HR, 03-11-2015, nr. 14/04924

Nr. 14/0492

4 Mr. Machielse

Zitting 8 september 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 7 juli 2014 voor: overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 950 en tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. D.J.P. van Omme, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof verzuimd heeft de pleitnota van hoger beroep bij de stukken te voegen.

3.2. Het middel mist feitelijke grondslag. Bij de stukken die ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen heb ik de pleitnota van hoger beroep van 23 juni 2014 aangetroffen.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging. Het betreft een strafmaatverweer, erop neerkomende dat verdachte zijn rijbewijs door een besluit van het CBR al acht maanden heeft moeten missen en dat daarom geen nieuwe ontzegging van de rijbevoegdheid zou moeten worden opgelegd. De advocaat van verdachte heeft dit standpunt toegelicht met een verwijzing naar rechtspraak van het EHRM waarin een bestuurlijke maatregel en strafrechtelijke ontzegging met elkaar in verband zijn gebracht. Het derde middel klaagt ook over de oplegging van een ontzegging van de rijbevoegdheid, maar nu omdat verdachte aldus dubbel wordt gestraft voor hetzelfde feit. Het CBR heeft immers zijn rijbewijs ingevorderd en ongeldig verklaard.

Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2. Over de voorgeschiedenis houdt de pleitnota het volgende in:

“10. Los van het strafrechtelijk traject, heeft het CBR een eigen procedure voor mensen die verdacht worden van het rijden onder invloed.

11. Aangezien [verdachte] vier jaar geleden een Educatieve Maatregel Alcoholverkeer (een zgn. EMA) heeft gevolgd naar aanleiding van een eerdere veroordeling, komt [verdachte] in het “zwaarste” traject van het CBR: hij kreeg een medische keuring.

(…)

13. Uit de medische keuring komt dan ook niet naar voren dat [verdachte] zich zou schuldig maken aan overmatig alcoholgebruik.

14. Het psychiatrisch onderzoek valt echter heel vervelend uit. Er wordt een antwoord aan hem toegeschreven over zijn vermeende dronkenschap op de bewuste avond, dat [verdachte] nooit heeft gegeven en daaruit leidt de psychiater af dat er sprake zou zijn van “tolerantie” duidend op veelvuldig alcoholgebruik.

15. [verdachte] geeft dan meteen aan dat hij dit antwoord nooit heeft gegeven en vraagt meteen herkeuring aan. Ook de tweede psychiater concludeert echter dat er sprake zou zijn van “tolerantie”, maar motiveert dit in eerste instantie niet. In tweede instantie, daartoe aangespoord door het CBR, geeft de medisch psychiater aan dat door anderhalf uur water te drinken voordat hij naar huis reeds, [verdachte] kennelijk nog in staat was om na te denken en dat zou ook duiden op alcoholtolerantie. Op grond van het feit dat hij nog een keer heeft gereden onder invloed na het volgen van een EMA, concluderen beide psychiaters daarop dat [verdachte] een alcoholmisbruiker zou zijn.

16. Vervolgens is het rijbewijs van [verdachte] vanaf 29 oktober 2013 ongeldig verklaard.

(…)

18. Toch doet het CBR het voorkomen alsof er daadwerkelijk wordt gekeken naar de persoonlijke omstandigheden van [verdachte], meer in het bijzonder zijn alcoholgebruik. Wanneer ik de jurisprudentie bestudeer over het optreden van het CBR in dit soort zaken, kom ik er al snel achter dat het rijden na een EMA in bijna alle gevallen leidt tot het oordeel van alcoholmisbruik, los van de werkelijke consumptie van alcohol. Weliswaar moet er volgens de bestuursrechter een bijkomende omstandigheid worden genoemd, alleen de eisen die daaraan worden gesteld zijn minimaal. Een redenering over het beweerdelijk helder na kunnen denken na het genuttigd hebben van een grote hoeveelheid alcohol is voldoende voor het oordeel van “tolerantie” en daarmee voor de diagnose “alcoholmisbruik”.

19. Ik zal hier niet verder stilstaan bij de onredelijkheid van deze procedure. Uiteraard heb ik bezwaar ingesteld namens [verdachte] en een voorlopige voorziening aangevraagd. De toets van de voorlopige voorzieningenrechter is echter zeer marginaal. Het uitprocederen van de natuurlijke bodemzaak heeft verder weinig zin, nu [verdachte] na 1 maart 2013 weer een herkeuring kon aanvragen en dit ook heeft gedaan. Hij is inmiddels opnieuw gekeurd, waarbij de arts hem mondeling meedeelde dat hij geschikt was om auto te rijden en van alcoholmisbruik geen sprake was. Het rapport heeft [verdachte] echter nog steeds niet, laat staan een bericht dat hij zijn rijbewijs weer kan ophalen.

