van berekening van de bijdrage zoals neergelegd in de exploitatiebegroting en dat daarom wordt voorbijgegaan aan hetgeen de Gemeente in haar akte (en eerder in punt 9 van de memorie van antwoord) hierover naar voren heeft gebracht.

Volgens het subonderdeel is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, indien het heeft aangenomen dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Het Grootslag inhield dat, zelfs als de Wro (en het Bro) zich tegen verhaal van de conform de (later bijgestelde) exploitatiebegroting berekende omslag zou(den) verzetten, de Gemeente desalniettemin zou zijn gebonden aan (verhaal op basis van) die berekening. Het subonderdeel wijst in dit verband erop dat partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat de Gemeente slechts gehouden is de kosten te verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan.

Het subonderdeel klaagt voorts dat, indien het hof niet van de zojuist bedoelde aanname is uitgegaan, rechtens onjuist is dat - althans in het licht van het partijdebat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom - de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel zich ertegen verzetten dat de Gemeente aanvoert welke omslag zij op grond van de Wro op [A] had kunnen verhalen en daarmee afwijkt van hetgeen in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 was vastgelegd.

Naar mijn mening mist het subonderdeel feitelijke grondslag. De uitdrukkelijke verwijzing in de bestreden passage naar de memorie van antwoord onder 9 doet vermoeden dat het hof in die passage niet het oog heeft gehad op de door het subonderdeel bedoelde confrontatie van het aan de (herziene) exploitatiebegroting ontleende omslagbedrag met het bedrag dat, gelet op de voorgeschreven berekeningssystematiek, wettelijk door middel van vaststelling van een exploitatieplan onder de Wro zou kunnen worden verhaald, maar op de door de Gemeente op de exploitatiebegroting als zodanig geuite kritiek. In de passage in de memorie van antwoord waarnaar het hof heeft verwezen12., heeft de Gemeente betoogd dat het door Het Grootslag verlangde bedrag per m2 de resultante is van de omslag van de kosten voor een gebied gelegen in twee gemeenten naar een klein gebied (het exploitatiegebied) binnen de Gemeente13.. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof in dit verband kennelijk beslissend heeft geacht dat de Gemeente nu eenmaal met de exploitatiebegroting heeft ingestemd en dat het haar niet zonder meer vrijstaat daarvan terug te komen.

Zou het hof met de bestreden passage echter hebben bedoeld dat de instemming van de Gemeente met de exploitatiebegroting eraan in de weg staat dat de Gemeente zich in het kader van de schadevaststelling beroept op de wettelijke grenzen van het door middel van vaststelling van een exploitatieplan te realiseren (gedwongen) kostenverhaal, dan acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Weliswaar doen de wettelijke grenzen van het door middel van vaststelling van een exploitatieplan te realiseren (gedwongen) kostenverhaal niet af aan de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting als zodanig, maar die grenzen bepalen wel het maximumbedrag dat de Gemeente, ook bij een maximale inspanning, langs de bedoelde route (gedwongen) op [A] zou kunnen verhalen (en daarmee ook de schade die Het Grootslag lijdt in het geval dat de Gemeente een voor haar bestaande mogelijkheid van zodanig kostenverhaal onbenut zou hebben gelaten).

Subonderdeel 5.5 klaagt dat gegrondbevinding van de subonderdelen 5.1-5.4 ook ’s hofs beslissingen in de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest vitieert.

Gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de subonderdelen 5.1-5.4 zal inderdaad ertoe leiden dat ook de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest niet zonder meer in stand kunnen blijven.

Subonderdeel 5.6 wordt voorgesteld voor het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel in de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 van zijn eindarrest miskend dat het ook het betoog van Het Grootslag omtrent de onjuistheid van de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening (zie ’s hofs overweging in rov. 2.3 van zijn eindarrest) buiten beschouwing had moeten laten.

Het subonderdeel faalt. Ook in het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden en het hof op goede gronden zou hebben geweigerd terug te komen van het tussenarrest voor zover het hof daarin de volgens Het Grootslag aan vrije vestigers op te leggen bijdrage niet aan de wettelijke berekeningssystematiek van de Wro heeft getoetst, zou dit niet afdoen aan de vrijheid van het hof om op andere, achteraf onjuist bevonden feitelijke of juridische beslissingen wél van het tussenarrest terug te komen. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad brengen de eisen van een goede procesorde immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen14.. Ik teken hierbij nog aan dat de klacht niet hierop berust, dat partijen onvoldoende gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten.

Onderdeel 6 klaagt dat gegrondbevinding van de onderdelen 1-5 ook ’s hofs beslissing in rov. 2.13 van zijn eindarrest vitieert.

Nu verschillende klachten van de onderdelen 1-5 slagen, kan ook de beslissing in rov. 2.13 van het eindarrest niet zonder meer in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

14/01024

mr. Keus

Zitting 13 februari 2015

Conclusie inzake

de gemeente Medemblik als rechtsopvolgster van de gemeente Wervershoof

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Grootslag Beheer B.V.

(hierna: Het Grootslag)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.F. de Groot

In deze zaak speelt de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van een met (een rechtsvoorgangster van) Het Grootslag gesloten exploitatieovereenkomst. Meer specifiek gaat het erom of de Gemeente heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om kosten voor door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut op “vrije vestigers” te verhalen. Bij de beoordeling van die vraag is van belang of de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) of de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) van toepassing is. Onder het regime van de nieuwe Wro bestaat immers een ruimere bevoegdheid dan onder de WRO om af te dwingen dat vrije vestigers aan voorzieningen van openbaar nut meebetalen. Anders dan het hof kom ik tot het oordeel dat de (oude) WRO in casu van toepassing is.

1. Feiten1.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. en de gemeente Wervershoof (inmiddels opgegaan in de Gemeente) hebben op 20 juni 2003 een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 42 WRO (oud) gesloten. In deze overeenkomst heeft de Gemeente medewerking verleend aan Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. tot het in exploitatie brengen van gronden in het op een kaart aangegeven “Exploitatiegebied”, gelegen in het plangebied “Het Grootslag” te Wervershoof, zulks ten behoeve van de ontwikkeling van glastuinbouw. Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. diende daartoe het geheel van voorzieningen van openbaar nut, als nader in de overeenkomst aangeduid, te realiseren, een en ander conform een op te stellen “Ambitieus Inrichtingsplan”.

1.3 Onder punt 3 van de aanhef van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat het verhaal van de kosten van de realisatie van de voorzieningen van openbaar nut zal plaatsvinden via uitgifte door Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. van door haar verworven of nog te verwerven gronden. Voorts is in art. 9 van de overeenkomst bepaald:

“9.1 Ten aanzien van de binnen het Plangebied gelegen gronden, welke eigendom zijn van derden en waarop derden glasopstanden willen realiseren, zal de Gemeente zich maximaal inspannen om haar bevoegdheid tot wijziging van de bestemming slechts in te zetten, nadat de Gemeente een exploitatieovereenkomst heeft gesloten met deze derden.

