HR, 12-10-2018, nr. 17/04302

De Gemeente heeft aangevoerd dat Het Grootslag geen belang heeft bij haar cassatieberoep. Volgens de Gemeente is het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal ook onder de nieuwe Wro niet mogelijk, omdat op een aanvraag die is ingediend voor de inwerkingtreding daarvan, de oude WRO van toepassing blijft.3.De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat Het Grootslag heeft nagelaten om te stellen en bewijzen dat haar kostenbegroting voldeed aan het bepaalde in de artikelen 6.18 en 6.19 Wro en dat het door Het Grootslag verlangde kostenverhaal onmogelijk is omdat de betrokken voorzieningen een bovenwijks karakter hebben.4.

Voor de stelling van de Gemeente dat het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal ook onder de nieuwe Wro niet mogelijk is, omdat op een aanvraag die is ingediend voor de inwerkingtreding daarvan, de oude WRO van toepassing blijft, valt op zichzelf veel te zeggen. Ik verwijs naar art. 9.1.10 Invoeringswet Wro en de conclusie van A-G Keus van 13 februari 2015 in het eerste cassatieberoep onder 3.14-3.17. Mijns inziens kan bedoelde stelling thans echter geen rol meer spelen vanwege het volgende. Het gerechtshof Amsterdam was ervan uitgegaan dat vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing is op de aanvraag van [A]. Daartegen is de Gemeente in het eerste cassatieberoep uitsluitend opgekomen met de stellingen dat op de aanvraag van [A] de oude WRO nog een jaar van toepassing bleef en dat zij een beslissing op de aanvraag van [A] niet langer kon uitstellen (vergelijk het arrest van uw Raad van 11 maart 2016 onder 3.3.3 e.v.). Na verwijzing stonden enkel die stellingen nog ter beoordeling van het hof na verwijzing. Weliswaar heeft A-G Keus op de bedoelde plaats in zijn conclusie gepoogd ook de thans door de Gemeente aangesneden kwestie onder subonderdeel 2.2 van het toenmalige cassatiemiddel te brengen, maar daarin is hij door uw Raad niet nagevolgd.

De vraag of Het Grootslag voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat haar kostenbegroting voldoet aan art. 6.18-6.19 Wro en art. 6.2.4 Bro, vergt een beoordeling van mede feitelijk van aard die niet voor het eerst in cassatie kan plaatsvinden.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 29 november 2013 onder 3.12 weliswaar geoordeeld dat verhaal van bovenwijkse voorzieningen niet mogelijk is, maar het hof heeft daaraan toegevoegd dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat hier sprake is van bovenwijkse voorzieningen. Anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen, staat in cassatie dus niet vast dat de desbetreffende voorzieningen een bovenwijks karakter hebben.

Het betoog van de Gemeente dat het belang bij het cassatieberoep ontbreekt, gaat dus niet op.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 9-14 van het arrest van 6 juni 2017, waarin het hof heeft overwogen:

‘9. Medewerking aan de totstandkoming van een exploitatieovereenkomst met [A] was onder deze omstandigheden (tot 1 juli 2009) slechts op vrijwillige basis mogelijk. Volgens de Gemeente is er sinds 2003 onderhandeld en gecorrespondeerd met [A] en is uiteindelijk in 2008 een bedrag van € 2,— (per vierkante meter) afgesproken, nadat de Gemeente had getracht hem een hogere bijdrage te laten betalen. Wat dit laatste betreft wordt onder meer verwezen naar voormelde brieven van 31 oktober 2005 en 8 december 2007 (van [A], die aandrong op een bedrag van € 2,— en die niet méér dan [B] en [C] wilde betalen) en van 28 december 2005 en 14 juli 2007 (van de Gemeente, die in die fase € 12,— als uitgangspunt hanteerde).

10. Het Grootslag heeft niet betwist, althans gelet op het voorgaande niet voldoende gemotiveerd betwist, dat [A] een vrijwillige bijdrage hoger dan € 2,— per vierkante meter weigerde.

Het Grootslag heeft gesteld dat de Gemeente desondanks méér inspanningen had moeten en kunnen verrichten. Zij heeft in dit verband gesteld (memorie van grieven 29) dat de Gemeente heeft nagelaten om de haar (verder) toekomende planologische middelen in te zetten. Hierbij heeft Het Grootslag gewezen op (i) de mogelijkheid van weigering van het in procedure brengen van een nieuw wijzigingsplan zolang niet voldoende verzekerd was dat [A] de wenselijke en noodzakelijke voorzieningen van openbaar nut zou bekostigen (omdat het project anders planologisch en economisch niet uitvoerbaar was), (ii) de mogelijkheid van weigering van planologische medewerking wanneer [A] niet bereid was tot het aangaan van deze overeenkomst, dan wel het vaststellen van een exploitatieplan waarin het kostenverhaal kon worden afgedwongen, (iii) de mogelijkheid van opstelling van een nieuw bestemmingsplan waarin werd vermeld dat de wijzigingsbevoegdheid om glastuinbouw te accepteren slechts zou worden toegestaan als de bijdrage in de voorzieningen van openbaar nut verzekerd was.

11. Het hof verwerpt voormelde planologische argumenten. Deze houden immers in dat de Gemeente haar planologisch instrumentarium zou moeten inzetten voor een ander doel (kostenverhaal) dan waarvoor de betreffende bevoegdheden zijn verleend. Dit is in strijd met het verbod in artikel 3:3 Awb. De maximale inspanningsverplichting van de Gemeente jegens Het Grootslag gaat niet zo ver.

