HR, 25-11-2022, nr. 21/03960

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3.

[verweerder] is tandarts en drijft een tandartspraktijk.

[eiser] drijft een eenmanszaak onder de naam Dutch.nl. Hij levert diensten op het gebied van ICT, internet en digitale observatie en hij verkoopt hard- en software.

Voor het beheer van zijn computersystemen maakte [verweerder] (zowel privé als zakelijk) al langere tijd gebruik van de dienstverlening van Dutch.nl. [eiser] trad daarbij op als vaste contactpersoon. [eiser] heeft [verweerder] in 2017 meermaals geholpen met diverse ICTzaken.

In 2013 tot en met 2015 zijn in totaal dertig bitcoins gekocht en verzonden naar [het bitcoinadres]4.(hierna ook: ‘het bitcoinadres’).5.De bitcoins worden beheerd via een wallet6.(hierna ook: ‘de bitcoinwallet’) op de website blockchain.info. De gegevens in de bitcoinwallet bevatten het bitcoinadres en de zogenoemde ‘wallet ID’, waarmee de gebruiker toegang heeft tot zijn bitcoinwallet op blockchain.info. Met de wallet ID in combinatie met het bijbehorende wachtwoord kan worden ingelogd op de bitcoinwallet op blockchain.info.

In augustus 2017 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van het bitcoin-platform. Daarbij is voor alle bezitters van bitcoins een gelijk aantal munten vrijgekomen in een nieuwe cryptovaluta, zogenoemde bitcoin cash. Deze bitcoin cash is destijds automatisch in de bitcoinwallet verschenen.

In de nacht van 1 op 2 september 2017 zijn dertig bitcoins in twee transacties verzonden van het bitcoinadres naar een ander bitcoinadres. Tien dagen later zijn de bitcoins vanaf dit laatste adres in meerdere delen verzonden naar weer andere bitcoinadressen.

Op 12 oktober 2017 heeft [betrokkene 1] (een kennis van [verweerder] die om hulp was gevraagd) een e-mail aan [verweerder] gestuurd, waarin hij aangeeft dat hij vermoedt dat er mogelijk nog bitcoin cash in de bitcoinwallet van [verweerder] aanwezig is. Op 16 oktober 2017 heeft [verweerder] de e-mail van [betrokkene 1] doorgestuurd aan [eiser] .

Op 20 en 23 oktober 2017 is in totaal dertig bitcoin cash vanuit het bitcoinadres naar twee andere bitcoinadressen verzonden.

In januari 2018 heeft [verweerder] aan Fox-IT B.V. (hierna: ‘Fox-IT’) – een bedrijf gespecialiseerd in cyberveiligheid en risicobeperking – gevraagd om onderzoek te doen naar de vraag hoe de diefstal van de dertig bitcoins en dertig bitcoin cash heeft kunnen plaatsvinden, wie verantwoordelijk is voor de diefstal en of het mogelijk is om de bitcoins terug te halen.

Op 6 maart 2018 is [eiser] door Fox-IT gehoord. Het gesprek heeft vijf uur geduurd. Aan het einde van het gesprek heeft [eiser] een verklaring ondertekend waarin onder andere staat dat hij de diefstal bekent.7.In zijn verklaring staat verder dat hij in augustus 2017 de beschikking heeft gekregen over het wachtwoord van [verweerder] en dat hij in de nacht van 1 op 2 september 2017 vanuit huis een RDP-sessie8.heeft opgezet. [eiser] heeft vervolgens de bitcoinwallet van [verweerder] geopend en de bitcoins “doorgestuurd naar verschillende cryptomunten”. In de verklaring staat ook dat [eiser] op 19 december 2017 alle bitcoins via litebit.eu heeft uitgekeerd in euro’s naar zijn privérekening bij de ASN-bank in meerdere overboekingen met een totale waarde van ruim € 116.000. Daarvan zou € 106.000 en later nog € 8.000 zijn overgeboekt naar zijn zakelijke rekening voor de aankoop van een bedrijfspand. Verder heeft [eiser] het volgende verklaard:9.

“Uiteraard heb ik zeer veel spijt van mijn handelen en ben bereid om de schade door mij toegebracht te vergoeden. Ik hoop dat [verweerder] mij daartoe in de gelegenheid stelt.

Hoe denkt u de schade terug te betalen?

Ik kan nu direct ruim 77.950 euro overboeken naar de rekening van [verweerder] .

(…)

Tevens ben ik bereid om de overige cryptomunten, die ik nog in mijn bezit heb om te zetten naar bitcoins en deze vervolgens weer over te boeken naar de wallet van [verweerder] .”

Nog diezelfde dag, 6 maart 2018, heeft [eiser] € 77.951 naar de bankrekening van [verweerder] overgeboekt. Ook heeft [eiser] de nog beschikbare cryptomunten omgezet naar bitcoins (2,94 bitcoin) en overgeboekt naar de bitcoinwallet van [verweerder] .