9.2 De Gemeente zal zich maximaal inspannen om, in de onder lid 1 bedoeld te sluiten exploitatieovereenkomsten met derden, aan deze derde(n) een bijdrage op te leggen in de door Exploitant voor het Plangebied aangelegde en betaalde voorzieningen van openbaar nut. Deze door de Gemeente te ontvangen bijdrage zal de gemeente alsdan direct na ontvangst doorbetalen aan Exploitant.”

1.4 In het plangebied waarop de exploitatieovereenkomst ziet, gold het bestemmingsplan “Buitengebied” van 8 juli 1993. Volgens de ter plaatse geldende bestemming “Agrarisch Gebied” was geen glastuinbouw toegestaan.

1.5 Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. heeft gronden verworven in het Exploitatiegebied. Voorts heeft Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V., met goedkeuring van de Gemeente, het “Ambitieuze Inrichtingsplan” opgesteld.

1.6 In de periode van 2000-2005 heeft de ontwikkeling van de glastuinbouw zich niet gemanifesteerd op de wijze waarop de Gemeente en Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. zich dat hadden voorgesteld. Daarop hebben deze partijen lokale ondernemers gevraagd het project nieuw leven in te blazen. Deze lokale ondernemers hebben de vennootschap Het Grootslag B.V. i.o. opgericht.

1.7 Om zekerheid te krijgen over hun positie heeft Het Grootslag bij brief van 3 mei 2005 de Gemeente bevestiging gevraagd van het volgende:

“a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het betreffende gebied geldt bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied.

b. de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van Het Grootslag B.V. i.o., inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.”

1.8 In antwoord hierop heeft de Gemeente bij brief van 1 juli 2005 geschreven:

“U heeft aandacht gevraagd voor de (on)mogelijkheden van vrije vestigingen buiten de exploitatieovereenkomst (dus buiten de projectorganisatie) om. U wilt het volgende bevestigd zien:

a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het betreffende gebied geldt bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied.

b. de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van Het Grootslag BV i.o., inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.

Bij deze bevestigen wij dat wij in voorkomende gevallen als bovenstaand zullen handelen.”

1.9 De in de brief van 1 juli 2005 bedoelde exploitatiebegroting van juni 2005 sluit op een bedrag van € 19.842.368,-. De kosten voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut zijn per vierkante meter begroot op € 12,28.

1.10 Hierna heeft Het Grootslag op 26 september 2005 de aandelen in Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. overgenomen.

1.11 Vervolgens is Het Grootslag eind 2005 overgegaan tot uitvoering van de volgende werkzaamheden in het plangebied:

- aanleg van een nieuw rioleringssysteem, inclusief vergroting van de afvoer naar de rioolwaterzuivering;

- de aanleg van 9 kilometer fietspad;

- de verruiming van bermen van wegen ten behoeve van de aanleg van fietspaden en groenvoorzieningen;

- het ondergronds aanbrengen van hoogspanningsleidingen;

- de aanleg van waterberging met natuurlijkvriendelijke oevers.

1.12 Het Grootslag heeft 41 hectare in het plangebied kunnen verwerven, maar 21 hectare is in eigendom bij derden. Eén van deze derden is [A] v.o.f. (hierna: [A] ). Reeds in september 2003, derhalve kort na het sluiten van de exploitatieovereenkomst, heeft [A] bij de Gemeente een verzoek tot het oprichten van een kas ingediend.

1.13 Hierop heeft de Gemeente bij brief van 2 december 2003, verzonden 5 december 2003, aan [A] laten weten:

“(…)

Met u zal een exploitatieovereenkomst moeten worden gesloten, gelijk aan de handelwijze met Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V.. Daarin zullen - zonder in dit stadium volledig te kunnen zijn - onderwerpen aan de orde komen als:

- het realiseren van voorzieningen van openbaar nut (riolering, gas, etc.)

- uitvoering van het betreffende gedeelte van het bestaande Ambitieus Inrichtingsplan

- overdracht t.z.t. van de gronden waarop/waarin voorzieningen van openbaar nut c.q. beplanting zijn/is aangebracht tegen een nadere te bepalen afkoopsom (…)

Naast eerdergenoemde financiële bijdragen dient u rekening te houden met een aan de gemeente te betalen omslagbijdrage van € 2,- per te bebouwen vierkante meter. Dat is bedoeld als bijdrage van de exploitant van de gerealiseerde c.q. nog te realiseren voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het exploitatiegebied. Concreet: het aangelegde fietspad langs de Nieuwe Dijk en het toekomstige fietspad langs de Kibbel.”

1.14 In maart 2007 heeft [A] een bouwvergunning voor de ontwikkeling van glastuinbouw op een perceel binnen het plangebied bij de Gemeente aangevraagd.

1.15 In reactie hierop heeft de Gemeente bij brief van 14 juni 2007 aan [A] geschreven:

“Per brief van 28 december 2005 (…) hebben wij u geïnformeerd omtrent ons actuele beleidsstandpunt met betrekking tot glastuinbouwgebied Het Grootslag. In dat kader hebben wij u medegedeeld dat bij medewerking aan een zogenaamde vrije vestiger het Ambitieus Inrichtingsplan voor het gehele (gekochte) gebied geldt. Verder hebben wij u medegedeeld dat de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt gebaseerd wordt op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie en verrekening na realisatie van het gehele plan. Het hierboven weergegeven beleidsstandpunt is sindsdien niet gewijzigd. Aan de voorwaarden voor medewerking gelden daarom nog steeds de voorwaarden zoals wij die in de brief van 28 december hebben omschreven.

Voor de realisatie van het Ambitieus Inrichtingsplan en de overige exploitatie van het gebied willen wij met u een exploitatieovereenkomst sluiten. Uw gronden worden immers ook gebaat bij de voorzieningen van openbaar nut die worden getroffen, waaronder de uitvoering van het Ambitieus Inrichtingsplan. (…)

Zoals al eerder gesteld, is de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie (…). Dit betekent dat u rekening dient te houden met een omslagbijdrage van € 12,-- per te bebouwen vierkante meter. (…)”

1.16 De Gemeente heeft bij brief van 25 juli 2008, verzonden 29 juli 2008, aan [A] toegezegd haar medewerking te zullen verlenen en een procedure in gang te zullen zetten voor het wijzigen van de bestemming van het perceel. Ook heeft de Gemeente in deze brief bevestigd dat een exploitatieovereenkomst wordt gesloten op grond waarvan [A] een omslagbijdrage van € 2,- per te bouwen vierkante meter zal zijn verschuldigd.

1.17 Bij brief van 8 september 2008 heeft Het Grootslag vervolgens het volgende aan de Gemeente geschreven:

“De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij [A] niet meer in rekening kan brengen dan € 2 per m2 (als bijdrage in de kosten van het fietspad). De gemeente ziet geen mogelijkheid dezelfde € 12 in rekening te brengen die aan de afnemers van Het Grootslag BV worden berekend.

