14.2.6.1 Misbruik van bevoegdheid

Met de vaststelling dat een bodemvonnis een vonnis in kort geding niet aantast, staat in beginsel vast dat de bevoegdheid het kortgedingvonnis ten uitvoer te leggen steeds heeft bestaan, ook achteraf gezien. De vaststelling dat een bevoegdheid bestaat, brengt in principe mee dat die bevoegdheid ook mag worden uitgeoefend. In de huidige leer wordt het uitoefenen van een toegekende bevoegdheid alleen in zeer bijzondere omstandigheden als misbruik van die bevoegdheid gekwalificeerd. De wet geeft in art. 3:13 BW aan wanneer het gebruik van een bevoegdheid niet wordt toegestaan, al kent de wet die bevoegdheid aan de gebruiker uitdrukkelijk toe. Alhoewel de opsomming in art. 3:13 BW niet limitatief is bedoeld, wijzen de in dit artikel genoemde gevallen niet in de richting van het door de Hoge Raad in het arrest Ciba Geigy/Voorbraak bedoelde geval. Het zou naar mijn idee ook niet juist zijn om, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, te constateren dat een bevoegdheid wordt misbruikt wanneer deze wordt ingezet tot hetgeen waarvoor die bevoegdheid bij uitstek is bedoeld en tot een doel waarbij de gebruiker belang heeft: in casu de tenuitvoerlegging van een vonnis, of het dreigen daarmee. Als bijzondere omstandigheid kwalificeert naar mijn idee niet dat - op een moment na de uitoefening van die bevoegdheid - de bodemrechter over de kwestie een ander oordeel is toegedaan, noch dat de ten uitvoer gelegde maatregel een voorlopig karakter had. Weliswaar had de executant achteraf gezien onvoldoende belang bij de executie, wanneer het bodemvonnis anders luidt, maar zo ruim mogen we art. 3:13 BW niet interpreteren. Leggen we het begrip zo ruim uit, dan zou elk dagvaarden dat niet tot een toewijzend vonnis leidt, als misbruik van bevoegdheid moeten worden beschouwd.1 Wil het gebruik van het recht het kortgedingvonnis te executeren misbruik van bevoegdheid opleveren, dan zal er dus meer aan de hand moeten zijn.2

Wanneer we aldus constateren dat het hier besproken geval - behoudens bijzondere omstandigheden - niet als misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW gekwalificeerd kan worden, moet worden aangenomen dat de Hoge Raad met het arrest Ciba Geigy/Voorbraak een bijkomende vorm van verboden bevoegdheidsuitoefening in het leven heeft geroepen. Deze lijkt mij in het wettelijk systeem moeilijk in te passen.

Blijvende verschuldigdheid van dwangsommen verdraagt zich naar mijn mening dan ook niet met een op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid. Alleen wanneer aansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad wordt aangenomen, kunnen de schadeplichtigheid van de executant en de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen in één systeem worden verenigd, zoals de Hoge Raad in het arrest Ciba Geigy/Voorbraak klaarblijkelijk wenst.