Drie dagen later, op 9 maart 2018, heeft [eiser] bij de politie aangifte gedaan van afpersing door [verweerder] . [eiser] heeft bij de politie verklaard dat hij op 6 maart 2018 door [verweerder] en twee mannen van Fox-IT is geconfronteerd met onderzoeksgegevens en werd gedwongen om direct al zijn geld en bitcoins over te maken naar [verweerder] en een verklaring te ondertekenen.

Op 27 maart 2018 heeft Fox-IT een rapport uitgebracht met de volgende conclusies (waarbij [verweerder] als Opdrachtgever en [eiser] als Betrokkene wordt aangemerkt):10.

“1.3 Samenvatting van onderzoek

Het onderzoek is door Fox-IT uitgevoerd van 16 januari 2018 tot en met 9 maart 2018.

Fox-IT is gestart met onderzoek naar bitcoin- en bitcoin-cash-transacties door middel van onderzoek in de, publiek beschikbare, blockchains van bitcoin en bitcoin cash. Hierbij is onderzocht of de beweringen van Opdrachtgever overeenkomen met de transacties en of tevens

sprake is van diefstal van bitcoin cash. Hierbij heeft Fox-IT de transacties in kaart gebracht en besproken met Opdrachtgever. Daarbij is vastgesteld dat in totaal 30 bitcoins en 30 bitcoin cash

verstuurd is naar adressen die, op basis van de blockchain, niet door Fox-IT te koppelen zijn aan

systeem, persoon of locatie.

(...)

1. Zijn (digitale) sporen aanwezig waaruit aannemelijk wordt hoe de bitcoindiefstal heeft kunnen plaatsvinden?

(...)

Fox-IT acht het volgende zeer aannemelijk: Op 2 september 2017 tussen 1:24:13 en 2:09:16 heeft een RDP sessie plaatsgevonden. Deze sessie is door Betrokkene opgezet via zijn breedband internetaansluiting thuis. Vanuit zijn werkzaamheden voor Opdrachtgever was Betrokkene bekend met het wachtwoord en heeft deze gebruikt om via RDP in te loggen. Gedurende deze sessie heeft Betrokkene de Chrome webbrowser van Opdrachtgever gebruikt om in te loggen op de blockchain.info bitcoin wallet van opdrachtgever. Het wachtwoord van de wallet was bekend bij Betrokkene, omdat hij Opdrachtgever eerder heeft geholpen toen Opdrachtgever problemen had met inloggen op de wallet. Betrokkene heeft via deze blockchain.info sessie 30 bitcoin verzonden naar zijn eigen bitcoin adres.

Fox-IT heeft vastgesteld dat tevens 30 bitcoin cash van Opdrachtgever frauduleus is verzonden. Dit heeft plaatsgevonden in 2 transacties: 10 bitcoin cash op 20 oktober 2017 rond 1:24 (…) en 20 bitcoin cash op 23 oktober 2017 rond 22:49.

Fox-IT acht het aannemelijk dat de bitcoin cash is verzonden via een ander systeem dan het werkstation van Opdrachtgever. Betrokkene heeft verklaard dat dit gebeurd is door de private key behorende bij het bitcoin adres van Opdrachtgever te gebruiken om via een andere omgeving de frauduleuze overboekingen te verrichten. Deze private key heeft Betrokkene in een eerder[e] blockchain.info sessie uit de wallet van Opdrachtgever gekopieerd.

2. Zijn (digitale) sporen aanwezig waaruit aannemelijk wordt wie verantwoordelijk is voor de diefstal van de bitcoins?

Fox-IT acht het zeer aannemelijk dat de RDP sessie op 2 september 2017, opgezet vanuit [het IP-adres] , afkomstig was uit een IT-omgeving van Dutch. Tevens acht Fox-IT het zeer aannemelijk op basis van [de] verklaring van Opdrachtgever en e-mailcommunicatie, dat Betrokkene op de hoogte was van het wachtwoord van het Windows account en van de bitcoin wallet en de inhoud daarvan.

Fox-IT heeft Betrokkene geïnterviewd en daarbij heeft Betrokkene verklaard verantwoordelijk te

zijn voor de diefstal van 30 bitcoins en 30 bitcoin cash. De verklaring van Betrokkene bevatte geen tegenstrijdigheden met de bevindingen uit het technisch sporenonderzoek. Fox-IT acht het dus zeer aannemelijk dat Betrokkene verantwoordelijk is voor de diefstal van de bitcoins en de bitcoin cash van Opdrachtgever.

(...).”

Eerste aanleg

Bij procesinleiding van 19 juli 2018 heeft [verweerder] een procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland. Voor zover in cassatie nog van belang, vorderde [verweerder] :

(i) een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is jegens [verweerder] op grond van onrechtmatige daad;

(ii) [eiser] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] , gelijk aan de waarde van dertig bitcoins op 2 september 2017 en de waarde van dertig bitcoin cash op 20 oktober 2017; en

(iii) [verweerder] te veroordelen het eerder van [eiser] ontvangen bedrag van € 77.951 plus de waarde zoals deze was op 6 maart 2018 van 2,94 aan betaalde bitcoin cash aan [eiser] terug te storten.