Dat betekent dat de gemeente de met Het Grootslag Beheer BV gemaakt(e) afspraak inzake de “vrije vestigers” (zoals door de gemeente bevestigd in de brief van 1 juli 2005 met kenmerk 6441) niet nakomt. Het Grootslag Beheer BV lijdt daardoor schade ad € 10 per m2, derhalve in totaal € 1.000.000 (want het gaat om 10 ha). Voor die schade die het gevolg is van de toerekenbare niet-nakoming door de gemeente, moet ik u namens Het Grootslag Beheer BV aansprakelijk stellen. Ik teken daarbij aan dat aan de afspraak een uitvoerige gedachtewisseling vooraf is gegaan waarin nadrukkelijk de vraag (aan) de orde is geweest of de gemeente de kosten zou kunnen verhalen. Daar was immers twijfel over. Desalniettemin heeft de gemeente de afspraak gemaakt zoals zij is.”

1.18 De Gemeente heeft in een brief van 1 april 2009 als volgt op deze brief van 8 september 2008 gereageerd:

“Zoals u bekend, heeft [A] v.o.f. ons college verzocht planologische medewerking te verlenen aan het realiseren van een kassencomplex. Op grond van de vigerende publiekrechtelijke regelgeving zijn wij gehouden het (bouw)plan van [A] v.o.f. te toetsen aan het voor onze gemeente geldende bestemmingsplan “Buitengebied”. Wij zijn daarbij tot het oordeel gekomen, dat planologische belangen zich tegen honorering van het (bouw)plan niet verzetten en de gevraagde medewerking derhalve niet zal kunnen worden geweigerd. (…)

Voor zover uit het beoogde (bouw-)plan van [A] v.o.f. de noodzaak voortvloeit tot het treffen van voorzieningen van openbaar nut zal daartoe met [A] v.o.f. een overeenkomst door onze gemeente worden gesloten conform het in de Wet Ruimtelijke Ordening daarvoor gestelde. De mogelijkheid van [A] v.o.f. een kostenbijdrage te vorderen als in uw aangehaalde brief bedoeld staat daarbij niet open, nu het publiekrechtelijke regiem ingevolge de Wet Ruimtelijke Ordening zich daartegen, mede gelet op de thans geldende jurisprudentie ter zake, verzet. In die zin is er ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente.”

1.19 De Gemeente heeft op 16 december 2010 een bestemmingsplan vastgesteld voor het gehele plangebied, waarin glastuinbouw was toegestaan. Het Grootslag heeft hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 7 maart 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Het Grootslag in het gelijk gesteld en het bestemmingsplan gedeeltelijk vernietigd2..

Bij exploot van 4 mei 2010 heeft Het Grootslag de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar. Het Grootslag heeft - na wijziging en vermeerdering van eis bij akte van 25 augustus 2010 - gevorderd,

primair:

a. een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005;

b. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door Het Grootslag geleden schade van € 1.782.900,- voor de kosten voor de realisatie van voorzieningen van openbaar nut voor de 21 hectare uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag, te vermeerderen met € 705.600,- indien de te ontvangen subsidies niet worden toegekend;

subsidiair:

c. vernietiging van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005 wat betreft de daarin opgenomen verplichting van Het Grootslag om op eigen rekening en risico voorzieningen van openbaar nut aan te leggen ten behoeve van delen van het plangebied die niet in eigendom zijn van Het Grootslag en/of haar rechtsvoorganger(s);

d. een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Het Grootslag door een overeenkomst aan te gaan met Het Grootslag die in strijd is met de wet zonder Het Grootslag daarop te wijzen en/of te waarschuwen voor de gevolgen, waaronder het gevolg dat de prestatie als bedoeld onder c onverschuldigd is verricht;

e. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten voor de onverplicht door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut van € 1.782.900,- voor de 21 hectare uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag, te vermeerderen met € 705.600,- indien de te ontvangen subsidies niet worden toegekend;

f. een bevel dat de Gemeente Het Grootslag zal vrijwaren voor eventuele vorderingen van derden op Het Grootslag, welke zijn ontstaan of nog zullen ontstaan als gevolg van de voorbereiding en aanleg van voorzieningen van openbaar nut;

primair en subsidiair:

g. veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 9 november 2010 heeft plaatsgehad. Na nadere aktewisselingen heeft de rechtbank bij vonnis van 21 september 2011 de vorderingen van Het Grootslag afgewezen. Volgens de rechtbank betreft de verplichting van de Gemeente een inspanningsverplichting en heeft de Gemeente met betrekking tot [A] aan haar inspanningsverplichting voldaan. De rechtbank achtte onder meer relevant dat uit een door de Gemeente ingewonnen juridisch advies bleek dat op grond van de destijds geldende regelgeving en rechtspraak de Gemeente [A] niet kon dwingen een exploitatieovereenkomst aan te gaan en evenmin de weigering van [A] daartoe kon gebruiken als grondslag om op haar beurt medewerking aan de totstandkoming van een wijzigingsplan te weigeren (rov. 4.9).

Bij exploot van 16 december 2011 is Het Grootslag van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Het Grootslag heeft bij memorie onder aanvoering van twaalf grieven tot vernietiging geconcludeerd. De Gemeente heeft de grieven van Het Grootslag bij memorie van antwoord bestreden. Ter zitting van 4 december 2012 hebben partijen hun standpunten mondeling doen bepleiten.

Bij tussenarrest van 29 januari 2013 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door partijen. Na de aktewisseling heeft het hof op 5 november 2013 eindarrest gewezen en het bestreden vonnis vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst alsmede de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005 en heeft het de Gemeente tot betaling aan Het Grootslag van een bedrag van € 849.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeeld. Voorts heeft het hof de Gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie nog van belang - in het tussenarrest van 29 januari 2013 het volgende overwogen:

“3.4 Voorts stelt het hof vast dat in de overeenkomst van 20 juni 2003, aangevuld met het vermelde in de brief van de gemeente van 1 juli 2005, tussen partijen overeengekomen is dat de gemeente bij vrije vestigers in het gebied - zoals [A] - een bijdrage in de kosten in rekening zal brengen conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het plan.

Dat dit tussen partijen overeengekomen is, is niet (wezenlijk) betwist door de gemeente. Ook heeft de gemeente niet gemotiveerd betwist dat tussen partijen de bedragen gelden conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, dat deze bedragen sluiten op een vierkante meterprijs van € 12,-- en dat de gemeente deze begroting heeft geaccordeerd.

Aldus is vast te stellen dat de gemeente bij [A] een ander bedrag in rekening heeft gebracht dan tussen partijen was afgesproken.

Door de gemeente is aangevoerd dat Het Grootslag voorzieningen van openbaar nut heeft gerealiseerd die weliswaar in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied liggen. De afspraak dat de gemeente aan vrije vestigers de overeengekomen bijdrage van € 12,-- oplegt, geldt echter slechts binnen het exploitatiegebied, aldus de gemeente.

