Hof Den Haag, 06-06-2017, nr. 200.188.373-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.188.373/01zaak-rolnummer rechtbank: 119971 / HA ZA10-472

Arrest van 6 juni 2017

gevestigd te Wervershoof, gemeente Medemblik,

appellante,

nader te noemen: Het Grootslag,

advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam,

tegen:

gevestigd te Wervershoof,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. I. Grijpma te Leeuwarden.

Deze zaak is door Het Grootslag aangebracht op 3 mei 2016, nadat de Hoge Raad bij arrest van 11 maart 2016 (nummer 14/01024) de door het hof Amsterdam tussen partijen gewezen arresten van 29 januari 2013 en 5 november 2013 had vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Den Haag had verwezen. Vervolgens heeft Het Grootslag een memorie na verwijzing genomen en de Gemeente een memorie van antwoord na verwijzing. Hierop hebben partijen hun zaak op 10 april 2017 mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

1. In deze zaak wordt van het volgende uitgegaan: (1.1) De rechtsvoorganger van Het Grootslag en de Gemeente hebben op 20 juni 2003 een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 42 WRO (oud) gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst). In deze exploitatieovereenkomst heeft de Gemeente medewerking verleend aan Het Grootslag tot het in exploitatie brengen van gronden in het op een kaart aangegeven exploitatiegebied, gelegen in het plangebied ‘Het Grootslag’ te Wervershoof, zulks ten behoeve van de ontwikkeling van glastuinbouw. Het Grootslag diende daartoe het geheel van voorzieningen van openbaar nut, als nader in de overeenkomst aangeduid, te realiseren, een en ander conform een op te stellen ‘Ambitieus Inrichtingsplan’. (1.2) In artikel 8 van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat het verhaal van de kosten van de realisatie van de voorzieningen van openbaar nut (zoveel mogelijk) zal plaatsvinden via of in het kader van de uitgifte door Exploitant (Het Grootslag, hof) van de door haar verworven gronden en dat het uiteindelijke batig/nadelig saldo van de grondexploitatie voor Exploitant is. Voorts is in art. 9 van de overeenkomst bepaald:“9.1 Ten aanzien van de binnen het Plangebied gelegen gronden, welke eigendom zijn van derden en waarop derden glasopstanden willen realiseren, zal de Gemeente zich maximaal inspannen om haar bevoegdheid tot wijziging van de bestemming slechts in te zetten, nadat de Gemeente een exploitatieovereenkomst heeft gesloten met deze derden. 9.2 De Gemeente zal zich maximaal inspannen om, in de onder lid 1 bedoelde te sluiten exploitatieovereenkomsten met derden, aan deze derde(n) een bijdrage op te leggen in de door Exploitant voor het Plangebied aangelegde en betaalde voorzieningen van openbaar nut. Deze door de Gemeente te ontvangen bijdrage zal de Gemeente alsdan direct na ontvangst doorbetalen aan Exploitant."(1.3) In het plangebied waarop de exploitatieovereenkomst ziet, geldt het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Volgens de ter plaatse geldende bestemming ‘Agrarisch Gebied’ is geen glastuinbouw toegestaan. Het bestemmingsplan kent een wijzigingsbevoegdheid op grond waarvan het College van burgemeester en wethouders (B&W) de bestemming kan wijzigen naar ‘Glastuinbouwbedrijf’.(1.4) Het Grootslag heeft gronden verworven in het Exploitatiegebied. Voorts heeft Het Grootslag, met goedkeuring van de Gemeente, het ‘Ambitieuze Inrichtingsplan’ opgesteld.(1.5) Het Grootslag heeft de Gemeente bij brief van 3 mei 2005 gevraagd te bevestigen dat:“a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het desbetreffende gebied bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied geldt, enb. de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting van juni 2005 van Het Grootslag, inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.”(1.6) In antwoord hierop heeft de Gemeente bij brief van 1 juli 2005 de gevraagde bevestiging gegeven. (1.7) De in voormelde brieven bedoelde exploitatiebegroting van juni 2005 sluit op een bedrag van € 19.842.368,--. De kosten voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut zijn per vierkante meter begroot op € 12,28. (1.8) Het Grootslag is eind 2005 overgegaan tot uitvoering van de volgende werkzaamheden in het plangebied:

