II.8.3 Maatregelen ter beperking van het risico dat het SPV op eigen verzoek failliet wordt verklaard

140. Overzicht. Behalve de maatregelen die erop zijn gericht het risico te beperken dat het SPV op verzoek van zijn schuldeisers failliet wordt verklaard, worden er ook maatregelen getroffen die het risico beperken dat het SPV (al te lichtvaardig) zijn eigen faillissement aanvraagt. De maatregelen zijn er in het bijzonder op gericht te voorkomen dat de (faillissementscurator van de) originator invloed kan uitoefenen over een aanvraag door het SPV van zijn eigen faillissement. Hieronder volgt een overzicht van de belangrijkste maatregelen. Voor zover het Nederlandse transacties betreft, wordt ervan uitgegaan dat het SPV een naar Nederlands recht opgerichte BV is.1 In dat geval geldt dat het bestuur niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap zonder opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij bij de statuten anders is bepaald (art. 2:246 BW).

(i) Weeshuisstructuur. In Nederlandse transacties worden de aandelen in het SPV over het algemeen gehouden door een niet aan de (groep van de) originator gelieerde, onafhankelijke stichting.2 In een dergelijke ‘weeshuis’ structuur kan de originator of een derde, omdat een aandelenbelang ontbreekt, in beginsel geen invloed uitoefenen op de samenstelling en handelwijze van het bestuur van het SPV, mits het bestuur niet wordt gevormd door functionarissen van de (groep van de) originator.3 In Nederlandse transacties is het gebruikelijk dat het bestuur van een ‘wees’- SPV wordt gevoerd door een onafhankelijk trustkantoor.4

(ii) Covenant SPV. Het SPV verbindt zich er in de trustakte jegens de trustee toe om geen stappen te ondernemen die zouden kunnen leiden tot zijn faillissement, surseance of ontbinding. Een soortgelijke covenant kan worden opgenomen in de ‘terms and conditions’ van de door het SPV uit te geven ABS en in andere overeenkomsten die het SPV aangaat.

(iii) Covenant aandeelhouder SPV. Ook de aandeelhouder van het SPV – in Nederlandse transacties meestal een stichting – verbindt zich er in de trustakte jegens de trustee toe om geen stappen te ondernemen die kunnen leiden tot het faillissement, de surseance of ontbinding van het SPV (vgl. art. 2:19 lid 1 (a) en 246 BW).6

(iv) Covenant besturen SPV en aandeelhouder SPV. Daarnaast kunnen ook de besturen van zowel het SPV als de stichting-aandeelhouder van het SPV jegens de trustee verklaren dat zij geen maatregelen zullen nemen die leiden tot het faillissement, de surseance of de ontbinding van het SPV.7

(v) Independent director. Indien geen gebruik wordt gemaakt van een weeshuisstructuur en de aandeelhouder van het SPV zelf niet een SPV is (maar een zogeheten operating entity, zoals de originator),8 dan stelt Standard & Poor’s de eis dat in het bestuur van het SPV zitting wordt genomen door op zijn minst een of twee bestuurders die onafhankelijk zijn van de aandeelhouder van het SPV.9 Indien krachtens de statuten van het SPV het bestuur het bevoegde orgaan is om te beslissen over een faillissementsaanvraag, dan kunnen de statuten vervolgens bepalen dat het besluit van het bestuur moet worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen, bij welke stemming beide of in ieder geval één van de onafhankelijke bestuurders voor het besluit moet hebben gestemd.10 Mogelijk wordt unanimiteit van stemmen vereist.11 Op deze wijze wordt getracht de invloed te beperken die de moeder op een vrijwillige faillissementsaanvraag kan uitoefenen. De gedachte is dat de onafhankelijke bestuurdersmeer oog hebben voor het eigen vennootschappelijke belang van het SPV.12

(vi) Prioriteitsaandelen. Indien het SPV niet als een ‘wees’ wordt ingericht, kan voorts worden gedacht aan een structuur waarin het SPV een of meer aandelen uitgeeft waaraan krachtens de statuten bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn (prioriteitsaandelen). De prioriteitsaandelen kunnen worden gehouden door een of meer investeerders13 of de bij de transactie betrokken trustee.14 De statuten van het SPV kunnen vervolgens bepalen dat de houders van de prioriteitsaandelen in meerderheid (of unaniem) voor een faillissementsaanvraag door het SPV moeten stemmen.15

(vii) Verpanding aandelen SPV. Een alternatief is dat de aandelen in het SPV worden verpand aan de bij de transactie betrokken security trustee.16 Bij de vestiging van het pandrecht kan vervolgens worden bepaald dat het stemrecht op de aandelen toekomt aan de trustee in zijn hoedanigheid van pandhouder (zie art. 2:198 BW).17 De trustee heeft het dan in zijn macht om een faillissementsaanvraag door het SPV te verhinderen. Eventueel wordt bij de vestiging overeengekomen dat de overgang van het stemrecht eerst plaatsvindt, indien zich bepaalde ‘trigger events’ voordoen die een indicatie zijn voor een verslechterende financiële conditie van het SPV (i.e. verlaging van de rating, plaatsvinden van een ‘notification event’ ten aanzien van het SPV e.d.).