Het hof acht het standpunt van de gemeente niet juist. In de exploitatieovereenkomst is weliswaar neergelegd dat Het Grootslag (althans haar rechtsvoorganger) voorzieningen dient te realiseren in het exploitatiegebied, maar zulks conform het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan. Door de gemeente is niet betwist dat Het Grootslag zich hieraan heeft gehouden en dat zij voorzieningen heeft gerealiseerd conform het Ambitieus Inrichtingsplan. Niet gesteld of gebleken is dat Het Grootslag meer of andere voorzieningen heeft gerealiseerd dan in dit Inrichtingsplan zijn neergelegd.

Voorts is van belang dat de inspanningsverplichting van artikel 9 van de exploitatieovereenkomst ziet op het opleggen van een bijdrage aan derden in het plangebied, dus niet uitsluitend in het exploitatiegebied. Ook in de brief van 1 juli 2005 heeft de gemeente bevestigd dat een bijdrage zal worden opgelegd voor ‘inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005’, dus niet beperkt tot een deel van dit gebied. De gemeente heeft ook niet gemotiveerd betwist dat de gerealiseerde voorzieningen (riolering, hoogspanningsleidingen, groenstroken, fietspaden, waterberging) ten gunste zijn gekomen aan het gehele plangebied, dus niet alleen aan het exploitatiegebied.

Wanneer dit in ogenschouw wordt genomen, is het hof van oordeel dat het standpunt van de gemeente, dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is.

(…)

Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige: voorzieningen van openbaar nut, waardoor (in de visie van de gemeente) de gronden van [A] niet zijn gebaat. Volgens de gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven omdat de afspraak tussen haar en [A] onder toepasselijkheid van de WRO (oud) is gemaakt.

Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] van maart 2007, omdat de afspraak met [A] gemaakt is onder WRO (oud)3..

Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het oude recht van toepassing blijft indien vóór de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd, geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. Derhalve is vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing op de aanvraag van [A] .

Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. De gemeente heeft dit ook erkend.

Voor het verhaal van kosten is wel vereist dat sprake is van voorzieningen die voldoen aan de vereisten profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Verhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ is niet mogelijk.

Naar ’s hofs oordeel heeft de gemeente, tegenover de gemotiveerde stellingname van Het Grootslag, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat in het onderhavige geval sprake is van voorzieningen die niet aan de genoemde vereisten voldoen. Meer in het bijzonder heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen bij r.o. 3.6 ten aanzien van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen: het gaat om voorzieningen van openbaar nut (zoals riolering, wegen, fietspaden, groenstroken, leidingen, waterberging), overeenkomstig het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan, die in het belang zijn van het gehele plangebied.

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. De gemeente heeft geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht waarom zij in het geval van [A] die mogelijkheden niet kon aanwenden.

Dit betekent dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting. Daarmee slaagt ook grief 2.

Nu geoordeeld moet worden dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag omdat zij zich niet voldoende heeft ingespannen, is de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

Ook de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de kosten is als schade van Het Grootslag toewijsbaar. Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . Voor zover de gemeente stelt dat zij [A] niet had kunnen dwingen tot betaling, geldt enerzijds dat voor kostenverhaal niet de medewerking van [A] nodig is, en anderzijds dat de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] in dat geval zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken.

Nu de gemeente reeds vergunning heeft verleend aan [A] , althans heeft toegezegd dat deze verleend zal worden, is nakoming blijvend onmogelijk en is de schade voor Het Grootslag ingetreden. (…)”

En in het eindarrest van 5 november 2013:

“2.9 Voor zover de gemeente bezwaar maakt tegen de eerste zin van r.o. 3.15 uit het tussenarrest, geldt het volgende.

Aangenomen dat de gemeente wenst dat het hof terugkomt op de bedoelde overweging, geldt dat het hof in hetgeen de gemeente aanvoert, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen op hetgeen is overwogen in het tussenarrest. Voor zover de gemeente haar eerdere verweren met het gestelde nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat dat nu te laat is; de gemeente dient op grond van de één-conclusie-regel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. De gemeente heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente op dit punt aanvoert.

Met betrekking tot de schadeberekening overweegt het hof als volgt.

Bij de berekening van de hoogte van de schade gaat het erom op welk bedrag Het Grootslag aanspraak had kunnen maken, indien de gemeente wel haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst was nagekomen. Daarbij moet worden uitgegaan van hetgeen hierover is neergelegd in de exploitatieovereenkomst, aangevuld met hetgeen in de correspondentie tussen partijen is neergelegd. Zoals reeds is overwogen in het tussenarrest, is dat de bijdrage in de kosten gebaseerd op de kosten voor inrichting van het gehele gebied, conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005. De gemeente heeft daarmee in haar brief van 1 juli 2005 expliciet (…) ingestemd, in reactie op de daarop gerichte vraag van Het Grootslag, vermeld in de brief van 3 mei 2005. Op grond van die exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. Gelet op de hiervoor bedoelde instemming van de gemeente, moet worden geoordeeld dat de gemeente gebonden is aan de wijze van berekening van de bijdrage zoals neergelegd in de exploitatiebegroting. Het hof acht het in strijd met de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel om daarop thans (terug) te komen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente in haar akte (en eerder in punt 9 van de memorie van antwoord) hierover naar voren brengt. Deels voert de gemeente in haar akte op dit punt ook nieuwe argumenten aan, hetgeen het hof, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, in strijd acht met de goede procesorde.

(…)

Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ook ten grondslag aan de exploitatieberekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.

Slotsom

De grieven 1 tot en met 6 slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de primaire vorderingen van Het Grootslag toewijzen als nader in het dictum te bepalen.

De gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.”

Bij exploot van 3 februari 2014 heeft de Gemeente - tijdig - beroep in cassatie tegen het tussenarrest van 29 januari 2013 en het eindarrest van 5 november 2013 ingesteld. Op 17 februari 2014 is een herstelexploot uitgebracht met de eerder ontbrekende aanzegging ingevolge art. 411 lid 1 Rv. Het Grootslag heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd en Het Grootslag heeft gedupliceerd.

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat zes onderdelen (1-6), waarvan de onderdelen 1-3 en 5 meerdere subonderdelen omvatten.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4 en rov. 3.6 van het tussenarrest, die hiervóór (onder 2.4) reeds werden geciteerd. Subonderdeel 1.1 klaagt dat, indien rov. 3.4 aldus moet worden begrepen dat tussen partijen was overeengekomen dat de Gemeente de in die rechtsoverweging genoemde omslag van € 12,- (althans de later in rov. 2.12 van het eindarrest genoemde omslag van € 8,49) per vierkante meter bij [A] in rekening zou brengen, die overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs vaststelling in rov. 2.2 van zijn tussenarrest en de grondslag van de vordering van Het Grootslag, zoals het hof die in rov. 3.2 van zijn tussenarrest heeft genoemd, dat op de Gemeente (slechts) een inspanningsverplichting rustte om het bedrag gebaseerd op de te maken kosten voor de inrichting conform de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 in rekening te brengen. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat, als subonderdeel 1.1 slaagt, ook ’s hofs beslissing in rov. 3.6 van het tussenarrest dat het standpunt van de Gemeente dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is, niet in stand kan blijven. Deze klacht is verder niet toegelicht.

Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat het hof uit het oog heeft verloren dat van een inspanningsverplichting van de Gemeente sprake was. Die veronderstelling berust op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Dat het hof van een op de Gemeente rustende inspanningsverplichting - en niet van een resultaatsverplichting - is uitgegaan, volgt immers duidelijk uit rov. 3.13 en rov. 3.14 van het tussenarrest:

“3.13 (…) Dit betekent dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting. (…)

Nu geoordeeld moet worden dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag omdat zij zich niet voldoende heeft ingespannen, is de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.”

De klachten in subonderdeel 1.1 en 1.2 dienen derhalve te falen.

Met onderdeel 2 komt de Gemeente op tegen rov. 3.10 en rov. 3.11 van het tussenarrest. Deze rechtsoverwegingen zijn hiervóór (onder 2.4) reeds weergegeven. Subonderdeel 2.1 klaagt over het oordeel van het hof dat art. 9.1.5 Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro)4.zou inhouden dat het oude recht (de WRO) van toepassing blijft, indien vóór de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het subonderdeel wijst erop dat art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft indien binnen een jaar na inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het subonderdeel vervolgt dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de Wro derhalve pas een jaar na invoering ervan van toepassing was op de aanvraag van [A] , nu voor de afhandeling daarvan de vaststelling van een wijzigingsplan noodzakelijk was en het oude recht van toepassing zou zijn gebleven, indien die afhandeling voor 1 juli 2009 plaatsvond.

Art. 9.1.5 Invoeringswet Wro luidt als volgt:

“1. Een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt gelijkgesteld met een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening.

2. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan, waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd.”

Voor de vraag of ten aanzien van een wijzigingsplan oud dan wel nieuw recht geldt, is derhalve beslissend op welk moment het ontwerp van dat plan ter inzage is gelegd. Het oude recht blijft van toepassing op een wijzigingsplan, dat binnen een jaar na inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro ter inzage is gelegd.

Mogelijk is de bestreden overweging van het hof geïnspireerd door de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro. Daarin wordt over art. 9.1.5 Invoeringswet Wro het volgende opgemerkt5.:

“Dit artikel bevat voor een uitwerkingsplan of wijzigingsplan als bedoeld in artikel 11 WRO eenzelfde regeling als voor het bestemmingsplan: het uitwerkings- of wijzigingsplan wordt gelijkgesteld met een uitwerkings- of wijzigingsplan op grond van de Wro en het oude recht blijft van toepassing op plannen die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in procedure zijn gebracht.

Het is wenselijk dat toepassing van het nieuwe regime van de Wet ruimtelijke ordening niet wordt uitgesloten met betrekking tot gronden, waarvoor een bestemming geldt die moet worden uitgewerkt, waarvoor nog geen uitwerking in ontwerp ter visie is gelegd en waarvoor dus nog geen bouwvergunning kan worden verleend. Bij de procedure voor vaststelling van een dergelijk uitwerkingsplan dient het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie in de Wro van toepassing te zijn op deze gronden.

Het derde lid voorziet hierin6..”

De zinsneden dat “het oude recht (…) van toepassing (blijft) op plannen die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in procedure zijn gebracht” en dat “wenselijk (is) dat toepassing van het nieuwe regime van de Wet ruimtelijke ordening niet wordt uitgesloten met betrekking tot gronden, waarvoor een bestemming geldt die moet worden uitgewerkt, waarvoor nog geen uitwerking in ontwerp ter visie is gelegd en waarvoor dus nog geen bouwvergunning kan worden verleend”, sluiten echter niet aan bij de uiteindelijk vastgestelde tekst van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro. Dat is hierdoor te verklaren dat de in de oorspronkelijk voorgestelde versie van die bepaling opgenomen zinsnede “vóór dat tijdstip (van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro; LK)”7.bij nota van wijziging door de zinsnede “binnen een jaar na dat tijdstip” is vervangen8..

De hiervóór (onder 3.6) bedoelde wijziging is in de nota van wijziging als volgt toegelicht9.:

“Bij nader inzien wordt het wenselijk geacht de goedkeuring van uitwerkings- of wijzigingsplannen als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a en b, waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro niet abrupt op dat tijdstip te beëindigen maar deze nog een jaar nadien aan goedkeuring te kunnen onderwerpen. Aldus wordt een soepeler overgang gewaarborgd van het afbouwen van het toezicht op dergelijke plannen. Deze overgang is ook in lijn met de overgangstermijn die is gekozen voor de goedkeuring bij het verlenen van vrijstelling ingevolge artikel 15, tweede lid, van de WRO en vergunning ingevolge artikel 16 WRO. Deze goedkeuringen vervallen ingevolge artikel 9.1.7, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 9.1.8 van de Invoeringswet Wro eveneens een jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe ruimtelijke ordeningsstelsel.”

Deze toelichting is in die zin merkwaardig, dat zij betrekking heeft op uitwerkings- of wijzigingsplannen waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro. Nog daargelaten dat niet aanstonds duidelijk is wat wordt bedoeld met de abrupte beëindiging van de goedkeuring van deze plannen op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro (kennelijk is daarmee bedoeld het niet langer gelden van de in de WRO vervatte eis van goedkeuring van deze plannen), valt niet in te zien waarom met het oog daarop een nadere voorziening ten opzichte van de oorspronkelijk voorgestelde versie van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro nodig was; de oorspronkelijk voorgestelde versie van die bepaling waarborgde immers reeds dat het oude recht ten aanzien van zulke (vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro in ontwerp ter inzage gelegde) plannen van toepassing bleef. Kennelijk (en ook in de literatuur is de geciteerde passage zo opgevat10.) heeft de wetgever bedoeld dat de werking van de bepaling is uitgebreid met plannen waarvan het ontwerp binnen één jaar na de inwerkingtreding van de (Invoeringswet) Wro ter inzage is gelegd, in het bijzonder om te waarborgen dat ook voor die plannen de goedkeuringseis van de WRO zou blijven gelden.

Anders dan Het Grootslag in cassatie (schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot en De Jongh onder 2.2.9 en hun dupliek onder 1.2) heeft verdedigd, betekent het voorgaande niet dat de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro geen betekenis zou hebben voor de mogelijkheid van kostenverhaal met betrekking tot zulke plannen en dat zij, meer in het bijzonder, tot de gelding van het goedkeuringsvereiste van de WRO zou zijn beperkt.