Het is daarnaast volstrekt irreëel om van de Gemeente het hanteren van het aanzienlijk ingrijpender en kostbaarder middel van het opstellen van een nieuw bestemmingsplan te vergen boven de betrekkelijk eenvoudige wijzigingsmogelijkheden binnen het bestaande bestemmingsplan. Ook hier geldt dat het opstellen van een nieuw bestemmingsplan met als enige doel [A] (en mogelijk andere exploitanten) een hogere financiële bijdrage op te kunnen leggen, détournement de pouvoir zou opleveren, hetgeen van de Gemeente in het kader van haar inspanningsverplichting niet kon worden gevergd. Daarbij komt dat [A] om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid had verzocht en de Gemeente dus op dat verzoek had te beslissen. Dit alles overigens nog los van de vraag of het door Het Grootslag gewenste resultaat aldus had kunnen worden bereikt.

Voor de volledigheid verdient in dit verband nog opmerking dat, anders dan Het Grootslag stelt, de aanvraag voor een bouwvergunning wel degelijk een verzoek tot wijziging van de bestemming omvatte (zie ook rechtsoverweging 1.12).

12. In het verlengde van het voorgaande ligt het argument van Het Grootslag, kort gezegd, dat de Gemeente de beslissing over de bouwaanvraag op de lange baan had moeten/kunnen schuiven en had moeten wachten tot na 1 juli 2009, om aldus de ruimere juridische mogelijkheden na wetswijziging te benutten. Deze stelling wordt verworpen. De Gemeente zou door aldus te handelen haar bevoegdheden niet pp de juiste wijze hanteren, hetgeen strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur oplevert. Het is voor een bestuursorgaan niet geoorloofd om de beslissing op een verzoek voor het verlenen van een vergunning uit te stellen, alleen vanwege de wens van dat bestuursorgaan om de aanvrager dan op grond van nieuwe regelgeving een hogere financiële bijdrage op te kunnen leggen. In dit verband verdient nog aandacht dat de Gemeente in de gevallen [B] en [C] wél planologische medewerking op grond van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan heeft verleend. Een concreet planologisch argument om dit aan [A] te weigeren is niet (tijdig) naar voren gekomen. De stelling van Het Grootslag dat het hof Amsterdam in rechtsoverweging 3.9 in het tussenarrest van 29 januari 2013 hieromtrent anders heeft beslist, zonder dat daartegen in cassatie is opgekomen, wordt verworpen. Deze overweging betrof het opleggen van een bijdrage, hetgeen iets anders is.

13. Overigens wijst het hof er nog op dat de Gemeente wel degelijk voorzieningen van openbaar nut heeft verhaald, en wel in die zin dat [A] bereid is een exploitatieovereenkomst met de Gemeente te sluiten tot een bedrag van € 2,— per vierkante meter voor een bovenplanse voorziening (fietspad) die direct van nut is voor het betrokken perceel.

14. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen (a) en (b) een deugdelijke grondslag missen. De juridische mogelijkheden van de Gemeente gingen niet zo ver dat zij indertijd het door Het Grootslag gewenste resultaat had kunnen afdwingen bij [A]. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar maximale inspanningsverplichting jegens Het Grootslag. De overige argumenten van Het Grootslag, voor zover tijdig aangevoerd, maken dit niet anders en behoeven verder geen bespreking.’

Het Grootslag betoogt onder 1.1 dat deze rechtsoverwegingen rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk zijn. Dit wordt door Het Grootslag in de daaropvolgende subonderdelen verder uitgewerkt. Subonderdeel 1.1 bevat dus nog geen (zelfstandige) klacht.

De klachten onder 1.2 richten zich tegen rechtsoverweging 11.

Het Grootslag stelt onder 1.2.1 terecht voorop dat in verband met de laatste zin van de tweede alinea van rechtsoverweging 11 van het arrest van het hof de effectiviteit van de door Het Grootslag in feitelijke instantie gewezen weg ter uitvoering van de maximale inspanningsplicht van de Gemeente als hypothetische feitelijke grondslag in cassatie heeft te gelden.

Onder 1.2.2 betoogt Het Grootslag dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met rechtsoverweging 11, nu het hof ingevolge de verwijzingsinstructie uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2016 moest oordelen over de verweren van de Gemeente vermeld onder 3.3.3 en 3.3.5 van laatstgenoemd arrest. Het door de Gemeente na verwijzing ontwikkelde verweer van détournement de pouvoir behoort daar niet toe, aldus Het Grootslag. Volgens Het Grootslag heeft de Gemeente in de procedure tot en met de arresten van het gerechtshof Amsterdam als verweer aangevoerd dat het haar ‘bevreemdt’ dat zij een nieuw bestemmingsplan met exploitatieplan in de procedure zou moeten brengen, en de Gemeente kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat zij ‘juist door handhaving van het huidige planologische regime de mogelijkheid behield tot het sluiten van exploitatieovereenkomsten’. De Gemeente heeft gesteld dat [A] op een spoedige afwikkeling van zijn aanvraag stond en dat een exploitatieplan pas mogelijk zou zijn als zijn aanvraag minstens een jaar buiten behandeling zou worden gelaten (tot 1 juli 2009). De Gemeente heeft de stelling van Het Grootslag dat een nieuw bestemmingsplan met exploitatieplan opgesteld moest worden slechts bestreden met de stelling dat werd miskend dat daarmee niet het gewenste resultaat werd bereikt en niet met de stelling dat dit rechtens niet mogelijk was, aldus Het Grootslag.