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.13.Naar het oordeel van de rechtbank levert de door [eiser] ondertekende verklaring op grond van art. 157 lid 2 Rv in beginsel dwingend bewijs op van wat er met die verklaring is beoogd vast te leggen (rov. 3.6.). De rechtbank heeft daarnaast geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de bevindingen van Fox-IT (rov. 3.8.). De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door de bitcoins en de bitcoin cash van [verweerder] weg te nemen (rov. 3.9.).

Hoger beroep

[eiser] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft bij arrest van 22 juni 2021, voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.14.

Het hof heeft vooropgezet dat tussen partijen in geschil is of (i) het bitcoinadres van [verweerder] is en (ii) [eiser] de dertig bitcoins en dertig bitcoin cash heeft gestolen (rov. 4.2.).

Ten aanzien van vraag (i) – de eigendom van het bitcoinadres – heeft het hof geoordeeld dat vast is komen te staan dat het bitcoinadres van [verweerder] is:

“4.5. [verweerder] heeft een rapport van Fox-IT van 4 februari 2019 overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij de gebruiker was van het bitcoinadres waarvandaan de 30 bitcoins en 30 bitcoin cash zouden zijn gestolen. In dit rapport wordt als eerste vastgesteld dat niet meer kan worden ingelogd op het [lees: de, A-G] bitcoinwallet omdat het bij [verweerder] bekende wachtwoord niet meer werkt. Daarnaast heeft Fox-IT de gegevens van de bankafschriften van [verweerder] vergeleken met de bitcointransacties van het bitcoinadres. Fox-IT heeft vastgesteld dat deze overeenkomen. Verder heeft Fox-IT een e-mailbericht in de e-mailbox van [verweerder] aangetroffen waarin het bitcoinadres wordt genoemd. [verweerder] heeft desgevraagd aangegeven dat hij dit e-mailbericht naar zichzelf heeft toegezonden als geheugensteun. Fox-IT concludeert daarom dat het zeer aannemelijk is dat [verweerder] de 30 bitcoins heeft gekocht en naar het bitcoinadres heeft gestuurd en sinds 2013 gebruikmaakt van het bitcoinadres.

[eiser] heeft niet inhoudelijk gereageerd op dit rapport. [eiser] stelt alleen dat [verweerder] niet heeft bewezen dat het betreffende bitcoinadres van hem is. In dit verband wijst [eiser] erop dat [verweerder] een printscreen van de bitcoinwallet zou moeten overleggen. Het had echter, gezien de bevindingen van Fox-IT, op de weg van [eiser] gelegen om voldoende toe te lichten waarom er twijfel zou bestaan over de vraag of het bitcoinadres van [verweerder] is. Dit heeft [eiser] niet gedaan. [eiser] heeft daarom de stelling van [verweerder] dat het bitcoinadres van hem is onvoldoende gemotiveerd betwist zodat vast is komen te staan dat het bitcoinadres van [verweerder] is.”

Naar het oordeel van het hof is ook vast komen te staan dat de dertig bitcoins en dertig bitcoin cash uit de bitcoinwallet zijn verdwenen:

“4.7. Daarnaast stelt [eiser] dat [verweerder] niet zou hebben bewezen dat de 30 bitcoins en 30 bitcoin cash uit de bitcoinwallet zijn verdwenen. Uit het rapport van Fox-IT van 27 maart 2018 blijkt echter voldoende dat de 30 bitcoins en 30 bitcoin cash uit de wallet zijn verdwenen nu daarin wordt aangegeven dat deze transacties zichtbaar zijn in, publiekelijke toegankelijke, blockchains van bitcoin en bitcoin cash. Een blockchain – zo licht Fox-IT toe – is de fundatie van een bitcoin en is het mechanisme dat zorgdraagt voor het bestaan van het digitale gedecentraliseerde grootboek waarin elke bitcoin transactie publiekelijk is vastgelegd. [eiser] heeft niet inhoudelijk gereageerd op dit rapport. Daarmee heeft [eiser] de stelling van [verweerder] dat de 30 bitcoins en 30 bitcoin cash uit zijn bitcoinwallet zijn verdwenen onvoldoende gemotiveerd betwist zodat vast is komen te staan dat de 30 bitcoins en 30 bitcoin cash uit de bitcoinwallet zijn verdwenen.”