De tekst van de overgangsbepaling is duidelijk. De bepaling spreekt in algemene zin van “het recht” zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro, zonder enige verbijzondering tot het oude recht met betrekking tot de voor uitwerkings- en wijzigingsplannen vereiste goedkeuring. Had de wetgever dat laatste beoogd, dan had alleszins voor de hand gelegen dat hij voor een andere formulering zou hebben gekozen, temeer nu een dergelijke verbijzondering wél voorkomt in art. 9.1.7, derde lid11., en art. 9.1.8 Invoeringswet Wro, waarnaar de toelichting op de nota van wijziging nota bene uitdrukkelijk verwijst. Deze beide overgangsbepalingen voorzien erin dat nader aangeduide bepalingen van de (oude) WRO waarin een verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten werd verlangd, in afwijking van art. 9.1.4 lid 2 Invoeringswet Wro (welke bepaling voor WRO-bestemmingsplannen in een voortgezette gelding van het oude recht voorziet), een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro vervallen12..

Een tot het vereiste van goedkeuring beperkte strekking van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro kan naar mijn mening voorts onmogelijk worden afgeleid uit de formulering volgens welke het oude recht van toepassing blijft “ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan, waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd”. De gebruikte formulering “ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan” is ruimer dan de formulering “ten aanzien van de goedkeuring van een wijzigings- of uitwerkingsplan”. Daarbij komt dat (anders dan Het Grootslag in de schriftelijke toelichting onder 2.2.9 heeft gesuggereerd) een wijzigingsplan en een door middel van vaststelling van een exploitatieplan (zoals het hof in rov. 3.12, eerste volzin, heeft bedoeld) te realiseren kostenverhaal allerminst los van elkaar staan. Bestemmings- of wijzigingsplan enerzijds en exploitatieplan anderzijds zijn aan elkaar verknocht, bijvoorbeeld ook in die zin dat zij gelijktijdig worden bekendgemaakt (art. 6.12 lid 4 Wro)13.en op grond van art. 8.3 Wro voor de mogelijkheid van beroep als één besluit worden aangemerkt. Het toepasselijke recht “ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan” bepaalt ongetwijfeld óók de mogelijkheid of onmogelijkheid om aan de totstandkoming van een wijzigingsplan (kostenverhaal door middel van) vaststelling van een exploitatieplan te verbinden.

Een verdere aanwijzing voor dit laatste biedt de hierboven (onder 3.6) reeds geciteerde toelichting op de oorspronkelijk voorgestelde versie van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, die slechts in zoverre van de uiteindelijk vastgestelde versie verschilt, dat de “knip” tussen oud en nieuw recht daarin nog werd gelegd op het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro en niet, zoals in de uiteindelijke versie, op het tijdstip, één jaar na die inwerkingtreding. Over uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp vóór de “knip” ter inzage is gelegd, zegt de memorie van toelichting niet meer dan dat het oude recht daarop van toepassing blijft, zonder enige beperking, laat staan een beperking tot het vereiste van goedkeuring. Over de uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp ná de “knip” ter inzage is gelegd, zegt de memorie van toelichting dat “(b)ij de procedure voor vaststelling van een dergelijk uitwerkingsplan (…) het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie in de Wro van toepassing (dient) te zijn (…).” Het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie heeft regeling gevonden in afdeling 6.4 Wro (“Grondexploitatie”), welke regeling mede het exploitatieplan en het door middel van de vaststelling daarvan te realiseren kostenverhaal omvat. Ook de wetgever heeft derhalve onderkend dat het stelsel van publiekrechtelijke grondexploitatie van de Wro slechts van toepassing is op uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp na de “knip” ter inzage is gelegd. Overigens gaat ook de literatuur van dat laatste uit14..

Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond, nu het bestreden oordeel van het hof kennelijk op het oorspronkelijk voorgestelde en niet op het uiteindelijk vastgestelde art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro is gebaseerd. Voorts doet naar mijn mening aan het belang van de Gemeente bij die klacht niet af dat kennelijk ook na 1 juli 2008 géén ontwerp van wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd (vergelijk rov. 3.11) en dat de uitzondering van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro zich de facto dus niet heeft voorgedaan. Dat laatste is niet relevant, nu het erom gaat of de Gemeente (zoals het hof in rov. 3.12 heeft aangenomen) ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak werkelijk over de mogelijkheid beschikte om de litigieuze bijdrage door middel van het nieuwe instrument van de vaststelling van een exploitatieplan (tot welke wijze van kostenverhaal het hof zich in rov. 3.12 heeft beperkt) af te dwingen. Een exploitatieplan zoals het hof in rov. 3.12 mogelijk heeft geacht, hangt niet in de lucht, maar is verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft. Om het door het hof in rov. 3.12 bedoelde kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt mogelijk te maken, had de Gemeente onder het regime van de (nieuwe) Wro dus een wijzigingsplan ter inzage moeten leggen. In dat licht was (ongeacht wat de Gemeente in werkelijkheid wel of niet heeft gedaan) alleszins relevant dat in ieder scenario waarin vóór 1 juli 2009 het ontwerp van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] ter inzage zou worden gelegd, ten aanzien van dát plan de WRO (oud) en de daaraan inherente beperkingen voor het afdwingen van financiële bijdragen van toepassing zouden blijven. Bij die stand van zaken heeft de Gemeente onmiskenbaar belang bij haar klacht dat het hof heeft miskend dat het regime van de Wro volgens het toepasselijke overgangsrecht niet zou gelden voor een wijzigingsplan dat voor 1 juli 2009 ter inzage zou worden gelegd en verhaal van de litigieuze bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak dus überhaupt niet mogelijk was.

Subonderdeel 2.2 bestaat uit verschillende klachten die - als ik deze goed begrijp - in de kern erop neerkomen dat het hof ten onrechte de Wro en niet de WRO heeft toegepast, omdat de Gemeente - mede gelet op het extern ingewonnen advies - niet anders kon dan de aanvraag van [A] naar oud recht af te handelen en met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht aan te gaan.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op het gegeven dat een eventueel wijzigingsplan waarvan het ontwerp vóór 1 juli 2009 ter inzage zou zijn gelegd, door oud recht (de WRO) zou zijn beheerst en dus niet als grondslag voor de door het hof in rov. 3.12 voor mogelijk gehouden vaststelling van een exploitatieplan en het daarmee te realiseren publiekrechtelijke kostenverhaal zou kunnen dienen, meen ik dat het subonderdeel op de hiervóór (onder 3.4-3.9) reeds besproken gronden slaagt. Er zijn echter nog andere redenen waarom onjuist is dat (zoals het hof heeft geoordeeld en het subonderdeel bestrijdt) de nieuwe Wro op de aanvraag van [A] van toepassing is.