- aanleg van een nieuw rioleringssysteem, inclusief vergroting van de afvoer naar derioolwaterzuivering;- de aanleg van 9 km fietspad;- de verruiming van bermen van wegen ten behoeve van de aanleg van fietspaden engroenvoorzieningen;

- het ondergronds aanbrengen van hoogspanningsleidingen;

- de aanleg van waterberging met natuurvriendelijke oevers.

(1.9) Het Grootslag heeft 41 ha in het plangebied kunnen verwerven, maar 21 hais in eigendom bij derden. Een van deze derden is [naam v.o.f.] v.o.f. (hierna: [A] ), die10 ha bezit.

(1.10) In september 2003, derhalve kort na het sluiten van de exploitatie-overeenkomst, heeft [A] bij de Gemeente een verzoek ingediend tot het oprichten van een kas op zijn gronden.

(1.11) Hierop heeft de Gemeente bij brief van 2 december 2003, verzonden 5 december 2003, aan [A] onder meer laten weten:

“(….) Op de door u aangekochte gronden is van kracht het bestemmingsplan “Buitengebied”. Daarin hebben de gronden de bestemming “Agrarisch gebied”. De door u bedoelde kassenbouw is hiermee in strijd. Ons college heeft echter de bevoegdheid om die bestemming te wijzigen naar de bestemming ‘Glastuinbouwbedrijven’. Aldus dient door ons een zg Wijzigingsplan te worden vervaardigd om kassenbouw planologisch mogelijk te maken, (…)De kosten daarvan zijn voor uw rekening. overigens kan er pas sprake zijn van een bestemmingswijziging nadat overeenstemming is bereikt over een exploitatieovereenkomst (…) Met u zal een exploitatieovereenkomst moeten worden gesloten, gelijk aan de handelwijze met Glastuinbouwgebied Het Grootslag BV. Daarin zullen - zonder in dit stadium volledig te kunnen zijn - onderwerpen aan de orde komen als:- het realiseren van voorzieningen van openbaar nut (riolering, gas, etc.) - uitvoering van het betreffende gedeelte van het bestaande Ambitieus Inrichtingsplan - overdracht t.z.t. van de gronden waarop/waarin voorzieningen van openbaar nut c.q. beplanting zijn/is aangebracht tegen een nadere te bepalen afkoopsom (...) Naast eerdergenoemde financiële bijdragen dient u rekening te houden met een aan de Gemeente te betalen omslagbijdrage van € 2,- per te bebouwen vierkante meter. Dat is bedoeld als bijdrage van de exploitant van de gerealiseerde c.q. nog te realiseren voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het exploitatiegebied. Concreet: het aangelegde fietspad langs de Nieuwe Dijk en het toekomstige fietspad langs de Kibbel."

(1.12) Bij brief van 31 oktober 2005 heeft [A] onder meer aan de Gemeente geschreven: “(…) Op het perceel willen wij graag plusminus 8 ha. kassen realiseren.In dat kader zenden wij bijgaand in de eerste plaats de complete bouwaanvraag. Voor zover voor honorering van het bouwplan wijziging van het bestemmingsplan [of vrijstelling] nodig is, verzoeken wij u beleefd gebruik te maken van de [in dat kader voorziene] wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan.(…)De brief vervolgt verder dat [A] bereid is een exploitatiebijdrage te betalen, voor zover hij is gebaat met voorzieningen die vanwege de Gemeente worden getroffen, maar dat hij niet inziet waarom hij meer zouden moeten betalen dan [B] en [C] [hof: zie rechtsoverwegingen 1.16 en 1.17 in dit arrest] aan wie een bijdrage is gevraagd van € 2,-- per meter netto nieuw te bebouwen oppervlakte in verband met de kosten van het gerealiseerde fietspad.