In het kader van vraag (ii) – heeft [eiser] de cryptomunten gestolen? – heeft het hof geoordeeld dat art. 157 lid 2 Rv onverkort van toepassing is op de verklaring die [eiser] op 6 maart 2018 heeft ondertekend:

“4.14. Op grond van artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) levert een onderhandse akte, zoals de verklaring van [eiser] , ten aanzien van een verklaring van een partij tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. [eiser] stelt naar het oordeel van het hof ten onrechte dat zijn verklaring een onderhandse schuldbekentenis ex artikel 158 Rv betreft en dat daarmee artikel 157 lid 2 Rv niet van toepassing is. In artikel 158 Rv is bepaald dat een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, geen dwingend bewijs oplevert. Echter, de bekentenis van [eiser] dat hij de 30 bitcoins en 30 bitcoins cash heeft gestolen van [verweerder] is een door [eiser] aangegane verbintenis tot voldoening van een geldsom en op dit gedeelte van de verklaring is artikel 158 lid 1 Rv dus in elk geval niet van toepassing (…). Dit betekent dat artikel 157 lid 2 Rv onverkort van toepassing is op de verklaring van [eiser] dat hij de 30 bitcoins en 30 bitcoins cash van [verweerder] heeft gestolen en dat er in beginsel van uit moet worden gegaan dat dit waar is. [eiser] heeft echter de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.”

Naar het oordeel van het hof is [eiser] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee heeft het hof bewezen geacht dat [eiser] de bitcoins en de bitcoin cash van [verweerder] heeft gestolen:

“4.15. Het hof zal hierna beoordelen of [eiser] is geslaagd in het leveren van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de stelling van [eiser] dat het gaat om een verklaring die door misbruik van omstandigheden of bedreiging is afgedwongen niet aannemelijk is gemaakt. Ook indien er enige druk op [eiser] zou zijn uitgeoefend heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat dit van invloed is geweest op het waarheidsgehalte van zijn verklaring. De verklaring is juist in lijn met de bevindingen van Fox-IT dat de bitcoins zijn gestolen door middel van een RDP-sessie vanuit de woning van [eiser] . Dat daar een ander of anderen dan [eiser] bij betrokken zijn geweest is niet gebleken. FoxIT is uitvoerig ingegaan op de door [eiser] aangevoerde alternatieve scenario’s en heeft deze scenario’s zeer onaannemelijk geacht. [eiser] is niet inhoudelijk ingegaan op deze bevindingen. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen van Fox-IT en acht een deskundigenbericht daarom niet noodzakelijk. Daarnaast staat tussen partijen vast dat [de] door [eiser] in zijn verklaring genoemde transacties van uitbetalingen van bitcoins en bitcoins cash hebben plaatsgevonden. [eiser] heeft niet inzichtelijk gemaakt wanneer en hoe hij deze bitcoins en bitcoins cash op andere wijze dan door Fox-IT geschetst, heeft verkregen. De verklaring komt op essentiële onderdelen overeen met de bevindingen in het rapport van Fox-IT. Bovendien heeft [eiser] niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat zijn verklaring in strijd is met de waarheid. Zo geeft hij geen verifieerbare verklaring voor de storting van de aanzienlijke bedragen op zijn rekening. Kortom, het hof heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de door [eiser] ondertekende verklaring. [eiser] is er niet in geslaagd enig tegenbewijs te leveren tegen zijn eigen verklaring dat hij 30 bitcoins en 30 bitcoins cash heeft gestolen. [eiser] heeft evenmin enig bewijsaanbod gedaan. Daarmee acht het hof bewezen dat [eiser] de 30 bitcoins en 30 bitcoins cash van [verweerder] heeft gestolen. Weliswaar oppert [eiser] alternatieve scenario’s maar die zijn in het licht van de bevindingen en conclusies van het onderzoeksrapport van Fox-IT dermate speculatief en ongeloofwaardig en bovendien nauwelijks onderbouwd, dat het hof evenmin behoefte heeft aan een nader deskundigenrapport.”

Het hof is voorbijgegaan aan de discussie tussen partijen over onder meer de vraag wanneer [eiser] het wachtwoord van de bitcoinwallet zou hebben verkregen:

“4.16. Partijen twisten verder over de vraag wanneer [eiser] [verweerder] heeft geholpen met verschillende ICT-diensten en wanneer [eiser] het wachtwoord van de bitcoinwallet zou hebben verkregen. Aan deze discussie wordt voorbijgegaan omdat deze niet relevant is en niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.”

Cassatieberoep

[eiser] heeft op 21 september 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerder] is niet in cassatie verschenen en voert geen verweer.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit zeven onderdelen die ik achtereenvolgens beoordeel.

Onderdeel 1: de bewijskracht van de verklaring van [eiser] (rov. 4.14.)

[eiser] klaagt in randnummer 2. van zijn procesinleiding dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.14. heeft geoordeeld dat art. 158 Rv niet van toepassing is op de bekentenis van [eiser] dat hij de cryptomunten heeft gestolen. Het hof heeft immers overwogen dat de bekentenis van [eiser] een verbintenis tot voldoening van een geldsom is. Op een dergelijke schuldbekentenis is art. 158 Rv juist wél van toepassing.

De klachten leiden niet tot cassatie, omdat ze zijn gericht tegen een – ongelukkige – verschrijving van het hof.