Het is opmerkelijk dat het hof louter aan de (ten onrechte) veronderstelde gelding van de (nieuwe) Wro ten aanzien van een wijzigingsplan waarvan het ontwerp op of na 1 juli 2008 is ingediend, als conclusie heeft verbonden dat “(d)erhalve (…) vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing (is) op de aanvraag van [A] ” (rov. 3.11, laatste volzin). Voor de vraag met inachtneming van welk recht een aanvraag moet worden afgedaan, is immers niet, althans niet zonder meer, beslissend welk recht ten tijde van die afdoening (overigens) geldt.

De aanvraag van [A] voor de ontwikkeling van glastuinbouw - welke aanvraag zich overigens niet bevindt bij de stukken - dateert van maart 2007. De door [A] beoogde oprichting van kassen en een bedrijfsruimte was in strijd met het vigerende bestemmingsplan “Buitengebied” van 8 juli 1993. Volgens de Gemeente was het voor het honoreren van de bouwaanvraag noodzakelijk dat een vrijstelling zou worden verleend of het bestemmingsplan zou worden gewijzigd15.. De benodigde vrijstelling betrof een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO16.. Gelet op art. 46 lid 3 Woningwet (oud), welk artikel ten tijde van de aanvraag van [A] nog van kracht was, diende de bouwaanvraag van [A] (tevens) als een (impliciet) verzoek om een dergelijke vrijstelling te worden gekwalificeerd17..

Art. 9.1.10 Invoeringswet Wro luidt aldus:

“1. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (http://wetten.overheid.nl/BWBR0002375), waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.

2. Een besluit tot vrijstelling, waartoe het verzoek is ingediend voor 1 juli 2008, wordt voor de toepassing van afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 3.10 van die wet.

3. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid.”

Het geciteerde tweede en derde lid zijn, steeds met terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2008, aan de bepaling toegevoegd bij de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 297, respectievelijk de Wet van 18 maart 2010 (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, 135.

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro is over de bepaling - in dat stadium nog slechts bestaande uit het huidige eerste lid - het volgende opgemerkt18.:

“Ingevolge dit artikel blijft een met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, WRO verleende vrijstelling een rechtsgeldig besluit, dat ook onder de Wro nog kan worden geëffectueerd. De nieuwe Wro bevat geen equivalent van dergelijke vrijstellingen. Indien een verzoek tot vrijstelling is ingediend vóór de inwerkingtreding van de Wro, wordt dit verzoek afgewikkeld volgens het oude recht.”

In de memorie van toelichting bij de Crisis- en herstelwet, waarbij het huidige derde lid met terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2008 aan de bepaling is toegevoegd, is opgemerkt:

“Artikel 3.6

In de praktijk is twijfel gerezen over de bedoeling van artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening. Om de bedoeling van de wetgever beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld aan dat artikel een derde lid toe te voegen. In dat lid wordt geregeld dat indien voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro reeds een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is ingediend, en die vrijstelling (al dan niet na inwerkingtreding van de Wro) is verleend, ook na de inwerkingtreding van de Wro nog een besluit tot verlening van een bouwvergunning in overeenstemming met die vrijstelling kan worden genomen. Dat betekent dat de op basis van de (oude) Wet op de Ruimtelijke Ordening verleende vrijstellingen, ook onder de werking van de (nieuwe) Wro onverminderd hun werking behouden.”

In een uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7722, BR 2010/88 m.nt. T.D.R. Rijs, rov. 2.7.1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit de geschiedenis van totstandkoming van de Invoeringswet Wro afgeleid “dat de wetgever niet heeft aanvaard dat hangende het verzoek om een vrijstelling het daarop toepasselijke recht wijzigt en de betekenis daaraan wordt ontnomen.”

Die gevolgtrekking is overigens in lijn met hetgeen in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro in meer algemene zin wordt opgemerkt over formele procedures die voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in gang zijn gezet19.:

“Formele procedures die voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in gang zijn gezet, worden afgewikkeld volgens het oude recht. De keuze voor deze benadering is ingegeven door het vertrouwensbeginsel, de redelijkheid en de billijkheid, en de rechtszekerheid. Een keuze voor onmiddellijke of gebiedende werking zou zoveel ongewenste effecten voor burgers en bestuursorganen veroorzaken, dat hiervan is afgezien. Het overgangsrecht zoals in dit wetsvoorstel opgenomen, verwezenlijkt aldus een soepele invoering van het oude naar het nieuwe stelsel.”

Omdat [A] de aanvraag om bouwvergunning, welke aanvraag tevens als een (impliciet) verzoek om een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO had te gelden, vóór de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro, te weten in maart 2007, had ingediend, moest de Gemeente die aanvraag op grond van art. 9.1.10 Invoeringswet Wro óók na de inwerkingtreding van de (nieuwe) Wro volgens de (oude) WRO afwikkelen. Daarbij wijs ik erop, dat art. 9.1.10 lid 3 Invoeringswet Wro uitdrukkelijk spreekt van “een aanvraag om bouwvergunning” (“Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning (…).”). Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het verband tussen een verzoek om vrijstelling en een daarmee samenhangende aanvraag om bouwvergunning zo hecht, dat het oude recht van toepassing blijft ter zake van de aanvraag om bouwvergunning, óók als die aanvraag, anders dan het daarmee verband houdende verzoek om vrijstelling, eerst ná 1 juli 2008 is ingediend en óók als (anders dan waarvan de tekst van art. 9.1.10 lid 3 Invoeringswet Wro uitgaat) de bouwvergunning niet is verleend, maar (evenals het samenhangende verzoek om vrijstelling) juist is geweigerd20..

Meer in het algemeen kan nog worden aangetekend dat de oorspronkelijke Invoeringswet Wro uitgaat van de gelding van het oude recht ten aanzien van bouwmogelijkheden die ingevolge het oude bestemmingsplan mochten worden gerealiseerd en waarvoor al een bouwvergunning was aangevraagd21.en dat op grond van latere wijzigingen van de Invoeringswet Wro hetzelfde geldt voor reeds bestaande en gehandhaafde bouwmogelijkheden, ook als eerst ná 1 juli 2008 een aanvraag om bouwvergunning is ingediend22.. Voorts teken ik nog aan dat op grond van art. 9.5.1 Invoeringswet Wro de oude Woningwet van toepassing is gebleven ten aanzien van het besluit omtrent een bouwvergunning waarvan de aanvraag vóór de inwerkingtreding van die wet is ingekomen23..

Dat, zoals het hof in rov. 3.11, slotzin, van het tussenarrest heeft overwogen, “vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing (is) op de aanvraag van [A] ”, is derhalve ook op grond van art. 9.1.10 (en 9.5.1) Invoeringswet Wro (en nog afgezien van het door het hof miskende overgangsregime met betrekking tot wijzigingsplannen) onjuist. De klacht van het subonderdeel dat, anders dan het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld, vanaf 1 juli 2008 niet de (nieuwe) Wro, maar het oude recht, te weten de (oude) WRO, op de aanvraag van [A] van toepassing was, is terecht voorgesteld.

