2.4 Intentie bij erkenning

De man kan het kind erkennen. Hiervoor moet hij een daad stellen. Hij moet de bedoeling hebben om een familierechtelijke betrekking met een kind te vestigen. De erkenning is een rechtshandeling en beoogt dus rechtsgevolgen (in dit geval het ontstaan van een familierechtelijke betrekking) in het leven te roepen (art. 3:59 jo. art. 3:33 BW). De erkenning geschiedt volgens art. 1:203 BW door middel van een akte van erkenning, opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris. Hoewel niet expliciet vermeld bij de totstandkoming van biologisch juridisch moederschap, wordt in het algemeen bij alle handelingen die leiden tot een bevruchting, verondersteld dat beide partijen met deze handeling ingestemd hebben. Immers, in de intentie van beiden ligt de instemming opgesloten.

Bij de erkenning door de persoon, genoemd in art. 1:204 lid 1, onder a, BW wordt dit eerder impliciete toestemmingsvereiste geëxpliciteerd in art. 1:204 BW. De moeder of de zwangere vrouw (prenatale erkenning is immers mogelijk) moet toestemming geven. De latere erkenning, waarvoor ook twaalfjarige en oudere kinderen hun toestemming moeten geven, valt buiten het bereik van dit proefschrift.

Dit hoofdstuk gaat impliciet over het ouderschap dat zo vroeg mogelijk wordt vastgesteld in het belang van het kind. Met toestemming van de gravide vrouw kan de bovengenoemde persoon de ongeboren vrucht erkennen, zodat overeenkomstig art. 1:203 lid 2 BW de erkenning vanaf de geboorte geldt. Deze erkennende persoon kan de echte verwekkende (in de nieuwe visie de biologische en dus genetische vader) of alleen genetische (KI-partner) vader zijn en dus ook de juridische vader, maar dat behoeft niet. Met toestemming van de moeder, dan wel aanstaande moeder, kan deze persoon in de rechten treden van de onbekende echte juridische ouder, de verwekker of de met deze persoon in de wet gelijkgestelde.

De toestemming die de vrouw geeft, moet in het belang van het kind worden geacht. Immers, hierdoor verandert de juridische ‘onbekende’ ouder (in het huidige recht ex art. 1:202 lid 1 jo. art. 1:202b lid 2 BW geen vader of geen moeder) in een erkennende juridische ouder.

Dit belang voor het kind rechtvaardigt dan ook de actie in art. 1:204 leden 3 en 4 BW, waarbij de moeder deze toestemming niet geeft. De wetgever heeft in dit geval consequent gehandeld door het instituut van de vervangende toestemming. De erkennende man moet dan wel aantonen dat hij de ‘onbekende vader’, dus de echte (en juridische) vader is. Zowel de verwekker, de ‘geslachtsdader’, als de biologische vader zijn genetisch met het kind verwant. Laatstgenoemde moet bovendien aantonen dat hij ‘in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat’. Het gevaar in de redactie van de laatste bijzin in art. 1:204 lid 3 BW ligt in de mogelijkheid dat de vrouw dit recht van de man om zijn eigen kind te erkennen en dit recht van het kind om zijn biologische (en juridische) vader te kennen, kan frustreren. Bovendien is opvallend dat de volgorde van de belangen anders is dan in alle andere artikelen. Als eerste wordt hier niet het belang van het kind, maar het belang van de moeder genoemd, waarbij door een haar niet welgevallige uitspraak van de rechter, namelijk de vervangende toestemming, haar ongestoorde verhouding met het kind zou kunnen worden geschaad. Art. 1:204 lid 4 BW geeft ook aan andere personen het recht om een verzoek voor vervangende toestemming van de rechtbank in te dienen, indien deze persoon:

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, zal de rechtbank slechts vervangende toestemming verlenen indien dit in het belang van het kind is.