Het hof heeft in rechtsoverweging 11 het standpunt van Het Grootslag verworpen op een drietal gronden: (i) het opstellen van een nieuw bestemmingsplan met als enig doel kostenverhaal levert détournement de pouvoir op; (ii) het opstellen van een nieuw bestemmingsplan is ingrijpender en kostbaarder dan een wijzigingsplan; en (iii) [A] heeft verzocht om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid en op dat verzoek had de Gemeente te beslissen. Naar reeds bleek uit wat hiervoor over subonderdeel 1.2.2 is gezegd, komt Het Grootslag daarmee op tegen de eerste grond. Ook subonderdeel 1.2.3 richt zich tegen die grond. Subonderdeel 1.2.4 richt zich tegen de tweede grond en subonderdeel 1.2.5 tegen de derde grond. Het komt mij voor dat ieder van de door het hof genoemde gronden het oordeel van het hof zelfstandig draagt. Indien de klachten gericht tegen één van die gronden geen doel treffen, falen daarom ook de klachten gericht tegen de andere gronden bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 1.2.2 treft geen doel. Nieuwe stellingen en verweren zijn in het verwijzingsgeding niet toegelaten, maar enige uitwerking van tijdig voorafgaand aan het cassatiegeding ingenomen stellingen en gevoerde verweren is toegelaten. De Gemeente had bij memorie van antwoord onder 17 aangevoerd dat zij bij de nakoming van haar contractuele plichten diende te blijven binnen haar wettelijke mogelijkheden. Dat verweer heeft zij na verwijzing uitgewerkt met onder meer een beroep op het verbod van détournement de pouvoir.5.In het licht van de wijze waarop het debat zich heeft ontwikkeld, dunkt mij dat een toegelaten uitwerking. Voorafgaand aan het (eerste) cassatiegeding had Het Grootslag haar stelling dat de Gemeente een nieuw bestemmingsplan had moeten opstellen, slechts zeer summier toegelicht.6.Het is alleszins begrijpelijk dat de Gemeente in reactie daarop eveneens summier is geweest. Bij memorie na verwijzing7.heeft Het Grootslag de bedoelde stelling nader uitgewerkt. Daarop heeft ook de Gemeente aan haar verweer een nadere uitwerking gegeven. Die uitwerking was mijns inziens toelaatbaar. Ik meen dat niet ieder beroep op een beginsel van behoorlijk bestuur een toelaatbare uitwerking zou zijn geweest van het verweer van de Gemeente dat zij binnen haar wettelijke mogelijkheden diende te blijven. Juist echter een beroep op het verbod van détournement de pouvoir is geen wezenlijke uitbreiding van dat verweer: een gebruik van wettelijke mogelijkheden mét détournement de pouvoir blijft immers welbeschouwd niet binnen die wettelijke mogelijkheden.

Onder 1.2.3 voert Het Grootslag aan dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is. Sinds de inwerkingtreding van de Wro op 1 juli 2008 is het kostenverhaalsinstrumentarium dat de overheid ten dienste staat onlosmakelijk gekoppeld aan het planologisch instrumentarium, en andersom. Het is volgens Het Grootslag bij uitstek de bedoeling van de wetgever geweest dat een overheid strategisch kan omgaan met deze combinatie van bevoegdheden, ook wat betreft de timing van de inzet ervan, om het kostenverhaal bij particuliere grondexploitatie te verzekeren. Indien van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt is geen sprake van strijd met art. 3:3 Awb en/of het verbod van détournement de pouvoir, aldus Het Grootslag.

De klacht faalt. Dat de wetgever met de op 1 juli 2008 in werking getreden Wro heeft bedoeld dat een overheid strategisch met haar bevoegdheden kan omgaan om volledig kostenverhaal te verzekeren, is – ervan uitgaande dat die stelling juist is – van betekenis voor de uitleg van het nieuwe recht. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat ook met oude gevallen strategisch mag worden omgegaan. [A] had reeds in 2003 verzocht om een kas op zijn gronden te mogen oprichten en had op 31 oktober 2005 en in maart 2007 vergunningaanvragen gedaan (zie het arrest van het hof na verwijzing onder 8). In dat licht valt niet in te zien dat ’s hofs oordeel dat het aan de Gemeente (ook) in verband met het verbod van détournement de pouvoir niet was toegelaten om de afdoening van deze aanvragen onder het oude recht te traineren met de bedoeling om op of kort na 1 juli 2008 met een nieuw bestemmingsplan te komen, opdat zij – naar in het geding na verwijzing moet worden verondersteld (vergelijk hiervoor onder 2.2) – vervolgens bij het verlenen van de bouwvergunning(en) van de nieuwe bevoegdheden van art. 6.17 Wro gebruik zou kunnen maken,8.rechtens onjuist is. Dat oordeel dunkt mij integendeel alleszins juist. Ik vermeld nog dat de Gemeente vóór verwijzing ook reeds had aangevoerd dat zij de beslissing op de bouwaanvraag van [A] niet kon aanhouden in verband met de Wet dwangsom9.en omdat er geen planologische motieven waren om te weigeren.10.Het beroep op détournement de pouvoir ligt ook in het verlengde van dit laatste verweer.

Waar de beide klachten tegen de eerste hiervoor onder 3.6 bedoelde grond geen doel treffen, falen ook de subonderdelen 1.2.4 en 1.2.5.

Met betrekking tot subonderdeel 1.2.5 ten overvloede het volgende.

Onder 1.2.5 klaagt Het Grootslag dat het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover het hof daarvoor mede redengevend heeft geacht dat [A] om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid had verzocht en de Gemeente op dat verzoek had te beslissen. Volgens Het Grootslag veronderstelt deze overweging ten onrechte dat de Gemeente daadwerkelijk voor 1 juli 2009 een besluit heeft genomen op het verzoek van [A], terwijl tussen partijen niet in geschil is en dus in cassatie vaststaat dat de Gemeente nog geen planologisch besluit heeft genomen op de aanvraag van [A]. De brief van 25 juli 2008 van de Gemeente aan [A] betreft niet een zodanig besluit maar alleen een toezegging omtrent de exploitatiebijdrage, welke toezegging niet is opgevolgd door een planologisch besluit. Indien en zodra de Gemeente alsnog een besluit neemt op de aanvraag van [A], is daarop de nieuwe Wro van toepassing met alle mogelijkheden van dwingendrechtelijk kostenverhaal, aldus Het Grootslag.