Het hof heeft in rov. 4.14. weergegeven wat in art. 158 Rv is bepaald, namelijk dat een onderhandse akte geen dwingend bewijs oplevert, indien daarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom. Het hof heeft geoordeeld (in het begin en aan het slot van rov. 4.14.) dat de verklaring/bekentenis van [eiser] – dat hij dertig bitcoins en dertig bitcoin cash van [verweerder] heeft gestolen – géén onderhandse schuldbekentenis in de zin van art. 158 Rv betreft. Het is dan ook een kennelijke verschrijving dat het hof (in het midden van rov. 4.14.) eveneens heeft overwogen dat de bekentenis van [eiser] “een door [eiser] aangegane verbintenis tot voldoening van een geldsom” is. Het hof heeft kennelijk bedoeld te overwegen dat de bekentenis van [eiser] géén (in plaats van “een”) door [eiser] aangegane verbintenis tot voldoening van een geldsom is. Als het hof van oordeel was geweest dat de bekentenis van [eiser] wél een verbintenis tot voldoening van een geldsom is, dan had het hof immers wel geoordeeld dat art. 158 Rv op die bekentenis van toepassing is. Dat heeft het hof nu juist niet gedaan.

Voor het geval het hof in rov. 4.14. heeft bedoeld te zeggen dat de bekentenis van [eiser] géén verbintenis tot voldoening van een geldsom betreft, betoogt [eiser] in randnummer 3. van zijn procesinleiding dat het oordeel van het hof dan eveneens onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens [eiser] had het hof in dat geval geen onderscheid mogen maken tussen het deel van de verklaring dat op de voldoening van een geldsom ziet en het deel van de verklaring dat daar niet op ziet. Immers, ook op verbintenissen die mede strekken tot voldoening van een geldsom, zoals de verklaring van [eiser] , is art. 158 Rv van toepassing en niet art. 157 lid 2 Rv.

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

Art. 157 lid 2 Rv bepaalt, voor zover in cassatie van belang, het volgende:

“Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. (…).”

Art. 158 lid 1 Rv luidt als volgt:

“Op een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, is, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, het tweede lid van artikel 157 niet van toepassing, tenzij deze partij de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt.”

Tussen partijen staat vast dat dat de verklaring van [eiser] niet geheel met de hand is geschreven en ook niet is voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt (een zogenoemd ‘goedschrift’). Aan de tenzij-formule aan het slot van art. 158 lid 1 Rv komen we in dit geval dus niet toe.

Tussen partijen staat ook vast dat in de verklaring van [eiser] verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgesteld (namelijk verbintenissen van [eiser] ) en dat die verbintenissen mede strekken tot voldoening van een geldsom (namelijk betaling van € 77.950 en de overgebleven cryptomunten aan [verweerder] , randnummer 1.11 hiervoor). De vraag is of deze verbintenis tot voldoening van een geldsom maakt dat (i) de gehele verklaring van [eiser] onder de reikwijdte van art. 158 lid 1 Rv valt en dus in zijn geheel dwingende bewijskracht ontbeert, of (ii) slechts de in de verklaring opgenomen verbintenis tot voldoening van een geldsom onder de reikwijdte van art. 158 lid 1 Rv valt en derhalve dwingende bewijskracht ontbeert, terwijl de rest van de verklaring onder de reikwijdte van art. 157 lid 2 Rv valt en wél dwingende bewijskracht heeft.

Het hof is van visie (ii) uitgegaan en heeft geoordeeld dat art. 158 lid 1 Rv in elk geval niet van toepassing is op het deel van de verklaring dat géén verbintenis tot voldoening van een geldsom inhoudt, zoals de bekentenis van [eiser] dat hij de cryptomunten van [verweerder] heeft gestolen. [eiser] gaat uit van visie (i). Ik ben, net als het hof, van mening dat visie (ii) de juiste is.

In de parlementaire geschiedenis van art. 158 lid 1 Rv staat vermeld dat voor geldverbintenissen, die zijn opgenomen in onderhandse akten waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, een verzwaarde eis is gesteld “om onvoorzichtige mensen te beschermen tegen het ondoordacht tekenen van schuldbekentenissen of het tekenen van stukken in blanco.”15.Of, zoals het in 1959 werd geformuleerd over een voorganger van art. 158 lid 1 Rv, art. 1915 BW (oud): de bepaling “stelt de omvang der bewijskracht van sommige eenzijdige onderhandse akten afhankelijk van het vormvoorschrift dat ze eigenhandig moeten zijn geschreven. De bedoeling was, onontwikkelde lieden te behoeden voor het ondoordacht ondertekenen van verbintenissen.”16.De verzwaarde eis van art. 158 lid 1 Rv ziet dus specifiek op geldverbintenissen en niet op overige verbintenissen die zijn opgenomen in onderhandse akten waarbij slechts verbintenissen van één partij zijn aangegaan of vastgelegd. De parlementaire geschiedenis van art. 157 lid 2 Rv bevestigt dit. Daarin staat vermeld dat de waarheid van partijverklaringen, óók de eenzijdige, door de akte dwingend wordt bewezen.17.Kortom: een eenzijdige partijverklaring in een onderhandse akte levert dwingend bewijs op tussen partijen van de waarheid van die verklaring, tenzij de verklaring een geldverbintenis betreft (die niet volledig met de hand is geschreven of een goedschrift bevat).