20. Het gevolg van het optreden van het CBR is derhalve dat [verdachte] nog altijd niet over zijn rijbewijs beschikt.

(…)

Strafmaat

26. [verdachte] is dus reeds geknipt en geschoren door het CBR. Daar komt geen rechter aan te pas. (En dan heb ik het uiteraard niet over de marginale toets van de voorlopige voorzieningenrechter.)

27. Ik acht deze situatie uit rechtsstatelijk oogpunt zeer onwenselijk gezien de verstrekkende gevolgen die het optreden van het CBR heeft.

(…)

29. Een de andere belangrijke omstandigheid waarmee [verdachte] zich nog geconfronteerd ziet is dat na het onherroepelijk worden van een eventuele strafrechtelijke veroordeling zijn rijbewijs ook op grond van art. 123b WvW ongeldig is. Hij zal dan zelfs opnieuw een rijexamen moeten doen.

30. [verdachte] heeft nog steeds geen rijbewijs. Hopelijk ontvangt hij het voor de bouwvak. Hij heeft het rijbewijs in ieder geval al 8 maanden moeten missen. Een eventuele ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd door de strafrechter heeft dan ook geen enkele toegevoegde waarde vanuit verkeersveiligheidsoogpunt: dat wordt al voldoende gewaarborgd door de maatregelen van het CBR (zie ook de aangehaalde rechtspraak)

(…)

35. Ondanks het feit dat Nederland het protocol waarin het ne bis in idem beginsel staat nog niet heeft geratificeerd, heeft deze uitspraak wel degelijk gevolgen voor de Nederlandse praktijk. De ongeldigheidsverklaring van het rijbewijs van [verdachte] gedurende 8 maanden is dus wel degelijk aan te merken als een straf. Een eventuele nieuwe ontzegging is een opeenstapeling van leed en wordt niet meer gerechtvaardigd door de feiten (zeker gelet op de oriëntatiepunten van de LOVS afspraken, die slechts 8 maanden indiceren - en niet 12 maanden zoals opgelegd).

36. Ik wil u dan ook verzoeken [verdachte] geen straf of maatregel op te leggen, mocht u tot een veroordeling komen. Subsidiair verzoek ik u de eventuele straf of maatregelen geheel in voorwaardelijke vorm op te leggen.”

De advocaat heeft ter terechtzitting daaraan nog het volgende toegevoegd:

“Cliënt heeft eerder een EMA cursus moeten volgen. Ook is hij onderzocht door een psychiater. Dat heeft geleid tot een ongeldig rijbewijs.

Nu is na een jaar weer gekeurd en indien hij als gezond wordt bevonden kan hij weer een rijbewijs krijgen. Als hij echter wordt veroordeeld dan zal zijn rijbewijs weer ongeldig worden verklaard.”

4.3. Wat is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt inzake de straftoemeting dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Met enige goede wil kan men er ook een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in lezen, zij het dat de pleitnota van hoger beroep het ne-bis-in-idem-issue onder de straftoemeting bespreekt. Het hof heeft als volgt gerespondeerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft ten aanzien van de op te leggen ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen in aanmerking genomen dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor een soortgelijk feit.

Het hof ziet geen aanleiding, zoals door de raadsman is bepleit, aan verdachte geen straf of maatregel op te leggen dan wel de eventuele straf en maatregel in voorwaardelijke vorm op te leggen. In afwijking van de vordering van de advocaat-generaal is met het door het hof opgelegde voorwaardelijke deel van de bijkomende straf in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van de verdachte afgezet tegen de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit.”

4.4. In HR 3 maart 2015, NJ 2015, 256 m.nt. Keulen heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de samenloop tussen de oplegging van een alcoholslotprogramma en strafrechtelijke vervolging voor dezelfde gedraging die ook aanleiding was voor het opleggen van het alcoholslotprogramma. De Hoge Raad stelde voorop dat artikel 68 Sr niet van toepassing is omdat er geen sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Maar daarmee is het laatste woord nog niet gezegd:

"4.3.2. Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit."

De Hoge Raad benadrukt vervolgens dat het ne-bis-in-idembeginsel in internationaal kader op brede erkenning kan rekenen, hoewel dat internationaal kader letterlijk niet van toepassing is op de samenloop van een administratieve maatregel en strafrechtelijke vervolging. Maar in internationaal verband is niet zonder meer doorslaggevend welk etiket de nationale wetgever op een reactie van overheidswege plakt. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 4 van het Zevende Protocol is geschonden, kent het EHRM groot belang toe aan de vraag of sprake is van een 'sufficiently close connection' tussen de verschillende procedures. Als van zo een samenhang sprake is, kan het gevolg zijn dat de beide procedures als één samenhangende reactie op een strafbaar feit moeten worden beschouwd. De Nederlandse wetgever heeft geen voorziening getroffen voor een samenloop van een strafrechtelijke vervolging met het opleggen van het alcoholslotprogramma. De Hoge Raad komt dan tot de slotsom dat de strafvervolging van verdachte voor het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd is met de beginselen van een goede procesorde wanneer verdachte vanwege datzelfde feit verplicht is tot deelname aan het alcoholslotprogramma.

