14.2.4 De tweesporenleer uit Ciba Geigy/Voorbraak en de argumenten die de leer ondersteunen

Het systeem waarvoor de Hoge Raad in het arrest Ciba Geigy/Voorbraak heeft geopteerd, komt er als gezegd op neer dat in geval van een andersluidend bodemvonnis enerzijds de ongehoorzame veroordeelde zijn wederpartij blijvend dwangsommen verschuldigd is bij het niet naleven van de kortgedingveroordeling, terwijl anderzijds de gehoorzame veroordeelde zijn schade als gevolg van het naleven van de kortgedingveroordeling met succes op zijn wederpartij kan verhalen.

Voor het aannemen van de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen bestaan argumenten, die volgens mij weliswaar niet tot het aannemen van dit standpunt zouden moeten leiden, maar die op zichzelf niet alle onhoudbaar zijn. In dit verband wordt aangevoerd dat een andersluidende bodemuitspraak niets zegt over de vraag of voor de betreffende periode de juiste voorlopige voorziening is gekozen. In het bodemgeschil is die vraag niet aan de orde: het gaat daarin uitsluitend om de vaststelling van het materieel gelijk.1 Die vaststelling door de bodemrechter heeft voorts geen invloed op het feit dat de voorlopige maatregel is overtreden en dit laatste enkele feit is grond voor het ontstaan van de dwangsomvordering.2 De door de Hoge Raad gekozen regel wordt vervolgens gebaseerd op de wens om meer in het algemeen eigenrichting te voorkomen en eerbied voor rechterlijke uitspraken te bevorderen.3 Uitsluitend in geval van definitieve verschuldigdheid vormt de dwangsom in deze visie een voldoende effectief middel daartoe. Ten slotte wordt in dit verband als argument naar voren gebracht, dat een andersluidende regel de veroordeelde voor een beslissing met te onzekere factoren zou stellen.4 Uit de vorige paragraaf is al gebleken dat geen van bovenstaande argumenten mij kan overtuigen.

De argumenten die pleiten voor het aannemen van de schadeplichtigheid van de executant ten opzichte van de veroordeelde die van het naleven van de kortgedingveroordeling nadeel ondervond, vind ik daarentegen wél overtuigend. De Hoge Raad betrekt in zijn oordeel mijns inziens terecht de omstandigheid dat de gekozen oplossing in overeenstemming is met de wens een - maatschappelijk gezien - rechtvaardige schadeverdeling te bewerkstelligen. Het feit dat schade kan optreden doordat de kortgedingrechter een uitspraak doet die wel wordt nageleefd, maar later niet in overeenstemming blijkt te zijn met de vaststelling van het materieel recht, ligt besloten in een systeem waarin de rechter kan worden benaderd om een voorlopige ordemaatregel te nemen. De door de Hoge Raad genoemde maatschappelijke rechtvaardigheid biedt grond voor de gedachte dat de schade die ontstaat doordat een achteraf gezien onjuist voorlopig regime is nageleefd, voor rekening moet komen van degene die de rechter om de betrokken voorlopige maatregel heeft gevraagd.5

Het valt op dat het bereiken van een maatschappelijk gerechtvaardigd resultaat in deze problematiek vaker uitgangspunt voor het aansprakelijkheidsonderzoek lijkt te zijn dan resultaat daarvan. Over de schadeplichtigheid van de executant in deze situatie is men het over het algemeen wel eens; de grond waarop de aansprakelijkheid berust is daarentegen in de literatuur aan discussie onderhevig. Men oordeelt namelijk verschillend over de vraag of het handelen van de executant een onrechtmatig karakter heeft en of toerekenbaarheid kan worden aangenomen.6 De Hoge Raad opteert in het arrest Ciba Geigy/Voorbraak voor de onrechtmatige daad als aansprakelijkheidsgrond en formuleert expliciet waarin naar zijn oordeel de onrechtmatigheid in casu is gelegen: in het dwingen van de wederpartij zich aan een voorlopige maatregel te houden, door het (dreigen met) executeren daarvan,7 terwijl daartoe blijkens een latere bodemuitspraak achteraf het recht niet bestond. De schade die uit dit door de Hoge Raad als onrechtmatig gekwalificeerde handelen ontstaat, heeft naar het oordeel van de Hoge Raad te gelden als veroorzaakt door schuld: degene die met executie dreigde, wist of behoorde te weten dat hij zijn handelen baseerde op een voorlopige maatregel.