De literatuur geeft geen duidelijk antwoord op de vraag of een akte/verklaring deels door 157 lid 2 Rv en deels door art. 158 lid 1 Rv kan worden beheerst. De beperkte literatuur die beschikbaar is, lijkt er grotendeels van uit te gaan dat een dergelijke tweedeling niet mogelijk is en dat, als de akte/verklaring een eenzijdige schuldbekentenis bevat (en de tenzij-formule van art. 158 lid 1 Rv niet van toepassing is), de akte/verklaring in haar geheel vrije bewijskracht heeft. Een toelichting in dit kader ontbreekt echter steeds, zodat ik me afvraag in hoeverre aan deze literatuur beslissende waarde kan worden gehecht. Asser houdt het bijvoorbeeld bij de opmerking dat de dwingende bewijskracht ten aanzien van een akte waarin een eenzijdige schuldbekentenis is neergelegd alleen geldt indien de akte geheel met de hand is geschreven of een goedschrift bevat: “Ontbreekt een en ander dan heeft de akte vrije bewijskracht.”18.Beenders stelt iets vergelijkbaars: “Is de akte niet eigenhandig geschreven of niet van (volledig) goedschrift voorzien, dan heeft zij slechts vrije bewijskracht (…).”.19.Net als Kremer: “Is aan geen van beide voorwaarden voldaan dan heeft de akte slechts vrije bewijskracht.”20.De Groot lijkt als enige een meer genuanceerd standpunt in te nemen en wél onderscheid te maken al naar gelang de inhoud van de akte/verklaring. Zij stelt: “Dit uitgangspunt van artikel 158 lid 1 Rv [het onthouden van de dwingende bewijskracht van art. 157 lid 2 Rv, A-G] heeft betrekking op elke in de akte aangegane of vastgelegde verbintenis (tot voldoening van een geldsom) van de ene partij jegens de andere partij ingeval wederkerigheid ontbreekt, ongeacht of de schulde[n]aar in de akte de schuld heeft erkend.” En: “Als tussen partijen vaststaat dat een eenzijdige schuldverbintenis tot voldoening van een geldsom in een onderhandse akte niet geheel met de hand is geschreven en niet is voorzien van een goedschrift, schrijft artikel 158 lid 1 Rv dat de akte in zoverre vrije bewijskracht heeft en kan de rechter daaraan geen dwingende bewijskracht toekennen (…).”21.

Ook Uw Raad lijkt onderscheid te maken tussen het deel van de eenzijdige, onderhandse akte dat de geldverbintenis bevat en het resterende deel van de eenzijdige onderhandse akte. In een uitspraak van 31 maart 2017, die ook door De Groot wordt aangehaald, heeft Uw Raad het volgende geoordeeld (onderstrepingen door mij, A-G):22.

“3.3 (…) Tussen partijen staat vast dat in de hiervoor bedoelde (onderhandse) akte van schuldbekentenis verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd en dat die verbintenissen (mede) strekken tot voldoening van een geldsom. Nu die akte, zoals eveneens vaststaat, niet is voorzien van een goedschrift in de zin van art. 158 lid 1 Rv, is art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing op die akte voor zover de verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, en levert die akte derhalve daaromtrent tussen partijen geen dwingend bewijs op, maar heeft zij vrije bewijskracht.”

Ik lees deze overweging aldus dat art. 158 lid 1 Rv slechts van toepassing is op de eenzijdige, onderhandse akte, voor zover de verbintenissen daarin strekken tot voldoening van een geldsom, en dat de akte slechts daaromtrent – dus omtrent de geldverbintenissen – tussen partijen geen dwingend bewijs oplevert en vrije bewijskracht heeft.

Ik acht een dergelijke toepassing van art. 157 lid 2 Rv en art. 158 lid 1 Rv ook het meest logisch en juist. Zoals gezegd (randnummer 3.12 hiervoor) heeft de wetgever de verzwaarde eis van art. 158 lid 1 Rv ingevoerd specifiek met het oog op in eenzijdige onderhandse akten opgenomen geldverbintenissen. Zonder een dergelijke geldverbintenis, heeft de eenzijdige akte ‘gewoon’ dwingende bewijskracht tussen partijen. Ik zou het ongerijmd vinden als de aanwezigheid van een geldverbintenis in een eenzijdige onderhandse akte, indien die akte ook andere verbintenissen en/of verklaringen bevat, ervoor zorgt dat de gehele akte niet langer tussen partijen dwingend bewijs oplevert. Zuiverder lijkt mij dat slechts het gedeelte van de akte dat op de geldverbintenis ziet dwingende bewijskracht ontbeert en de rest van de akte die bewijskracht wél heeft.23.