In de eerste cassatieprocedure heeft A-G Keus in zijn conclusie van 13 februari 2015 onder 3.9 het volgende uiteengezet:

‘3.9 Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond, nu het bestreden oordeel van het hof kennelijk op het oorspronkelijk voorgestelde en niet op het uiteindelijk vastgestelde art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro is gebaseerd. Voorts doet naar mijn mening aan het belang van de Gemeente bij die klacht niet af dat kennelijk ook na 1 juli 2008 géén ontwerp van wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd (vergelijk rov. 3.11) en dat de uitzondering van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro zich de facto dus niet heeft voorgedaan. Dat laatste is niet relevant, nu het erom gaat of de Gemeente (zoals het hof in rov. 3.12 heeft aangenomen) ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak werkelijk over de mogelijkheid beschikte om de litigieuze bijdrage door middel van het nieuwe instrument van de vaststelling van een exploitatieplan (tot welke wijze van kostenverhaal het hof zich in rov. 3.12 heeft beperkt) af te dwingen. Een exploitatieplan zoals het hof in rov. 3.12 mogelijk heeft geacht, hangt niet in de lucht, maar is verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft. Om het door het hof in rov. 3.12 bedoelde kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt mogelijk te maken, had de Gemeente onder het regime van de (nieuwe) Wro dus een wijzigingsplan ter inzage moeten leggen. In dat licht was (ongeacht wat de Gemeente in werkelijkheid wel of niet heeft gedaan) alleszins relevant dat in ieder scenario waarin vóór 1 juli 2009 het ontwerp van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] ter inzage zou worden gelegd, ten aanzien van dat plan de WRO (oud) en de daaraan inherente beperkingen voor het afdwingen van financiële bijdragen van toepassing zouden blijven. Bij die stand van zaken heeft de Gemeente onmiskenbaar belang bij haar klacht dat het hof heeft miskend dat het regime van de Wro volgens het toepasselijke overgangsrecht niet zou gelden voor een wijzigingsplan dat voor 1 juli 2009 ter inzage zou worden gelegd en verhaal van de litigieuze bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak dus überhaupt niet mogelijk was.’

Hieruit volgt dat niet van belang is dat er uiteindelijk niet vóór 1 juli 2009 een wijzigingsplan ter inzage gelegd is. Doorslaggevend is welke mogelijkheden de Gemeente had ten tijde van het maken van de afspraak met [A] in juli 2008. Ervan uitgaande dat [A] stond op een spoedige beslissing op zijn aanvraag en de Gemeente die beslissing dus niet kon aanhouden – zoals de Gemeente in de procedure voorafgaand aan de (eerste) cassatie heeft aangevoerd11.– was de situatie in juli 2008 aldus dat de Gemeente een ontwerp van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] ter inzage moest leggen, en dat voor een wijzigingsplan dat vóór 1 juli 2009 ter inzage zou worden gelegd, op grond van overgangsrecht de WRO zou blijven gelden. In het verlengde daarvan geldt dat de Gemeente in juli 2008 voor de omvang van het kostenverhaal uit diende te gaan van de WRO en alleen op die basis afspraken kon maken met [A], hetgeen de Gemeente ook heeft gedaan. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij daarvan niet meer terug kon komen, ook niet indien het wijzigingsplan niet vóór, maar pas na 1 juli 2009 ter inzage zou zijn gelegd.12.Uit rechtsoverweging 3.3.9 van het arrest van 11 maart 2016 blijkt dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de hiervoor weergegeven uiteenzetting van A-G Keus juist is.

Het ligt in de rede om aan te nemen dat het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 11 op de hiervoor aangehaalde passage uit de conclusie A-G en op rechtsoverweging 3.3.9 van het arrest van 11 maart 2016 heeft gebaseerd. Ik zie geen enkele aanwijzing om met de steller van het middel te veronderstellen dat aan rechtsoverweging 11 ten grondslag ligt dat de Gemeente daadwerkelijk voor 1 juli 2009 een besluit heeft genomen op het verzoek van [A]. Een feitenvaststelling met die strekking ontbreekt. Subonderdeel 1.2.5 gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

De klachten onder 1.3 richten zich tegen rechtsoverweging 12.

Onder 1.3.1 klaagt Het Grootslag dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden doordat het hof na verwijzing had moeten oordelen over de verweren van de Gemeente vermeld onder 3.3.3 en 3.3.5 van het arrest van 11 maart 2016, en dat het verweer van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, dat de Gemeente eerst na verwijzing heeft ontwikkeld, daartoe niet behoort. Volgens Het Grootslag heeft de Gemeente in de procedure voor cassatie en verwijzing alleen gesteld dat [A] stond op een spoedige afhandeling van zijn aanvraag en dat een exploitatieplan pas mogelijk zou zijn als zijn aanvraag minstens een jaar buiten behandeling zou worden gelaten (tot 1 juli 2009), terwijl de stelling van Het Grootslag dat een nieuw bestemmingsplan met exploitatieplan opgesteld moest worden door de Gemeente slechts bestreden is met de stelling dat werd miskend dat daarmee niet het gewenste resultaat werd bereikt.

Aldus liggen deze klachten geheel in het verlengde van de klachten tegen rechtsoverweging 11. De Gemeente heeft aan haar verweren dat zij binnen de grenzen van de wet diende te opereren en dat er geen planologische motieven waren om de aanvraag van [A] te weigeren, na verwijzing een toelaatbare uitwerking gegeven. Het subonderdeel treft geen doel.

Onder 1.3.2 bouwt Het Grootslag in de eerste plaats vergeefs voort op (het falende) subonderdeel 1.2.3. Onder 1.3.2 is echter nog een tweede klacht te lezen, als volgt. Het Grootslag voert aan dat rechtsoverweging 12 niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is. Zij heeft niet betoogd dat de beslissing in alle gevallen moest worden uitgesteld. Het Grootslag heeft als essentiële stelling naar voren gebracht dat de contractuele maximale inspanningsplicht met zich bracht dat van de Gemeente verwacht mocht worden dat het haar ten dienste staande (sedert 1 juli 2008 uitgebreide) wettelijke instrumentarium zodanig werd gebruikt dat dit zou hebben te gelden als een ‘maximale inspanning’. Zou de Gemeente mee willen gaan met een wijzigingsplan dan zou de Gemeente dat eventueel na 1 juli 2009 in de procedure kunnen brengen. Zou [A] inderdaad aansturen op een snellere beslissing dan zou de Gemeente ten tijde van de privaatrechtelijke toezegging van 25 juli 2008, onder vigeur van de nieuwe Wro, een partiële herziening van het bestemmingsplan tezamen met een exploitatieplan in de procedure hebben kunnen brengen, aldus Het Grootslag.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Uit hetgeen in rechtsoverweging 10, tweede en derde zin, is overwogen (met verwijzing naar de memorie van grieven onder 29), blijkt dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat Het Grootslag heeft gesteld dat de Gemeente in het kader van haar inspanningsverplichting verschillende stappen had kunnen en moeten zetten. De door het subonderdeel bedoelde essentiële stellingen zijn daaronder begrepen. Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 11 en 12 deze stellingen van Het Grootslag verworpen. Dat daartoe een afzonderlijke motivering nodig was met betrekking tot de in het subonderdeel aangeduide stellingen valt niet in te zien.

Onder 1.3.3 betoogt Het Grootslag dat de beslissing van het hof niet in stand kan blijven omdat het hof in strijd met de verwijzingsinstructie in rechtsoverweging 3.4 van het arrest van 11 maart 2016 niet uitdrukkelijk heeft beslist op het verweer van de Gemeente zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.3 van voornoemd arrest, namelijk dat [A] aandrong op een spoedig besluit op zijn aanvraag. Indien en voor zover dit verweer van de Gemeente in de eerste vier zinnen van rechtsoverweging 12 impliciet is gevolgd, is die beslissing onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stelling van Het Grootslag dat de Gemeente niet aangetoond heeft dat [A] aandrong op een spoedig besluit waardoor de Gemeente niet anders kon handelen dan zij heeft gedaan. Hetgeen de Gemeente dienaangaande heeft aangevoerd in de verwijzingsprocedure kan niet als bewijs gelden. De juistheid van de betwisting door Het Grootslag is aangetoond doordat nog steeds niet op de aanvraag is beslist.

Het komt mij voor dat in rechtsoverweging 11, tweede alinea, derde zin, en in rechtsoverweging 12 mede behoort te worden gelezen dat het hof van oordeel is dat [A] aandrong op een spoedig besluit op zijn aanvraag. Dat aldus het hof niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd op de stelling van Het Grootslag dat de Gemeente niet aangetoond heeft dat [A] aandrong op een spoedig besluit, behoort niet tot cassatie te leiden. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 9 november 2010 heeft W. Smak, ambtenaar in dienst van de Gemeente, als volgt verklaard:13.

‘[A] heeft zijn bouwaanvraag ingediend en toen uitdrukkelijk gevraagd om een besluit vóórdat de nieuwe WRO van toepassing zou worden. Hij wist dat het voor hem een groot verschil zou maken. Zijn advocaat had hem geadviseerd om een besluit aan te vragen voordat de wetswijziging zou worden doorgevoerd. De bouwaanvraag lag er toen al en er waren geen planologische motieven om te weigeren. De gemeente moest dus wel. Dat was de reden en het moment dat de gemeente van standpunt veranderde over de kostenomslag.’

Een notitie van dezelfde ambtenaar ter voorbereiding op de vergadering van B&W van 15 juli 2008 maakt melding van een brief van 8 december 2007 van [A]. Die brief zelf is niet overgelegd. Uit de notitie blijkt echter dat [A] in de brief verzocht om het zo spoedig mogelijk opsturen van een bouwvergunning en een exploitatieovereenkomst onder dezelfde voorwaarden als (de firma) [C] en [B]. Tegenover deze gegevens staat in feite niet meer dan de blote betwisting door Het Grootslag. Ten onrechte laat het subonderdeel die blote betwisting voor een essentiële stelling doorgaan.

Ook gaat niet op de stelling dat de juistheid van de betwisting volgt uit de omstandigheid dat nog geen (definitieve) beslissing is genomen op de bouwaanvraag van [A]. De Gemeente heeft bij brief van 25 juli 2008 aan [A] een toezegging gedaan. Inzet van de rechtsstrijd is of de Gemeente met die toezegging toerekenbaar jegens Het Grootslag is tekortgeschoten. Het gaat er dus om of ten tijde van de toezegging de situatie was dat [A] op een spoedige beslissing aandrong. Vergelijk ook hiervoor onder 3.13-3.15. Terzijde: dat de toezegging aan [A] nog geen vervolg heeft gekregen, berust volgens de Gemeente op de aansprakelijkstelling door Het Grootslag en de reactie daarop van [A] (die zijn plannen tijdelijk ‘on hold’ heeft gezet).14.