(1.13) Bij brief van 28 december 2005 hebben B&W aan [A] een ingediende aanvraag om advies van de welstandcommissie over een nieuw te bouwen bedrijfsruimte en kassen met een oppervlakte van ongeveer acht hectare teruggestuurd. Daarbij hebben zij [A] meegedeeld niet bereid te zijn een individuele glastuinder ( [A] ) te accomoderen door gebruik te maken van haar binnenplanse wijzigingsbevoegdheid omdat daarmee, kort gezegd, de beoogde ontwikkeling van het gebied door het Grootslag, volgens het Ambitieus Inrichtingsplan, zou worden doorkruist

(1.14) In maart 2007 heeft [A] een bouwvergunning aangevraagd bij de Gemeente voor de ontwikkeling van glastuinbouw op een perceel binnen het plangebied.

(1.15) In reactie hierop hebben B&W bij brief van 14 juni 2007 aan [A] geschreven:"Per brief van 28 december 2005 (...) hebben wij u geïnformeerd omtrent ons actuele beleidsstandpunt met betrekking tot glastuinbouwgebied het Grootslag. In dat kader hebben wij u meegedeeld dat bij medewerking aan een zogenaamde vrije vestiger het Ambitieus Inrichtingsplan voor het gehele (gekochte) gebied geldt. Verder hebben wij u meegedeeld dat de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt gebaseerd wordt op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie en verrekening na realisatie van het gehele plan. Het hierboven weergegeven beleidsstandpunt is sindsdien niet gewijzigd. Aan de voorwaarden voor medewerking gelden daarom nog steeds de voorwaarden zoals wij die in de brief van 28 december hebben omschreven. Voor de realisatie van het Ambitieus Inrichtingsplan en de overige exploitatie van het gebied willen wij met u een exploitatieovereenkomst sluiten. Uw gronden worden immers ook gebaat bij de voorzieningen van openbaar nut die worden getroffen, waaronder de uitvoering van het Ambitieus Inrichtingsplan. (...) Zoals al eerder gesteld, is de bijdrage in de kosten die de Gemeente in rekening brengt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie. (...) Dit betekent dat u rekening dient te houden met een omslagbijdrage van € 12,- per te bebouwen vierkante meter. (...)"(1.16) B&W hebben bij brief van 25 juli 2008 aan [A] toegezegd haar bouwaanvraag voor het oprichten van kassen te zullen honoreren door de procedure in gang te zetten voor het wijzigen van de bestemming van het perceel. Hierbij is bevestigd dat een exploitatieovereenkomst zal worden gesloten op grond waarvan [A] rekening moet houden met een omslagbijdrage voor voorzieningen van openbaar nut van € 2,-- per te bebouwen vierkante meter. In de brief is vermeld:“In uw brief van 8 december 2007 heeft u gesteld dat u in dat kader een exploitatieovereenkomst wenst te sluiten onder de voorwaarden die ook gelden voor de firma [B] en de firma [C] ."

(1.17) De Firma [B] en [C] hebben een (bouw)vergunning verkregen vóór het sluiten van de exploitatieovereenkomst in 2003.(1.18) Bij brief van 8 september 2008 heeft Het Grootslag de Gemeente in gebreke gesteld.

(1.19) De gemeenteraad heeft op 16 december 2010 een bestemmingsplan vastgesteld voor het gehele plangebied, waarin glastuinbouw was toegestaan. Het Grootslag heeft hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 7 maart 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Het Grootslag in het gelijk gesteld en dit gedeelte van het bestemmingsplan vernietigd.

2. In het onderhavige geding vordert Het Grootslag, samengevat en voor zover thans nog van belang,(primair)(a) een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005, alsmede(b) veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 1.782.900,-- als schadevergoeding voor de kosten van realisatie van voorzieningen van openbaar nut voor 21 ha uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag. Het Grootslag legt daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat de Gemeente haar verplichting niet nakomt zich maximaal in te spannen voor het sluiten van exploitatieovereenkomsten met derden om de kosten voor de voorzieningen van openbaar nut te verhalen.(subsidiair)(c) vernietiging wegens dwaling van de exploitatieovereenkomst en aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005 wat betreft de verplichting van Het Grootslag om op eigen rekening en risico voorzieningen van openbaar nut aan te leggen ten behoeve van delen van het plangebied die niet in eigendom zijn van Het Grootslag en/of haar rechtsvoorgangers;(d) een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Het Grootslag door een overeenkomst aan te gaan die in strijd is met de wet zonder Het Grootslag daarvoor te waarschuwen, met(e ) veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding en(f) vrijwaring.