Toegepast op de onderhavige procedure, betreft immers slechts de toezegging van [eiser] om ruim € 77.950 en de overgebleven cryptomunten naar van [verweerder] over te boeken – een tweetal zinnen in een verklaring die in totaal vier pagina’s beslaat en diverse verklaringen bevat (randnummer 1.11 hiervoor) – een geldverbintenis. Deze toezegging/geldverbintenis, die eenvoudig uit de verklaring kan worden weggedacht zonder aan de inhoud van de verklaring af te doen, heeft wat mij betreft niet tot gevolg dat de hele verklaring slechts vrije bewijskracht heeft. Dat zou de beschermingsgedachte die aan art. 158 lid 1 Rv ten grondslag ligt te ver – verder dan nodig is – oprekken.

Anders dan [eiser] betoogt, maakt de omstandigheid dat de verklaring van [eiser] de reden bevat dat [eiser] een geldbedrag aan [verweerder] is verschuldigd – in dit geval de bekentenis van de diefstal – en de verklaring er aldus uiteindelijk aan bijdraagt dat [eiser] een geldsom aan [verweerder] moet betalen, niet dat de gehele verklaring dwingende bewijskracht ontbeert.24.Onderhandse (eenzijdige of meerzijdige) akten die tot bewijs dienen, zullen niet zelden ertoe leiden of eraan bijdragen dat de ene partij een geldbedrag aan de andere partij moet voldoen; dat zal vaak juist het doel zijn van de akte. Dat is dus geen reden om die akten, voor zover ze géén eenzijdige geldverbintenis inhouden, dwingende bewijskracht te ontzeggen.25.

Kortom: art. 158 lid 1 Rv is van toepassing op het deel van de verklaring waarin [eiser] heeft aangegeven bereid te zijn direct € 77.950 en de overgebleven cryptomunten aan [verweerder] over te boeken. Dat deel van de verklaring van [eiser] heeft vrije bewijskracht. Het overige deel van de verklaring, waaronder de bekentenis van [eiser] dat hij dertig bitcoins en dertig bitcoin cash van [verweerder] heeft gestolen, valt onder de reikwijdte van art. 157 lid 2 Rv en heeft tussen partijen dwingende bewijskracht. Het in cassatie bestreden oordeel van het hof kan dus in stand blijven.

Onderdeel 2: passeren tegenbewijsaanbod (rov. 4.15.)

[eiser] komt in de randnummers 4. en 5. van zijn procesinleiding op tegen de overweging van het hof aan het slot van in rov. 4.15. dat [eiser] geen tegenbewijs heeft aangeboden tegen zijn eigen verklaring dat hij de cryptomunten van [verweerder] heeft gestolen. Volgens van [eiser] is de overweging van het hof onjuist en onbegrijpelijk, omdat hij zowel in zijn memorie van grieven26.als in eerste aanleg27.een bewijsaanbod heeft gedaan. Nu het om tegenbewijs gaat, had het hof deze bewijsaanboden niet mogen passeren.

De klachten falen.

De passage in eerste aanleg, waarop [eiser] zich beroept, luidt als volgt:

“ [eiser] zal graag onder ede gehoord worden – in een contra enquête – en niet alleen hierover [de vermeende inlogpogingen rondom de vervreemding van de cryptomunten, A-G] maar over alles wat hij naar voren heeft gebracht, helemaal niks uitgezonderd.”

Aan deze zeer algemene uitlating (“alles wat hij naar voren heeft gebracht, helemaal niks uitgezonderd”) is begrijpelijkerwijs voorbijgegaan. Hoewel een bewijsaanbod met betrekking tot tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd,28.geldt logischerwijs wel dat in elk geval moet worden aangegeven waarop het aanbod betrekking heeft. Dat geldt temeer nu [eiser] bewijs heeft aangeboden door het horen van hemzelf en in dat verband de vraag opkomt wat hij nog meer of anders kan/wil verklaren dan hij al in zijn processtukken naar voren heeft gebracht. Het had op de weg van [eiser] gelegen om daar meer duidelijkheid over te verschaffen.

In hoger beroep heeft [eiser] vervolgens het volgende gesteld:

“Het is onbegrijpelijk dat de rechter oordeelt dat [eiser] geen tegenbewijs heeft geleverd van wat er in zijn verklaring staat. Zo was hij al daartoe gehouden dan heeft hij dat zeker gedaan.

Ook heeft [eiser] aangeboden bewijs te leveren o.a. en met name door [verweerder] te horen, uiteraard voor zover op hem bewijslast zou drukken.”

Een nieuw bewijsaanbod lees ik hier niet in. Daarbij komt dat uit deze passage blijkt dat [eiser] met name [verweerder] wilde laten horen, terwijl niet valt in te zien hoe een eventuele verklaring van [verweerder] tegenbewijs zou kunnen opleveren tegen de eigen verklaring van [eiser] . In zoverre is het bewijsaanbod, voor zover daarvan al sprake is, niet ter zake dienend.