Bovendien nog het volgende. Ook los van het aandringen door [A] op een spoedige beslissing op zijn aanvraag was de Gemeente gehouden om zo spoedig mogelijk te beslissen (vergelijk art. 3:18 Awb). In ’s hofs overweging dat het op de lange baan schuiven van het besluit op de aanvraag aan de Gemeente niet was toegelaten omdat zij aldus haar bevoegdheden niet op de juiste wijze zou hanteren en dit strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur oplevert (rechtsoverweging 12), ligt mijns inziens besloten dat naar het oordeel van het hof ook zonder een aandringen door [A] de Gemeente niet anders mocht handelen dan zij heeft gedaan. Aan deze lezing van ’s hofs arrest staat de verwijzingsinstructie in rechtsoverweging 3.4 van het arrest van uw Raad van 11 maart 2016 niet in de weg. In de eerste plaats is een (impliciete) beslissing dat niet van belang is of [A] aandrong ook een beslissing omtrent het in de verwijzingsinstructie bedoelde verweer van de Gemeente. In de tweede plaats is een verwijzingsinstructie – die doorgaans en ook hier slechts een summier karakter draagt – niet meer dan een service voor het hof na verwijzing en voor partijen. Aan de verwijzing in die instructie naar de weergave van het verweer van de Gemeente in rechtsoverweging 3.3.5 kan niet de gevolgtrekking worden ontleend dat het verweer van de Gemeente dat zij spoedig moest beslissen alleen kan opgaan indien [A] daarop ook aandrong.

Onder 1.3.4 voert Het Grootslag aan dat voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, de beslissing van het hof niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is, voor zover daarbij redengevend is geacht dat de Gemeente planologische medewerking heeft verleend aan [B] en [C]. Dienaangaande heeft Het Grootslag als essentiële stellingen naar voren gebracht dat de aanvragen van deze partijen al waren afgehandeld voordat de Gemeente en Het Grootslag op 1 juli 2005 hadden vastgelegd welke kosten door de Gemeente zouden worden verhaald op vrije vestigers, alsmede dat ten behoeve van deze partijen voor 1 juli 2008 wijzigingsplannen in de procedure zijn gebracht.

Deze klacht gaat niet op, omdat de door Het Grootslag genoemde stellingen in dit verband niet essentieel zijn. Het Grootslag heeft de desbetreffende stellingen betrokken in het kader van haar standpunt dat [A] geen beroep op het gelijkheidsbeginsel kon doen ter zake van de door hem te betalen bijdrage per vierkante meter. Het hof heeft in rechtsoverweging 12 de omstandigheid dat de Gemeente planologische medewerking heeft verleend aan [B] en [C] aangehaald in een ander verband, namelijk van zijn oordeel dat de Gemeente de aanvraag van [A] niet kon aanhouden. Dat oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Gemeente in de procedure voorafgaand aan de (eerste) cassatieprocedure. De Gemeente heeft aangevoerd dat er geen planologische motieven waren om de aanvraag van [A] te weigeren.15.In dat kader heeft de Gemeente verwezen naar het advies van mr. A.W Klaassen, dat door Het Grootslag in eerste aanleg als productie 23 is overgelegd. In dat advies is (onder meer) opgemerkt:

‘In een aantal andere situaties is planologische medewerking via de wijzigingsbevoegdheid verleend. Alleen al om die reden zal het lastig zijn om planologische motieven aan te dragen om nu geen medewerking te verlenen’.

Onder 1.3.5 klaagt Het Grootslag dat het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is voor zover dat mede is gebaseerd op de overweging dat een concreet planologisch argument voor een weigering van de aanvraag van [A] niet tijdig naar voren is gebracht. Volgens Het Grootslag is dit niet begrijpelijk in het licht van haar essentiële stellingen (i) dat de weigering (kennelijk is bedoeld: de weigering door [A]) om conform de contractuele afspraken tussen de Gemeente en Het Grootslag volledig kostenverhaal te voldoen, de Gemeente de publiekrechtelijke vrijheid gaf om zich niet te beperken tot een wijzigingsplan, maar om te kiezen voor afdoening onder een publiekrechtelijk regime dat, in het belang van een zo compleet mogelijk kostenverhaal c.q. financieel-economische uitvoerbaarheid, de basis bood voor een meeromvattend kostenverhaal op [A] en (ii) dat de Gemeente advies heeft gevraagd aan een planologisch deskundige, die geadviseerd heeft dat de Gemeente niet gehouden was de aanvraag onder overgangsrecht af te handelen, maar dat de Gemeente dit advies heeft gepasseerd.

De strekking van de aangevallen overweging is klaarblijkelijk dat Het Grootslag niet of niet tijdig een voldoende kansrijk (althans niet kansloos) planologisch argument naar voren heeft gebracht. Dat het hof de onder (i) genoemde stelling niet als voldoende kansrijk beoordeelt, volgt uit de eerste vier zinnen van rechtsoverweging 12, waarin deze stelling wordt verworpen. Met betrekking tot de met (ii) aangeduide stelling geldt dat de Gemeente heeft betoogd dat Het Grootslag het advies van mr. A.W. Klaassen onjuist interpreteert en dat daaruit volgt dat er geen planologische motieven waren om de aanvraag aan te houden of planologische medewerking te weigeren.16.In de aangevallen overweging ligt besloten dat het hof dit standpunt van de Gemeente heeft gevolgd. Die overweging is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.3.5 treft geen doel.

Onder 1.3.6 klaagt Het Grootslag dat het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover het mede is gegrond op hetgeen in de eerste twee zinnen van rechtsoverweging 12 is overwogen. Het Grootslag voert aan dat deze overweging ten onrechte veronderstelt dat de Gemeente daadwerkelijk en voor 1 juli 2009 op de aanvraag van [A] heeft beslist, terwijl – zoals in subonderdeel 1.2.5 al is aangevoerd – in cassatie vaststaat dat de Gemeente nog geen planologisch besluit op de aanvraag van [A] heeft genomen. De brief van 25 juli 2008 van de Gemeente aan [A] betreft geen besluit maar een toezegging omtrent de exploitatiebijdrage en deze toezegging is niet opgevolgd door een besluit. Indien de Gemeente alsnog een besluit neemt op de aanvraag van [A], is daarop de nieuwe Wro van toepassing met ruimere mogelijkheden voor kostenverhaal.

