Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.8.6.2:II.8.6.2 Nederlands recht

Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.8.6.2

II.8.6.2 Nederlands recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

145. Doorbraak van aansprakelijkheid en vereenzelviging. Voor het Nederlandse recht geldt dat een vereenzelviging van gelieerde vennootschappen slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is.1 Met vereenzelviging wordt bedoeld dat voor de toepassing van een norm of rechtsregel aan het identiteitsverschil tussen twee (of meer) bij het geval betrokken (rechts)personen wordt voorbijgegaan.2 Met betrekking tot het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit in de regel moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden is toegebracht.3 De omstandigheden van het geval kunnen volgens de Hoge Raad evenwel van een zo uitzonderlijke aard zijn, dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – dat wil zeggen het wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is.4 Het uitgangspunt is derhalve dat een rechtspersoon uitsluitend zelf aansprakelijk is voor zijn schulden.

Ook een indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, gebaseerd op onrechtmatige daad,5 kan alleen onder bijzondere omstandigheden worden toegestaan.6 In het algemeen kan worden gezegd dat voor aansprakelijkheid alleen dan ruimte is, indien de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon een verwijt valt te maken van het feit dat de benadeelde schuldeiser zijn vordering op de andere (rechts)persoon geheel of gedeeltelijk niet voldaan krijgt.7 Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan onrechtmatige vermogensverschuivingen tussen gelieerde vennootschappen met het oogmerk om schuldeisers te benadelen.8

Opgemerkt zij dat er tot op heden nog geen rechtspraak is waarin een doorbraak van aansprakelijkheid is aanvaard met betrekking tot niet gelieerde rechtspersonen.9

146. Geconsolideerd faillissement. De mogelijkheid van een geconsolideerd faillissement is voor het Nederlandse recht door de Hoge Raad aanvaard in het arrest Van Kempen en Begeer/Zilfa en DCW.10 Uit deze uitspraak blijkt dat de Hoge Raad een geconsolideerde afwikkeling van faillissementen geoorloofd acht in het geval de boedels van verschillende gefailleerde groepsvennootschappen feitelijk niet of nauwelijks – behalve tegen onevenredig hoge kosten – zijn te scheiden. De Hoge Raad heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag of ook in andere gevallen dan onontwarbare boedels een samenvoeging van faillissementen mogelijk is, en evenmin over de vraag of in de consolidatie onder omstandigheden ook solvente vennootschappen kunnen worden betrokken.11 In de literatuur is daarvoor wel gepleit12 en ook in de lagere rechtspraak is een consolidatie van faillissementen buiten het geval van onontwarbare boedels al eens toegestaan.13 Het is echter maar de vraag of de Hoge Raad, gelet op zijn gereserveerde houding ten opzichte van een vereenzelviging van gelieerde rechtspersonen, wel bereid is zover te gaan. Een samenvoeging van boedels staat immers op gespannen voet met het uitgangspunt dat elke rechtspersoon een eigen juridische identiteit heeft die in beginsel dient te worden gerespecteerd, van welk uitgangspunt alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden afgeweken.14

147. Toepassing op securitisation. Als het SPV handelt overeenkomstig zijn beperkte doelomschrijving, voldoende onafhankelijk is van de originator, zich niet inlaat met de activiteiten van de originator, een administratie van zijn vermogen bijhoudt15 en solvabel is, dan is het gezien de huidige stand van de jurisprudentie hoogst onwaarschijnlijk, zo niet uitgesloten, dat een doorbraak van aansprakelijkheid ten laste van het SPV zal worden gehonoreerd of dat het vermogen van het SPV kan worden betrokken in het faillissement van de originator of enige andere bij de securitisation betrokken partij. Dit geldt ook indien het SPV een groepsmaatschappij van de originator is.

De enige gedraging van het SPV die ten opzichte van schuldeisers van de originator mogelijk onrechtmatig zou kunnen zijn – en die aanleiding zou kunnen geven voor een (indirecte) doorbraak van aansprakelijkheid –, is de aankoop en overdracht van de te effectiseren vorderingenportefeuille. In de regel betaalt het SPV evenwel een reële koopprijs voor de vorderingen en zal het SPV niet het oogmerk en ook geen wetenschap hebben van een mogelijke benadeling van schuldeisers. Van onrechtmatigheid zal dan alleen nog onder bijzonder omstandigheden sprake kunnen zijn. In dit verband kan worden gewezen op het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I.16 Hierin overweegt de Hoge Raad aangaande de samenloop van de faillissementspauliana en een vordering uit onrechtmatige daad, dat in de artikelen 42 en 47 Fw mede regels liggen besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande failliet en zijn schuldeisers geoorloofd is. Is een rechtshandeling niet paulianeus, dan is er volgens de Hoge Raad nog slechts onder bijzondere omstandigheden ruimte voor een vordering uit onrechtmatige daad.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.