3. De rechtbank heeft de vorderingen van Het Grootslag afgewezen. Het Grootslag is met grieven 1 tot en met 7 opgekomen tegen de afwijzing van de primaire vordering en met haar grieven 8 tot en met 11 tegen de afwijzing van het beroep op dwaling en, naar het hof begrijpt, de daarmee samenhangende afwijzing van de vorderingen (d) en (e), terwijl grief 12 een veeggrief is.

4. Het hof Amsterdam heeft de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de Gemeente veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 849.000, met wettelijke rente. Het hof Amsterdam heeft daartoe overwogen, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar maximale inspanningsverplichting jegens Het Grootslag door aan [A] slechts € 2,-- per vierkante meter in rekening te brengen voor het verlenen van planologische medewerking aan de door [A] gewenste kassenbouw (op 10 ha van het betreffende plangebied) in plaats van het veel hogere bedrag dat tussen de Gemeente en Het Grootslag was afgesproken (in de exploitatiebegroting begroot op ruim € 12,-- per vierkante meter). Het hof Amsterdam heeft in dit verband overwogen dat op grond van het toepasselijke overgangsrecht de Wro (nieuw) van toepassing was, zodat het in beginsel mogelijk was om een dergelijke hogere bijdrage dwingend aan [A] op te leggen. Hiermee heeft het hof Amsterdam het verweer van de Gemeente verworpen, inhoudende dat de WRO (oud) van toepassing was en dat zij een exploitatiebijdrage onder de WRO (oud) niet dwingend aan [A] kon opleggen wegens gebrek aan juridische basis daarvoor.

5. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat op grond van het toepasselijke overgangsrecht de WRO (oud) van toepassing blijft indien binnen een jaar na de inwerkingtreding (per 1 juli 2008) van de Wro (nieuw) een wijzigingsplan ter inzage wordt gelegd. Volgens de Hoge Raad (in 3.3) is daarom het standpunt van de Gemeente juist dat zij tot 1 juli 2009 geen mogelijkheid had om een exploitatiebijdrage op te leggen aan [A] , aangezien de door deze gedane aanvraag noopte tot een wijziging van de ter plaatse geldende bestemming. Dit heeft geleid tot vernietiging van de arresten van het hof Amsterdam van 29 januari 2013 en 5 november 2013 en verwijzing van de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.Beoordeling van de primaire vordering

6. In deze zaak moet, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en de onbestreden beoordeling door het hof Amsterdam, worden onderzocht of de Gemeente heeft voldaan aan haar afspraken met Het Grootslag in de exploitatieovereenkomst en haar brief van 1 juli 2005. Deze afspraken houden, zakelijk weergegeven, in dat de Gemeente zich maximaal zal inspannen om de door Het Grootslag gemaakte kosten van voorzieningen van openbaar nut te verhalen op derden, in dit geval [A] . De stelplicht en bij betwisting de bewijslast van de door Het Grootslag gestelde wanprestatie van de Gemeente rust op Het Grootslag.

7. Voor de goede orde wijst het hof er in dit verband op dat verhaal van kosten op eventuele andere derden, behoudens [A] , in deze procedure niet aan de orde is, zoals het hof Amsterdam in zijn arrest van 23 januari 2013 (in rechtsoverweging 3.16, laatste twee zinnen) - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld.

8. Niet in geschil is dat de inspanningsverplichting van de Gemeente niet verder reikt dan haar wettelijke mogelijkheden daartoe. Evenmin is in geschil dat het (destijds) geldende bestemmingsplan niet direct voorziet in kassenbouw ter plaatse, maar dat in dit bestemmingsplan een wijzigingsbevoegdheid is opgenomen op grond waarvan B&W de bestemming kunnen wijzigen naar ‘Glastuinbouwbedrijf’.Daarnaast is uitgangspunt dat [A] in 2003 bij de Gemeente een verzoek heeft ingediend tot het oprichten van een kas op zijn gronden en dat hij in verband daarmee bij brief van 31 oktober 2005 de complete bouwaanvraag heeft toegezonden aan de Gemeente met de mededeling dat hij op zijn perceel plusminus 8 ha kassen wilde realiseren. Hij heeft daarbij tevens schriftelijk aan de Gemeente verzocht om, voor zover voor honorering van het bouwplan wijziging van het bestemmingsplan [of vrijstelling] nodig was, gebruik te maken van de [in dat kader voorziene] wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Aansluitend hieraan heeft [A] in maart 2007 een bouwvergunning aangevraagd bij de Gemeente voor de ontwikkeling van glastuinbouw op een perceel binnen het plangebied.Tot slot staat met de uitspraak van de Hoge Raad inmiddels vast dat wat betreft het toepassen van de wijzigingsbevoegdheid de (oude) WRO van toepassing was gebleven en dat de Gemeente, in ieder geval tot 1 juli 2009, geen wettelijke mogelijkheid had om een verplichte exploitatiebijdrage op te leggen aan [A] , wanneer de door deze gedane aanvraag werd ingewilligd via een zodanige wijziging van de ter plaatse geldende bestemming.

9. Medewerking aan de totstandkoming van een exploitatieovereenkomst met [A] was onder deze omstandigheden (tot 1 juli 2009) slechts op vrijwillige basis mogelijk. Volgens de Gemeente is er sinds 2003 onderhandeld en gecorrespondeerd met [A] en is uiteindelijk in 2008 een bedrag van € 2,-- (per vierkante meter) afgesproken, nadat de Gemeente had getracht hem een hogere bijdrage te laten betalen. Wat dit laatste betreft wordt onder meer verwezen naar voormelde brieven van 31 oktober 2005 en 8 december 2007 (van [A] , die aandrong op een bedrag van € 2,-- en die niet méér dan [B] en [C] wilde betalen) en van 28 december 2005 en 14 juli 2007 (van de Gemeente, die in die fase € 12,-- als uitgangspunt hanteerde).

10. Het Grootslag heeft niet betwist, althans gelet op het voorgaande niet voldoende gemotiveerd betwist, dat [A] een vrijwillige bijdrage hoger dan € 2,-- per vierkante meter weigerde.Het Grootslag heeft gesteld dat de Gemeente desondanks méér inspanningen had moeten en kunnen verrichten. Zij heeft in dit verband gesteld (memorie van grieven 29) dat de Gemeente heeft nagelaten om de haar (verder) toekomende planologische middelen in te zetten. Hierbij heeft Het Grootslag gewezen op (i) de mogelijkheid van weigering van het in procedure brengen van een nieuw wijzigingsplan zolang niet voldoende verzekerd was dat [A] de wenselijke en noodzakelijke voorzieningen van openbaar nut zou bekostigen (omdat het project anders planologisch en economisch niet uitvoerbaar was), (ii) de mogelijkheid van weigering van planologische medewerking wanneer [A] niet bereid was tot het aangaan van deze overeenkomst, dan wel het vaststellen van een exploitatieplan waarin het kostenverhaal kon worden afgedwongen, (iii) de mogelijkheid van opstelling van een nieuw bestemmingsplan waarin werd vermeld dat de wijzigingsbevoegdheid om glastuinbouw te accepteren slechts zou worden toegestaan als de bijdrage in de voorzieningen van openbaar nut verzekerd was.