Bij die stand van zaken kunnen het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest niet in stand blijven. Blijkens rov. 3.12, eerste volzin, van het tussenarrest heeft het hof aan het veronderstelde tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag (slechts) ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens [A] publiekrechtelijk kostenverhaal door middel van het vaststellen van een exploitatieplan had kunnen realiseren. Ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak kon van vaststelling van een exploitatieplan echter geen sprake zijn, in de eerste plaats omdat slechts een door nieuw recht beheerst wijzigingsplan tot een exploitatieplan kon leiden en nieuw recht eerst van toepassing zou zijn ten aanzien van wijzigingsplannen waarvan het ontwerp op of na 1 juli 2009 ter inzage is gelegd, in de tweede plaats omdat oud recht hoe dan ook op de afwikkeling van de aanvraag van [A] van toepassing is gebleven en niet valt in te zien hoe de afwikkeling van die aanvraag naar oud recht tot een slechts naar nieuw recht toegelaten wijze van publiekrechtelijk kostenverhaal had kunnen leiden.

Voor het geval dat het hof aan zijn oordeel in rov. 3.11 van het tussenarrest mede zijn in rov. 3.10 van het tussenarrest gegeven uitleg van de stellingen van de Gemeente ten grondslag heeft gelegd, klaagt subonderdeel 2.3 over onbegrijpelijkheid van die uitleg in het licht van de in subonderdeel 2.2 aangehaalde stellingen van de Gemeente.

Voor de toepasselijkheid van de Wro op de aanvraag van [A] heeft het hof slechts beslissend geacht dat vóór 1 juli 2008 geen wijzigingsplan ter inzage was gelegd en dat daarom op het tijdstip van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak (eind juli 2008) de (nieuwe) Wro van toepassing was. Nog daargelaten dat het voor de toepasselijkheid van het oude dan wel het nieuwe recht op de afwikkeling van de aanvraag van [A] hoe dan ook niet aankwam op de datum van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak maar op de datum van de aanvraag van [A] (die mede een - impliciet - verzoek om vrijstelling omvatte) en nog daargelaten dat, óók als het op een eventueel wijzigingsplan toepasselijke recht in dit opzicht beslissend zou zijn, het oude recht (als)nog van toepassing zou zijn ten aanzien van ieder wijzigingsplan dat tot 1 juli 2009 zou worden ingediend, acht ik de klacht in die zin gegrond, dat het hof in elk geval de portee van het betoog van de Gemeente, zoals onder meer vervat in de memorie van antwoord onder 3224., heeft miskend. Volgens dat betoog kwam het slechts aan op de vraag met welk wettelijk regime de Gemeente moest rekenen toen zij met [A] over de afdoening van de aanvraag van [A] overeenkwam; op dat moment was de voorwaarde van de uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro weliswaar nog niet vervuld, maar zou alsnog worden vervuld indien de Gemeente het van die afspraak deel uitmakende wijzigingsplan voor 1 juli 2009 ter inzage zou leggen.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat gegrondbevinding van de subonderdelen 2.1 en 2.2 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest en in de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 van zijn eindarrest vitieert. Nu de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 gegrond zijn en dus niet de Wro maar de WRO voor de invulling van de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting ten aanzien van het perceel van [A] van belang is, kunnen ook de rov. 3.14 en 3.15 van het tussenarrest en de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 alsmede het dictum van het eindarrest niet in stand blijven.

De onderdelen 3-5 richten zich tegen de beslissingen die het hof, steeds ervan uitgaande dat niet de (oude) WRO maar de (nieuwe) Wro voor de mogelijkheid van omslag en verhaal van de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen bepalend is, heeft genomen, zowel over de omvang van de aan [A] in rekening te brengen kosten (het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het geheel van de door Het Grootslag geclaimde kosten door vaststelling van een exploitatieplan op [A] had kunnen worden verhaald) als over de vraag of [A] zich bij betaling van die kosten zou hebben neergelegd dan wel zijn aanvraag zou hebben ingetrokken. Waar niet de (nieuwe) Wro maar de (oude) WRO bepalend is voor de mogelijkheid van omslag en verhaal van de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen, meen ik dat de onderdelen 3-5, op één enkele uitzondering na, onbesproken kunnen blijven. Zou de Hoge Raad daarover anders oordelen, dan kan hij uiteraard een nadere conclusie vragen.

De bij wijze van uitzondering wél reeds thans te bespreken klacht is die van subonderdeel 3.2. Die klacht is gericht tegen het in rov. 3.12 van het tussenarrest vervatte oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is.

In rov. 3.12 heeft het hof, kennelijk doelend op het regime van de (nieuwe) Wro, (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat “(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”25.. Wat onder de Wro overigens zij van dit (in cassatie onbestreden) oordeel (naar mij voorkomt is verhaal van kosten van bovenwijkse voorzieningen onder de Wro geenszins uitgesloten), is voor verhaal van kosten onder het regime van de (oude) WRO inderdaad van belang of die kosten al dan niet zogenaamde bovenwijkse voorzieningen betreffen26.. Omdat na verwijzing na cassatie de mogelijkheden van kostenverhaal onder de (oude) WRO (mogelijk) nader aan de orde zullen komen, meen ik dat het opportuun is dat reeds thans over het karakter van die kosten, al dan niet als kosten van bovenwijkse voorzieningen, wordt beslist.

Met zijn oordeel in rov. 3.12 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is, heeft het hof gedoeld op de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen: “het gaat om voorzieningen van openbaar nut (zoals riolering, wegen, fietspaden, groenstroken, leidingen, waterberging), overeenkomstig het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan, die in het belang zijn van het gehele plangebied”. In die laatste zinsnede (“die in het belang zijn van het gehele plangebied”) ligt reeds besloten dat ten opzichte van [A] van bovenwijkse voorzieningen sprake is. [A] heeft immers niet het gehele plangebied in eigendom en beoogt slechts zijn deel daarvan te ontwikkelen (zie onder meer rov. 2.11 van het tussenarrest). De kosten van de betrokken voorzieningen kunnen niet voor 100% ten laste worden gebracht van het perceel van [A] (in termen van afdeling 6.4 (“Grondexploitatie”) van de nieuwe Wro: van een in samenhang met een wijzigingsplan ten behoeve van [A] vast te stellen exploitatieplan c.q. van het daarin aan te geven exploitatiegebied27.) en dát is voor het bovenwijkse karakter van die voorzieningen voldoende28.. Het gestelde bovenwijkse karakter behoefde geen nadere feitelijke onderbouwing.

Onderdeel 6 ten slotte klaagt dat bij gegrondbevinding van de voorgaande klachten ook de beslissing in rov. 2.13 van het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.

Bij gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 2 kan ook de beslissing in rov. 2.13 van het eindarrest niet in stand blijven en zal ook het bestreden eindarrest moeten worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal