HR, 22-12-2017, nr. 16/05614

Zaaknr: 16/05614

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 6 oktober 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond (SIPOR)

In deze ontslagzaak gaat het in cassatie - vooralsnog - om beantwoording van de vraag of in de appelprocedure waarin is beslist door een meervoudige kamer van het hof, de direct aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling enkelvoudig mocht plaatsvinden ten overstaan van één van de leden van de meervoudige kamer.

1. Procesverloop1.

1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 30 oktober 2015, heeft verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) de kantonrechter verzocht - samengevat - om verweerster in cassatie (hierna: SIPOR) te veroordelen om aan haar, [verzoekster], te voldoen:

a. primair de verschuldigde transitievergoeding ten bedrage van € 51.135,14 bruto;

b. subsidiair de verschuldigde transitievergoeding voor de werktijdfactor 0,2000 ten bedrage van € 10.227,03 bruto;

c. buitengerechtelijke kosten;

d. wettelijke rente primair over het onder a genoemde bedrag en subsidiair over het onder b genoemde bedrag;

e. betaling van de proceskosten.

1.2 SIPOR heeft verweer gevoerd.

1.3 De kantonrechter heeft de zaak op 9 december 2015 mondeling behandeld. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 Vervolgens heeft de kantonrechter bij beschikking van 5 januari 2016 het verzoek van [verzoekster] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

1.5 [verzoekster] is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en - zakelijk weergegeven - SIPOR alsnog te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding primair van€ 51.135,14 bruto en subsidiair van € 10.227,03 bruto, vermeerderd met rente en kosten.

1.6 SIPOR heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.

1.7 Op 20 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten.

Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.8 Bij beschikking van 6 september 2016 heeft het hof - in meervoudige samenstelling - de beschikking van de kantonrechter van 5 januari 2016 bekrachtigd en [verzoekster] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

1.9 [verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof van 6 september 2016 tijdig2.cassatieberoep ingesteld.

SIPOR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Ik behandel eerst het derde onderdeel, dat van de verste strekking is.

Onderdeel 3 klaagt primair dat het hof met zijn - impliciete - beslissing om de mondelinge behandeling in appel te laten plaatsvinden ten overstaan van één raadsheer, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee, aldus het onderdeel, uit het oog verloren dat een rechterlijke beslissing die mede - zoals hier het geval is - wordt genomen op de grondslag van een (direct) daaraan voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zulks teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat het impliciete oordeel van het hof om de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van één raadsheer-commissaris onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof geen (begin van) inzicht heeft geboden in de bijzondere omstandigheden die hem er in dit geval toe hebben gebracht om af te wijken van de hoofdregel dat de mondelinge behandeling dient plaats te vinden ten overstaan van dezelfde rechters die ook de beschikking wijzen.

Wijze van behandeling en beslissing in hoger beroep

De hoofdregel voor de wijze van afdoening van zaken in appel is geformuleerd in art. 16 lid 1 Rv: het gerechtshof behandelt en beslist de aan hem voorgelegde zaken in een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Deze regel geldt zowel in de dagvaardings- als in de verzoekschriftprocedure.

In 1988 is de belangrijkste uitzondering op deze hoofdregel geïntroduceerd door de invoering van de enkelvoudige afdoening in appel van familiezaken die in eerste aanleg ook enkelvoudig zijn behandeld (art. 16 lid 2 Rv). In de parlementaire geschiedenis is deze invoering toegelicht met de verklaring dat familiezaken veelal een problematiek van zeer beperkte omvang betreffen en van een zeer feitelijk, niet juridisch karakter zijn3.. Voorts wordt in de kamerstukken van genoemde wetswijziging een relatie tussen enkelvoudige rechtspraak in appel en beschikbare middelen genoemd. Daaruit heb ik eerder afgeleid dat het introduceren van deze mogelijkheid een budgettaire achtergrond had en dat dit ook gold voor de destijds in het financiële kader bij het Regeerakkoord van VVD en CDA vermelde opmerking dat alle civiele kantonzaken in hoger beroep enkelvoudig zullen worden behandeld4..