Deze klacht gaat niet op. Vergelijk hiervoor onder 3.13-3.15 en 3.23.

Onder 1.3.7 heeft Het Grootslag aangevoerd dat voor zover het hof in rechtsoverweging 12 heeft bedoeld dat Het Grootslag het desbetreffende planologische argument wel naar voren heeft gebracht, maar niet tijdig, dit oordeel niet in stand kan blijven omdat Het Grootslag dit argument al in de procedure bij het gerechtshof Amsterdam naar voren heeft gebracht.

Het Grootslag verwijst in haar voetnoot bij subonderdeel 1.3.7 naar randnummer 46 van haar memorie van grieven. Ik begrijp de klacht daarom aldus dat Het Grootslag met ‘het desbetreffende planologische argument’ doelt op de door haar in randnummer 46 van de memorie van grieven betrokken stelling. Dit betreft, kort samengevat, de stelling dat de Gemeente op grond van de Exploitatieverordening bevoegd was planologische medewerking te weigeren indien een vrije vestiger niet meebetaalt aan de gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut. Deze stelling heeft het hof in de eerste vier zinnen van rechtsoverweging 11 verworpen. Daaruit volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake was van een voldoende kansrijk planologisch argument.

Onder 1.3.8 klaagt Het Grootslag dat het oordeel van het hof in de laatste zin van rechtsoverweging 12 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen het gerechtshof Amsterdam in rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van het arrest van 29 januari 2013 heeft overwogen en waartegen in cassatie niet is opgekomen.

De klacht miskent dat de Gemeente voorafgaand aan de (eerste) cassatieprocedure de gevallen [B] en [C] om twee redenen heeft aangehaald. Allereerst heeft de Gemeente aangevoerd dat [A] zich erop heeft beroepen dat met [B] en [C] de afspraak was gemaakt dat zij € 2,— per vierkante meter zouden betalen en dat het gelijkheidsbeginsel meebracht dat dit ook voor hem diende te gelden.17.Die stelling is door het gerechtshof Amsterdam in rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van het arrest van 29 januari 2013 verworpen. Daarnáást heeft de Gemeente aangevoerd dat er geen planologische motieven waren om medewerking te weigeren. De Gemeente heeft in dat kader verwezen naar het advies van mr. A.W. Klaassen, waarin is opgemerkt, kort samengevat, dat nu in andere situaties (lees: [B] en [C]) reeds met gebruikmaking van de wijzingsbevoegdheid planologische medewerking was verleend, het lastig zou zijn om de aanvraag van [A] te weigeren. Op dit laatste verweer heeft het hof in de aangevallen overweging beslist.

Het lukt mij niet om in hetgeen het middel onder 1.4 aanvoert andere klachten op te merken dan die van de subonderdelen 1.2.2, 1.2.3, 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.6. Subonderdeel 1.4 deelt daarom in het lot van die hiervoor reeds besproken klachten.

Onder 1.5 bouwt het middel vergeefs voort op de subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. Ik merk nog op dat niet juist is dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de aanvraag van [A] alleen via de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid voor 1 juli 2009 kon worden afgewikkeld. Het hof is in de rechtsoverwegingen 10, 11 en 12 wel degelijk ingegaan op de andere door Het Grootslag voorgestelde wijzen van afdoening van de aanvraag van [A].

Onder 1.6 bevat het middel drie klachten die zich richten tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 10, volgens welke Het Grootslag niet, althans onvoldoende, heeft betwist dat [A] een vrijwillige bijdrage hoger dan € 2,— per vierkante meter weigerde.

Volgens de eerste klacht gaat het er niet om wat [A] wilde, maar welke juridische mogelijkheden de Gemeente had, waarbij wordt verwezen naar de subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. De klacht bouwt aldus vergeefs op die subonderdelen voort.

Volgens de tweede klacht is het hof uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast en behoefde Het Grootslag niet gemotiveerd te betwisten dat [A] niet wilde. Het was volgens de steller van het middel aan de Gemeente om de door haar gestelde onwilligheid van [A] ‘te motiveren en te staven’. Aldus verhaspelt de steller van het middel de fase van de stelplicht met die van bewijs, terwijl hij bovendien van een onjuiste bewijslastverdeling uitgaat. Het Grootslag beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming bestaande in de niet-nakoming van de met Het Grootslag overeengekomen ‘maximale inspanningsverplichting’. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op Het Grootslag de stelplicht en bewijslast omtrent de feiten en omstandigheden waaruit die niet-nakoming kan worden afgeleid. Rechtsoverweging 6 van het arrest van het hof is daarmee in overeenstemming en daartegen is geen klacht gericht.

De omstandigheid dat de Gemeente en niet Het Grootslag met [A] heeft onderhandeld, brengt eventueel mee dat op de Gemeente een (enigszins) verzwaarde motiveringsplicht rust, in die zin dat zij inzicht dient te geven in het verloop van de onderhandelingen met [A] opdat Het Grootslag aanknopingspunten heeft om aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast te voldoen. Naar het kennelijke oordeel van het hof heeft de Gemeente aan haar motiveringsplicht voldaan en lag het vervolgens op de weg van Het Grootslag, indien zij staande wilde houden dat niet vaststond dat [A] niet bereid was tot een vrijwillige bijdrage hoger dan € 2,—, om haar standpunt nader te motiveren. Omdat Het Grootslag dat niet heeft gedaan, heeft het hof de onwilligheid van [A] als vaststaand aangenomen. Dat is in overeenstemming met art. 149 lid 1 tweede volzin Rv.