4.5. Op 7 juli 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de wijze waarop hij met cassatieberoepen zal omgaan waarin het alcoholslotprogramma een rol speelt.1.Hij overwoog:

“3.3. Voormeld arrest2.betreft een onderwerp waarover de feitenrechters in strafzaken - wellicht mede beïnvloed door beslissingen van de bestuursrechter over dit onderwerp - divergerende opvattingen huldigden en dienvolgens tot uiteenlopende beslissingen zijn gekomen. Het arrest van 3 maart 2015 beoogt op dat punt duidelijkheid te verschaffen wat betreft de strafrechtelijke kant van het onderwerp (de strafvervolging). Daags na dit arrest heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak duidelijkheid geschapen wat betreft de bestuursrechtelijke kant van het onderwerp (ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622).

3.4. De Hoge Raad realiseert zich dat de uitkomst van deze beslissingen niet zodanig voorzienbaar was dat de procesdeelnemers in reeds aanhangige strafzaken daarmee rekening hadden behoren te houden en daarom in feitelijke aanleg hadden moeten klagen over, kort gezegd, dubbele vervolging. Daarin vindt de Hoge Raad aanleiding om in zaken als de onderhavige waarin vóór 3 maart 2015 uitspraak is gedaan die nog niet onherroepelijk is geworden, te doen wat het hof had behoren te doen, mits (i) tegen de uitspraak tijdig beroep in cassatie is ingesteld, (ii) in de cassatieschriftuur is aangevoerd dat sprake is van dubbele vervolging in die zin dat de verdachte ter zake van hetzelfde feit de verplichting is opgelegd tot deelname aan het asp, en (iii) die stelling door de raadsman is gestaafd met bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld. De onder (iii) genoemde voorwaarde geldt niet indien op grond van 's hofs vaststellingen dan wel op grond van de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken van het dossier de feitelijke grondslag van het middel als vaststaand kan worden aangenomen.

3.5. Na het onderhavige arrest moet het voor de advocatuur voldoende duidelijk zijn dat en hoe in gevallen als de onderhavige in cassatie met vrucht een beroep kan worden gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Daarom zal de Hoge Raad, alvorens zo een middel te honoreren, slechts in zaken waarin de cassatieschriftuur is ingekomen vóór dit arrest, alsnog gelegenheid bieden tot staving van het middel.

3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat in de onderhavige zaak de raadsman van de verdachte in de gelegenheid behoort te worden gesteld zijn stelling dat sprake is dubbele vervolging in die zin dat de verdachte ter zake van hetzelfde feit de verplichting is opgelegd tot deelname aan het asp, alsnog te staven door de overlegging van bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan het origineel of een gewaarmerkte kopie van het besluit van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen waarbij aan de verdachte de verplichting is opgelegd aan een asp deel te nemen.”

4.6. In de onderhavige zaak is de cassatieschriftuur in december 2014 ingezonden, dus voordat de Hoge Raad op 10 maart 2015 arrest wees. Aan de eerste voorwaarde die de Hoge Raad op 7 juli 2015 formuleerde, is voldaan. Er is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Met de tweede voorwaarde ligt het anders. De onderhavige zaak heeft immers geen betrekking op de oplegging van een alcoholslotprogramma, maar op de ongeldigverklaring van verdachtes rijbewijs door het CBR. De problematiek lijkt mij echter verwant te zijn.

De stelling dat het rijbewijs van verdachte ongeldig is verklaard ligt ten grondslag aan het tweede en derde cassatiemiddel, maar deze stelling is niet gestaafd met bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld, noch vindt deze stelling grondslag in hetgeen het hof heeft vastgesteld of in wat in het aan de Hoge Raad ingezonden dossier besloten ligt. Het komt mij voor dat er reden is om de steller van de schriftuur alsnog gelegenheid te bieden om de stelling dat het CBR het rijbewijs van verdachte al ongeldig heeft verklaard naar aanleiding van de feiten waarvoor het hof verdachte op 7 juni 2014 heeft veroordeeld, tegen welk arrest het onderhavige cassatieberoep is gericht, te staven.

5. Daarom stel ik voor een tussenarrest te wijzen om deze gelegenheid alsnog te bieden. Uiteraard houd ik mij voor het nemen van een aanvullende conclusie ten gronde gereed indien Uw Raad van oordeel zou zijn dat de onderhavige zaak niet aan de voorwaarden voldoet die zijn gesteld aan de mogelijkheid om alsnog een klacht in cassatie te onderbouwen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden