14.2.6.3 Aansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad

Wanneer men in het hier besproken geval dus zowel wil vasthouden aan de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen, als aan de aansprakelijkheid van de executant, moet de grond voor die executantenaansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad worden gezocht. Alleen in dat geval wordt de hiervóór omschreven tegenstrijdigheid geëlimineerd. Het bodemvonnis tast in de leer van de Hoge Raad de kortgedingveroordeling niet aan; deze vaststelling kan in stand blijven wanneer de aansprakelijkheidsgrond niet vergt dat de executant achteraf gezien heeft gehandeld zonder recht.

In het geval van aansprakelijkheid van de beslaglegger voor schade die voortvloeit uit een ten onrechte gelegd beslag, leek door de Hoge Raad aanvankelijk een aansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad te worden aangenomen.1 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 15 april 19652 dat de aansprakelijkheid van de beslaglegger op de art. 732 en 739 Rv (oud) gebaseerd kon worden. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de executant van een later terzijde gesteld kortgedingvonnis zou bij de hier bedoelde visie op de aansprakelijkheid van de beslaglegger kunnen worden aangesloten. Zoals Heemskerk voorstelt, zou dit kunnen geschieden door ten aanzien van de executant van het kortgedingvonnis, art. 292 Rv (oud) als grond voor risicoaansprakelijkheid te hanteren. Een andere mogelijkheid, die door Van Schaick in het verleden is bepleit, is om door middel van analogische toepassing van de aansprakelijkheid bij conservatoire beslaglegging ook in het hier bedoelde geval tot aansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad te komen. Hetgeen de Hoge Raad in het arrest Quint/Te Poel overweegt,3 zou voor deze analogische toepassing de basis kunnen bieden.4 Inmiddels gaat de Hoge Raad echter ook in geval van beslag van een op onrechtmatige daad gebaseerde risicoaansprakelijkheid uit,5 hetgeen derhalve aan de bepleite analogische toepassing in de weg staat.

Naar mijn mening verdient het de voorkeur om de aansprakelijkheid van de executant van een terzijde gesteld kortgedingvonnis uitdrukkelijk in de wet vast te leggen. In dit verband zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de Duitse aansprakelijkheidsregeling met betrekking tot ongerechtvaardigde executie uit de g 717 en 945 ZPO, welke optie eveneens door Van Schaick is geopperd. Deze stelt een wettelijke regeling voor, waarin de aansprakelijkheid van de executant afhankelijk wordt gesteld van de vraag of de aanspraak van de eiser in kort geding materieel ongerechtvaardigd was. Basis voor aansprakelijkheid is een zuivere risicoaansprakelijkheid van de executant, buiten onrechtmatige daad, ten aanzien waarvan Van Schaick voorstelt uitzonderingen te maken wanneer zich omstandigheden voordoen die buiten zijn risicosfeer vallen.6

In hoofdlijnen spreekt de door Van Schaick voorgestelde regeling mij aan. In afwijking van zijn voorstel zou ik echter de aansprakelijkheid van de executant niet van een (dreigen met) executie afhankelijk willen stellen, maar van het enkele feit dat deze een kortgedingveroordeling heeft uitgelokt op basis van een aanspraak die blijkens een andersluidend bodemvonnis materieel niet gerechtvaardigd was. Alleen de executant die de veroordeelde uitdrukkelijk heeft medegedeeld deze niet aan de kortgedingveroordeling te zullen houden, zou het in mijn ogen vergund moeten zijn aan aansprakelijkheid te ontkomen.