II.8.1 Inleiding

137. Belang van het vereiste. Een investering in ABS wordt uitsluitend terugbetaald met de opbrengsten die door de aan de ABS ten grondslag liggende activaportefeuille worden gegenereerd. De ABS dienen zo te worden gestructureerd dat de hoogte van de aan de ABS toe te kennen rating enkel afhankelijk is van de kredietkwaliteit van de onderliggende activa en de verschillende credit en liquidity enhancements.1 Het is in dit verband van belang dat de activa en de opbrengsten daarvan niet meer blootstaan aan verhaal door schuldeisers van de originator. Dit wordt in de regel bereikt door de activa af te zonderen in een SPV, zodat de investeerders in de ABS worden geïsoleerd van de commerciële en financiële risico’s die de originator in zijn bedrijfsvoering loopt en derhalve ook van diens faillissementsrisico. De kredietkwaliteit van de ABS is over het algemeen niet afhankelijk van de kredietwaardigheid (rating) van de originator.2

Daarvoor is niet alleen nodig dat er sprake is van een rechtsgeldige en onaantastbare vermogensafzondering (‘true sale’), maar ook dat er maatregelen worden getroffen die de mogelijkheid van een faillissement of een ontbinding van het SPV verkleinen, of die de nadelige gevolgen daarvan voor de investeerders tot een minimum beperken. Het SPV moet op een dusdanige wijze worden ingericht en de overeenkomsten die het SPV met derden sluit moeten op dusdanige voorwaarden worden aangegaan, dat de door de onderliggende activa gegenereerde gelden ongehinderd door een insolventieprocedure door het SPV kunnen vloeien. Kort gezegd: het SPV dient zoveel als mogelijk faillissementsbestendig of bankruptcy remote te zijn. Alleen als het SPV voldoende faillissementsbestendig is gemaakt, kunnen de rating agencies bij het vaststellen van de hoogte van de rating en de investeerders bij het nemen van hun investeringsbeslissing, hun aandacht primair richten op de kredietkwaliteit van de onderliggende activa en de kredietwaardigheid van de instellingen die zijn betrokken bij de ‘financial support’.

138. Overzicht van maatregelen. De meest effectieve wijze om te voorkomen dat het SPV in staat van faillissement geraakt, is door het SPV vorm te geven als een entiteit die niet is onderworpen aan de faillissementswetgeving. Naar Amerikaans recht geldt dit bijvoorbeeld voor de trust.3 Naar Nederlands recht bestaat deze mogelijkheid niet. Indien het SPV een rechtsvorm heeft die wel onderworpen is aan de faillissementswetgeving, dan dienen er bepaalde maatregelen te worden genomen die het risico van een faillietverklaring beperken en die de daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen voor de investeerders in de ABS mitigeren. Indien het de bedoeling is dat er een rating aan de ABS wordt toegekend, dan zal het SPV aan bepaalde door de rating agencies geformuleerde criteria moeten voldoen, de zogeheten special purpose criteria. Een aantal van deze criteria wordt hieronder besproken.4 De maatregelen die kunnen worden genomen teneinde het SPV ‘bankruptcy remote’ te maken, zijn onder te verdelen in vijf categorieën:

In het hiernavolgende zullen deze categorieën van maatregelen worden besproken (§ 8.2 t/m § 8.6).