Laatstgenoemde opmerking is in het op 18 juni 2013 door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel “Wijziging van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken” (TK 33 316) als wijziging van het tweede lid van art. 16 Rv opgenomen, waarmee de uitzondering op de hoofdregel van meervoudige behandeling en beslissing in appel is verruimd. Dit wetsvoorstel “enkelvoudig appel” strekt ertoe art. 16 lid 2 Rv zodanig aan te vullen dat het gerechtshof alle bij de kantonrechter aanhangig gemaakte zaken naar een enkelvoudige kamer kan verwijzen wanneer deze zaken naar zijn oordeel daarvoor geschikt zijn, tenzij de zaak in eerste aanleg door een meervoudige kamer is beslist5.. In de toelichting wordt opgemerkt dat de hoven aldus meer flexibiliteit wordt gegeven om maatwerk te leveren en dat het voorstel ook efficiencywinst zal opleveren onder het motto: “Enkelvoudig en eenvoudig waar het kan, meervoudig en complex(er) waar het moet.”6.

De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer ligt thans stil. Bij brief van 13 maart 2015 heeft de minister de voorzitter van de Eerste Kamer bericht dat het voorlopig verslag inzake het wetsvoorstel enkelvoudig appel niet op korte termijn aan de kamer zal worden toegezonden in verband met de werkzaamheden aan andere wetsvoorstellen op het terrein van het burgerlijk procesrecht7..

Het vijfde lid van art. 16 Rv biedt de meervoudige kamer van het hof de mogelijkheid om uit haar midden een raadsheer-commissaris aan te wijzen die de zaak zal behandelen. Deze raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit die aan het gerechtshof zijn toegekend, hij beslist echter niet8.. Die bevoegdheid is uitdrukkelijk voorbehouden aan de meervoudige kamer9..

Mondelinge behandeling als fundamenteel beginsel van procesrecht

De Hoge Raad heeft het recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht genoemd, dat is neergelegd in art. 134 Rv (pleidooi) en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM10., met de toevoeging dat dit recht niet onbegrensd is11.. Volgens Asser gaan de beide door de Hoge Raad genoemde gronden uit van het recht van partijen om het oordeel van de rechter te beïnvloeden, hetgeen z.i. een van de aspecten van de mondelinge behandeling vormt12..

In de verzoekschriftprocedure staat de mondelinge behandeling, die in de regel één zitting beslaat13., centraal. Art. 279 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart14.of het verzoek toewijst15., onverwijld16.dag en uur bepaalt waarop de behandeling17.aanvangt. Ook in hoger beroep dient de appelrechter op de voet van art. 361 Rv na indiening van het beroepschrift een (mondelinge) behandeling te bepalen. Beide bepalingen vormen een wezenlijk voorschrift van de verzoekschriftprocedure18..

Mondelinge behandeling in KEI

Ook in de door KEI gecreëerde nieuwe civiele basisprocedure - voor zowel vorderingszaken als verzoekzaken - vormt de mondelinge behandeling het hart van de procedure19.. Dit geldt ook in hoger beroep20.. Art. 30j lid 1 Rv schrijft voor dat de rechter zo spoedig mogelijk nadat verweerder in de procedure is verschenen als bedoeld in art. 114 Rv, dan wel na ontvangst van de procesinleiding in een verzoekprocedure dag en uur van de mondelinge behandeling bepaalt. De omstandigheden waaronder een mondelinge behandeling achterwege kan worden gelaten, zijn opgesomd in de leden 5 en 6 van art. 30j Rv21..

Het recht voor partijen om hun standpunt mondeling ten overstaan van een rechter uiteen te zetten is verankerd in art. 30k Rv.

Arresten van de Hoge Raad met betrekking tot een rechterswisseling

Op 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad in een onteigeningszaak arrest gewezen met betrekking tot het recht op mondelinge behandeling en de procedure die gevolgd moet worden in het geval een van de rechters na de mondelinge behandeling wordt vervangen22.. Art. 37 lid 1 Ow schrijft voor wanneer een pleidooi dient plaats te vinden en welke partijen voor de zitting dienen te worden opgeroepen. Het artikel bepaalt niet uitdrukkelijk dat de rechter die bij het pleidooi aanwezig is geweest ook het vonnis moet wijzen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 maart 196423.echter beslist:

“dat het belang, dat de in art. 37 der Onteigeningswet voorgeschreven terechtzitting voor het onteigeningsgeding heeft, vereist dat het eindvonnis wordt gewezen door de rechters die op deze terechtzitting, met name ook bij de aldaar gehouden pleidooien, aanwezig zijn geweest;

dat de in dit vereiste besloten processuele vorm van zo wezenlijk belang is, dat de nietigheid van het vonnis bij niet-naleving van dien vorm uit den aard daarvan voortvloeit;”

In cassatie werd op deze uitspraak uit 1964 een beroep gedaan.

De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 31 oktober 2014 de volgende drie algemene, dus niet op het onteigeningsrecht toegesneden, uitgangspunten voorop gesteld:

(i) het hiervoor al aangestipte, niet onbegrensde, recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uitart. 6 EVRM (rov. 3.4.1);

(ii) een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven (rov. 3.4.2);

(iii) aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden (rov. 3.4.3).

In rov. 3.4.4 monden deze vooropstellingen uit in het voorschrift dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede - in verzoekschriftprocedures - de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de - alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende - uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.

Deze norm wordt ook wel het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’24.of de ‘personele eenheidsregel’25.genoemd.

De Hoge Raad noemt als belangrijkste argumenten voor de regel dat die rechter(s) beslist (beslissen) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft (hebben) plaatsgevonden, dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven.

Dat het gaat om de uitspraak die direct op de mondelinge behandeling volgt en die een beslissing bevat over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, is nog eens verduidelijkt in het arrest van de Hoge Raad van 15 april 201626.. Daarin overwoog de Hoge Raad (rov. 3.8) dat:

“(…) uitgangspunt [blijft] dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling.”

Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat voor toepassing van de regels van het arrest van 31 oktober 2014 geen grond bestaat in het geval sprake is van een wisseling van een van de rechters “na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak, en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling vooraf gaat” omdat partijen tijdens die tweede mondelinge behandeling desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw of nader aan de orde kunnen stellen ten overstaan van de rechters die over de geschilpunten oordelen (rov. 3.4).

Comparitie na aanbrengen

Verder heeft de Hoge Raad met zoveel woorden geoordeeld dat de regels van het arrest van 31 oktober 2014 niet gelden voor de comparitie na aanbrengen, omdat er - kort gezegd - nog geen sprake is geweest van uitwisseling van partijstandpunten, de comparitie er veelal toe dient om een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken en er in een later stadium nog een mondelinge behandeling kan plaatsvinden (rov. 3.9).

Uitgangspunt van de arresten van 2014 en 2016

Beide arresten hadden betrekking op vervanging van een rechter tijdens de procedure. De argumenten voor de regel dat een rechterlijke beslissing in beginsel behoort te worden gewezen door de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgehad, gelden evenwel net zo goed in het geval waarin een meervoudige kamer de zaak beslist en slechts een hunner bij de voorafgaande mondelinge behandeling aanwezig is geweest. Ook dan geldt dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechters en dat het verhandelde daadwerkelijk moet worden meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.

De rechters die niet bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, kunnen zich voor hun oordeelsvorming alleen baseren op het proces-verbaal, maar daarin kan de mondelinge interactie niet altijd volledig worden vormgegeven.

Asser heeft ditzelfde als volgt verwoord27.:

“Een rechter die de mondelinge behandeling niet heeft meegemaakt maar wel over de zaak moet oordelen, kan qua informatie op achterstand staan in verhouding tot zijn collega’s die wel op de zitting achter de tafel zaten. Ten aanzien van de eerstgenoemde verloopt het proces van beïnvloeding niet meer mede direct via de eigen waarneming op de zitting maar indirect via de kennisneming van bijvoorbeeld het proces-verbaal van de zitting en - in een meervoudige kamer - via wat de collega’s over hun waarneming ter zitting aan die rechter meedelen.”

Verschil tussen mondelinge behandeling en enquête?

Volgens Asser ligt het onmiddellijkheidsbeginsel ook ten grondslag aan art. 155 Rv waarin is bepaald dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. Hij wijst erop dat de wetgever van 1896 (met name Hartogh zelf) het meewerken van alleen de rechters die het verhoor hebben bijgewoond, een juist beginsel van een goede rechtspraak noemde en maakt vervolgens op basis van het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2014 de gevolgtrekking dat dat dan ook geldt voor de mondelinge behandeling. Op basis van zijn betoog dat art. 155 Rv praktisch voor alle zittingen geldt waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld, vraagt Asser zich vervolgens af waarom de Hoge Raad, gelet op de verwevenheid van bewijsgaring en andere informatieverschaffing tijdens een mondelinge behandeling, een onderscheid tussen die twee zou maken op een zo essentieel punt in het burgerlijk procesrecht als hier aan de orde is. Z.i. is bewijs bijbrengen niet van minder gewicht dan het recht op pleidooi omdat bewijs bijbrengen tot de kern van het proces behoort en het recht daartoe onder art. 6 EVRM en in ons nationale procesrecht van oudsher even fundamenteel is als het mondeling uiteen kunnen zetten door partijen van hun standpunt (art. 134 Rv). Het arrest van 13 oktober 2014 heeft volgens Asser de rechterswisseling verheven tot een onderwerp van een fundamenteel karakter en hij ziet dan ook niet in waarom dat karakter niet zou gelden voor wisseling van de rechter voor wie bewijs is geleverd28..

Deze stellingname van Asser roept bij mij de vraag op of de door de Hoge Raad genoemde regel dat een rechterlijke beslissing in beginsel behoort te worden genomen door de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgehad, ook consequenties heeft voor de praktijk dat de meervoudige kamer uit haar midden een raadsheer-commissaris aanwijst die de getuigenverhoren afneemt en het hof vervolgens in meervoudige samenstelling het bewijs waardeert.

Ik zal de vraag niet ten gronde beantwoorden en laat het bij het noemen van een aantal argumenten in betrekkelijk willekeurige volgorde die daartegen pleiten (en dus voor handhaving van de huidige praktijk): (i) evenals bij de comparitie na aanbrengen vindt tijdens getuigenverhoren geen uitwisseling van partijstandpunten plaats; (ii) bij de beoordeling van de bewijskracht van afgelegde getuigenverklaringen komt het niet of veel minder aan op interactie tussen partij en rechter en beïnvloeding van de rechter29.; (iii) uit het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2008 volgt dat het niet noodzakelijk is dat raadsheren om over getuigenbewijs te kunnen oordelen, de getuigen zelf hebben gehoord30..

Beoordeling van het onderdeel

In de onderhavige zaak heeft het hof in meervoudige samenstelling een beschikking gewezen die ‘direct’ is gevolgd op de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. In die beschikking is een beslissing gegeven over geschilpunten die bij die mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.

In cassatie kan ervan worden uitgegaan31.dat aan partijen niet is meegedeeld dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris32.of dat partijen daarmee hebben ingestemd33..

Gelet op de in de arresten van 2014 en 2016 genoemde argumenten met betrekking tot de wezenlijke invloed van de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting en het daadwerkelijk meewegen van het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde bij de totstandkoming van de beslissing en voorts mijn standpunt onder 2.17 dat deze argumenten ook (hebben te) gelden voor de situatie dat een raadsheer-commissaris de zaak mondeling behandelt en de meervoudige kamer van het hof vervolgens beslist, is het hof m.i. in de onderhavige zaak bij de wijze van behandeling en beslissing van de zaak uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van het recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten (art. 279 lid 1 Rv in samenhang met art. 362 Rv en art. 6 EVRM).

Daarbij speelt m.i. tevens een rol dat meervoudige behandeling en beslissing in appel - nog steeds - de hoofdregel is en voorts dat in het ten tijde van de mondelinge behandeling geldende Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken van gerechtshoven34.niet - en dus ook niet in par. 1.2.4 genaamd “Behandeling van beroepschriften op grond van Boek 7 Titel 10 Afdeling 9 BW/Wwz” - staat vermeld dat de mondelinge behandeling zou kunnen plaatsvinden ten overstaan van één van de raadsheren van de meervoudige kamer.

Of en waarom in deze zaak een uitzondering op de hoofdregel van meervoudige behandeling kan worden aangenomen, is niet door het hof toegelicht.

Het slagen van onderdeel 3 brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat de zaak dient te worden verwezen35..

De overige onderdelen van het cassatiemiddel (1, 2 en 4) laat ik daarom onbehandeld.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 6 september 2016 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G