11. Het hof verwerpt voormelde planologische argumenten. Deze houden immers in dat de Gemeente haar planologisch instrumentarium zou moeten inzetten voor een ander doel (kostenverhaal) dan waarvoor de betreffende bevoegdheden zijn verleend. Dit is in strijd met het verbod in artikel 3:3 Awb. De maximale inspanningsverplichting van de Gemeente jegens Het Grootslag gaat niet zo ver. Het is daarnaast volstrekt irreëel om van de Gemeente het hanteren van het aanzienlijk ingrijpender en kostbaarder middel van het opstellen van een nieuw bestemmingsplan te vergen boven de betrekkelijk eenvoudige wijzigingsmogelijkheden binnen het bestaande bestemmingsplan. Ook hier geldt dat het opstellen van een nieuw bestemmingsplan met als enige doel [A] (en mogelijk andere exploitanten) een hogere financiële bijdrage op te kunnen leggen, détournement de pouvoir zou opleveren, hetgeen van de Gemeente in het kader van haar inspanningsverplichting niet kon worden gevergd. Daarbij komt dat [A] om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid had verzocht en de Gemeente dus op dat verzoek had te beslissen. Dit alles overigens nog los van de vraag of het door Het Grootslag gewenste resultaat aldus had kunnen worden bereikt. Voor de volledigheid verdient in dit verband nog opmerking dat, anders dan Het Grootslag stelt, de aanvraag voor een bouwvergunning wel degelijk een verzoek tot wijziging van de bestemming omvatte (zie ook rechtsoverweging 1.12).

12. In het verlengde van het voorgaande ligt het argument van Het Grootslag, kort gezegd, dat de Gemeente de beslissing over de bouwaanvraag op de lange baan had moeten/kunnen schuiven en had moeten wachten tot na 1 juli 2009, om aldus de ruimere juridische mogelijkheden na wetswijziging te benutten. Deze stelling wordt verworpen. De Gemeente zou door aldus te handelen haar bevoegdheden niet op de juiste wijze hanteren, hetgeen strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur oplevert. Het is voor een bestuursorgaan niet geoorloofd om de beslissing op een verzoek voor het verlenen van een vergunning uit te stellen, alleen vanwege de wens van dat bestuursorgaan om de aanvrager dan op grond van nieuwe regelgeving een hogere financiële bijdrage op te kunnen leggen. In dit verband verdient nog aandacht dat de Gemeente in de gevallen [B] en [C] wél planologische medewerking op grond van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan heeft verleend. Een concreet planologisch argument om dit aan [A] te weigeren is niet (tijdig) naar voren gekomen. De stelling van Het Grootslag dat het hof Amsterdam in rechtsoverweging 3.9 in het tussenarrest van 29 januari 2013 hieromtrent anders heeft beslist, zonder dat daartegen in cassatie is opgekomen, wordt verworpen. Deze overweging betrof het opleggen van een bijdrage, hetgeen iets anders is.

13. Overigens wijst het hof er nog op dat de Gemeente wel degelijk voorzieningen van openbaar nut heeft verhaald, en wel in die zin dat [A] bereid is een exploitatieovereenkomst met de Gemeente te sluiten tot een bedrag van € 2,-- per vierkante meter voor een bovenplanse voorziening (fietspad) die direct van nut is voor het betrokken perceel.

14. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen (a) en (b) een deugdelijke grondslag missen. De juridische mogelijkheden van de Gemeente gingen niet zo ver dat zij indertijd het door Het Grootslag gewenste resultaat had kunnen afdwingen bij [A] . Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar maximale inspanningsverplichting jegens Het Grootslag. De overige argumenten van Het Grootslag, voor zover tijdig aangevoerd, maken dit niet anders en behoeven verder geen bespreking.

Beoordeling van de subsidiaire vordering

15. Het Grootslag stelt in dit verband subsidiair dat er sprake is van dwaling en/of hieruit voortvloeiend onrechtmatig handelen van de Gemeente. In het geval de Gemeente niet bevoegd zou zijn om af te dwingen dat ‘vrije vestigers’ voor de aangelegde voorzieningen van openbaar nut betalen, had de Gemeente dit aan haar moeten melden en had de Gemeente haar niet mogen verplichten deze te betalen, laat staan dat Het Grootslag verplicht kon worden deze voorzieningen in het hele plan gebied aan te leggen op eigen kosten.

15. Ook deze argumenten worden verworpen. Blijkens de exploitatieovereenkomst en de brief van 1 juli 2005 heeft de Gemeente desverzocht aan (de voorgangster van) Het Grootslag medewerking verleend – in de zin van de exploitatieverordening en artikel 42 WRO – tot het in exploitatie brengen van de desbetreffende gronden. Hierbij is in artikel 8 van de exploitatieovereenkomst vastgelegd dat Het Grootslag de mogelijkheid heeft van verhaal van gemaakte kosten via uitgifte van door haar verworven gronden. Tevens is in artikel 8 bepaald dat het uiteindelijke batig/nadelig saldo van de grondexploitatie voor rekening komt van de exploitant (hierna ook: Het Grootslag). Daarnaast is een maximale inspanningsverplichting van de Gemeente vastgelegd in artikel 9 van de exploitatieovereenkomst om derden in het Plangebied die glasopstanden willen realiseren een bijdrage op te leggen voor voorzieningen van openbaar nut. Het Grootslag, een professionele partij, had zich, nu de Gemeente slechts een inspanningsverplichting op zich nam, zelf kunnen en moeten oriënteren op de wettelijke mogelijkheden die de Gemeente in dat opzicht ten dienste zouden staan.

15. Er is geen aanwijzing dat Het Grootslag door de Gemeente is verplicht om de betreffende voorzieningen aan te leggen. Daarnaast is in de artikelen 8 en 9 van de exploitatieovereenkomst voorzien in bepaalde verhaalsmogelijkheden ten behoeve van Het Grootslag, zij het dat beide artikelen duidelijk de mogelijkheid open laten dat verhaal niet, althans niet geheel, zal lukken. In artikel 8 is immers uitdrukkelijk het risico bij Het Grootslag gelegd, terwijl in artikel 9 over een maximale inspanning wordt gesproken, hetgeen iets anders is dan een bepaald resultaat. Onder deze omstandigheden hoefde voor de Gemeente niet kenbaar te zijn dat Het Grootslag in dit opzicht dwaalde, zoals zij stelt, zeker niet nu er sprake was van een professionele wederpartij, die het gebied wilde ontwikkelen. Het verwijt dat de Gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden en ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 6:228, eerste lid onder b. BW is ongegrond. Voor eventuele wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228, eerste lid onder c. BW is geen aanwijzing, gelet op de betwisting door de Gemeente en de omstandigheid dat de WRO (oud) in 2003 en 2005 gold en geen mogelijkheid bood van gedwongen omslag van kosten.

15. De vordering (c), gebaseerd op dwaling is door de rechtbank terecht afgewezen, evenals de daaruit voortvloeiende vordering (d), gebaseerd op onrechtmatige daad. Omtrent dit laatste is althans verder onvoldoende gesteld. De schadevordering (e) deelt hetzelfde lot. Tegen de afwijzing van de vrijwaringsvordering (f) zijn geen grieven ontwikkeld, zodat het hof reeds daarom hieraan voorbij gaat.

15. Voor zover Het Grootslag nog nieuwe stellingen na verwijzing naar voren heeft gebracht, gaat het hof daaraan voorbij. Daarvoor is na verwijzing door de Hoge Raad geen plaats.Slotsom

15. De slotsom van het voorgaande is dat het door de rechtbank Alkmaar gewezen vonnis van 21 september 2011 zal worden bekrachtigd..Het Grootslag zal worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de proceskosten die bij het hof Amsterdam zijn gemaakt. Deze kosten bestaan aan de zijde van de Gemeente uit:- griffierecht € 4.713,--- salaris (hof Amsterdam) € 16.030,--- salaris (hof Den Haag) € 11.685,--

15. Het Grootslag zal, zoals onweersproken gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen zij uit hoofde van de vernietigde arresten van het hof Amsterdam onverschuldigd heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. De Gemeente heeft gesteld dat het om een bedrag van € 1.004.680,21 gaat, dat in twee termijnen is betaald. Het hof zal de gevorderde rente vanaf de twee betalingsdata laten ingaan.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Alkmaar van 21 september 2011;

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, S.A. Boele en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.