Volgens de derde klacht heeft Het Grootslag wel voldoende gemotiveerd betwist dat [A] niet bereid was, of uiteindelijk zou zijn geweest, om meer te betalen dan € 2,— per vierkante meter. Het Grootslag heeft de Gemeente steeds voorgehouden dat zij, in het licht van de maximale inspanningsplicht, in combinatie met de sedert 1 juli 2008 bestaande juridische mogelijkheden (naast en anders dan een wijzigingsplan), te weinig heeft gedaan om [A] ertoe te bewegen meer te betalen. Gelet op de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, bouwt deze klacht aldus vergeefs voort op de voorgaande klachten.

Onder 1.7 richt het middel zich tegen de (impliciete) beslissing van het hof dat de Gemeente heeft voldaan aan de maximale inspanningsplicht die zij op zich heeft genomen. Het subonderdeel wijst in de eerste plaats terug naar de voorgaande klachten en heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis. In de tweede plaats somt het subonderdeel elf essentiële stellingen op, in het licht waarvan de beslissing van het hof niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd zou zijn. Het betreft de volgende stellingen:

a. De Gemeente heeft niet aangetoond dat op 25 juli 2008 een schriftelijke toezegging aan [A] gedaan moest worden.

b. De Gemeente heeft niet aangetoond dat [A] voor of na deze schriftelijke toezegging heeft aangedrongen op haast (hetgeen ook volgt uit het feit dat niet alleen niet voor 1 juli 2009 een wijzigingsplan ter inzage werd gelegd, maar dat dit nog altijd niet is gebeurd). Het staat dus vast dat het nieuwe recht met het bijbehorende instrumentarium ten aanzien van kostenverhaal van toepassing is, indien de Gemeente alsnog besluit tot planologische medewerking aan [A].

c. In het licht van de tussen de Gemeente en Het Grootslag gesloten exploitatieovereenkomst en de daarin opgenomen maximale inspanningsverplichting was de Gemeente in elk geval gehouden om te kiezen voor het instrument dat de beste kansen biedt voor het verhaal van kosten.

d. Publiekrechtelijk was de Gemeente niet gehouden om zich te beperken tot een wijzigingsplan, maar mocht zij, om verschillende redenen, waaronder een zo compleet mogelijk kostenverhaal c.q. financieel-economische uitvoerbaarheid, ook kiezen voor een (postzegel)bestemmingsplan.

e. Zou de Gemeente hebben gekozen voor een bestemmingsplan, dan staat onbetwist vast dat overgangsrechtelijk de nieuwe Wro – en daarmee de mogelijkheid van dwingendrechtelijk kostenverhaal – al per 1 juli 2008 toepasselijk zou zijn geweest.

f. Het bestemmingsplan dat de Gemeente op 16 december 2010 heeft vastgesteld, is door de Gemeente niet vergezeld van een exploitatieplan, hetgeen dwingendrechtelijk kostenverhaal onmogelijk heeft gemaakt.

g. Het was in elk scenario mogelijk om het verzoek van [A] onder de nieuwe Wro af te handelen.

h. De Gemeente heeft erkend, en na cassatie staat vast, dat onder vigeur van de nieuwe Wro – die ten tijde van de toezegging aan [A] van 25 juli 2008 al in werking was getreden – ruimere mogelijkheden voor kostenverhaal bestaan.

i. De Gemeente heeft advies ingewonnen van mr. Klaassen, welk advies – wat daar verder ook van zij – in elk geval ook behelsde dat de Gemeente niet gehouden was om direct op het verzoek van [A] in te gaan. Dat advies is door de Gemeente in de wind geslagen.

j. Het verweer van de Gemeente dat [A] zich heeft beroepen op eerdere aanvragen van andere vrije vestigers ([B] en [C]) gaat niet op, omdat die aanvragen dateren van voor de contractuele afspraak die de Gemeente met Het Grootslag heeft gemaakt, en omdat die planologische aanvragen voor 1 juli 2008 werden afgehandeld.

k. Ongeacht welk recht van toepassing was, had de Gemeente veel meer moeten doen ter uitvoering van haar maximale inspanningsverplichting.

Al deze stellingen van Het Grootslag zijn hiervoor im- of expliciet reeds aan de orde gekomen. Het subonderdeel voegt niets toe en deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen.

Onderdeel 2 richt zich tegen de laatste zin van rechtsoverweging 14 en tegen rechtsoverweging 19, waar het hof heeft overwogen:

‘14. (…) De overige argumenten van Het Grootslag, voor zover tijdig aangevoerd, maken dit niet anders en behoeven verder geen bespreking.

(…)

19. Voor zover Het Grootslag nog nieuwe stellingen na verwijzing naar voren heeft gebracht, gaat het hof daaraan voorbij. Daarvoor is na verwijzing door de Hoge Raad geen plaats.’

Onder 2.1 betoogt Het Grootslag dat het hof aldus onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop met het betoog van Het Grootslag na verwijzing is omgegaan, nu het hof niet duidelijk maakt of en zo ja welke stellingen van Het Grootslag als nieuw of niet tijdig aangemerkt zijn en buiten beschouwing zijn gelaten. Het Grootslag voert aan dat zij in de procedure na verwijzing geen nieuwe stellingen heeft betrokken.

De klacht slaagt niet. Uit rechtsoverweging 10 blijkt welke stellingen van Het Grootslag het hof in zijn beoordeling heeft betrokken. Aan de hand daarvan is (eenvoudig) na te gaan of, en zo ja welke, stellingen van Het Grootslag buiten beschouwing zijn gelaten. Het Grootslag heeft dit nagelaten, althans het subonderdeel vermeldt niet welke stellingen volgens Het Grootslag ten onrechte niet in aanmerking zijn genomen. Aldus voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.

Onderdeel 3 bevat enkel een voortbouwklacht, die uiteraard in het lot van de voorgaande klachten moet delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G