De overweging van het hof dat [eiser] geen tegenbewijs heeft aangeboden tegen zijn eigen verklaring dat hij dertig bitcoins en dertig bitcoin cash van [verweerder] heeft gestolen, is dus niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 3: het wachtwoord van de bitcoinwallet (rov. 4.16.)

[eiser] betoogt in de randnummers 6., 7. en 8. van zijn procesinleiding dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.16. heeft geoordeeld dat wordt voorbijgegaan aan de discussie tussen partijen over het moment waarop [eiser] het wachtwoord van de bitcoinwallet zou hebben verkregen, omdat deze discussie niet relevant is en niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Volgens [eiser] had het hof moeten ingaan op zijn essentiële stelling dat – anders dan in zijn verklaring staat – hij het wachtwoord niet kende en het niet mogelijk is om het wachtwoord zichtbaar te maken in de browser van [verweerder] , welke stelling het waarheidsgehalte van zijn verklaring in de kern aantast. Ook klaagt [eiser] dat het hof gemotiveerd had behoren in te gaan op de vraag óf [eiser] het wachtwoord had kunnen zien; en niet alleen wannéér [eiser] het wachtwoord heeft verkregen. Ten slotte stelt [eiser] dat het wel degelijk relevant is wannéér hij het wachtwoord zou hebben verkregen, ten eerste in verband met het waarheidsgehalte van zijn eigen verklaring (waarin hij heeft verklaard dat hij het wachtwoord in augustus 2017 heeft ingezien) en ten tweede omdat hij in elk geval kennis moet hebben gehad van het wachtwoord vóór de beweerdelijke transacties.

De klachten falen.

Het hof heeft zijn oordeel, dat [verweerder] heeft bewezen dat [eiser] de cryptomunten van [verweerder] heeft gestolen, op twee stukken gebaseerd:

(i) de rapporten van Fox-IT, waaruit onder meer blijkt dat vanaf het IP-adres van (de woning van) [eiser] is ingelogd in de bitcoinwallet van [verweerder] , waarna de bitcoins naar andere bitcoinadressen zijn doorgestuurd (rov. 4.9.); en

(ii) de verklaring van [eiser] , waarin deze gang van zaken wordt bevestigd (rov. 4.10. tot en met 4.15.).

Het hof heeft overwogen dat het “geen aanleiding” ziet om te twijfelen aan de bevindingen van Fox-IT en dat het “geen enkele reden” heeft om te twijfelen aan de door [eiser] ondertekende verklaring (rov. 4.15.). Het hof heeft de stukken vervolgens van voldoende zwaar gewicht geacht om op basis daarvan te oordelen dat [verweerder] heeft bewezen dat [eiser] zijn cryptomunten heeft gestolen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het bewijs is in mijn ogen ruimschoots geleverd. Uit de rapporten van Fox-IT blijkt dat vanaf het IP-adres van nota bene (de woning van) [eiser] in de bitcoinwallet van [verweerder] is ingelogd en de cryptomunten vervolgens naar andere bitcoinadressen zijn verzonden. De verklaring van [eiser] bevestigt deze gang van zaken. Hoe en wanneer [eiser] aan het wachtwoord van de bitcoinwallet van [verweerder] is gekomen, doet in dit verband niet ter zake. Duidelijk is dat [eiser] het wachtwoord had; anders had hij niet vanaf zijn IP-adres in de bitcoinwallet van [verweerder] kunnen inloggen. Het hof heeft dus aan de discussie over het wachtwoord mogen voorbijgaan.

Onderdeel 4: de phishing e-mail van 1 september 2017 (rov. 4.15.)

[eiser] klaagt in randnummer 9. van zijn procesinleiding over het slot van rov. 4.15., waarin het hof heeft geoordeeld dat de door [eiser] geopperde alternatieve scenario’s in het licht van de bevindingen van het onderzoeksrapport van Fox-IT dermate speculatief en ongeloofwaardig en bovendien nauwelijks onderbouwd zijn dat het hof geen behoefte heeft aan een nader deskundigenrapport. Volgens [eiser] is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat hij heeft gesteld dat [verweerder] op een phishing email van 1 september 2017 heeft geklikt en vervolgens heeft geprobeerd om in te loggen en dat [verweerder] hem ook op 1 september 2017 belde met de mededeling dat zijn computer zo raar deed en dat zijn muis alle kanten op ging. Volgens [eiser] had het hof op deze redelijke, onderbouwde en relevante stellingen moeten ingaan, althans [eiser] gelegenheid moeten geven voor tegenbewijs.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover hij ziet op de phishing e-mail van 1 september 2017. Fox-IT is in paragraaf 4.7 en 4.8 van haar nadere rapport van 4 februari 2019 ingegaan op de door [eiser] bedoelde phishing e-mail en heeft geconcludeerd dat er geen sporen zijn die het aannemelijk maken dat een phishing e-mail tot de verdwijning van de bitcoins heeft geleid.29.Het hof heeft in dit kader overwogen dat Fox-IT uitvoerig is ingegaan op de door [eiser] aangevoerde alternatieve scenario’s, deze scenario’s zeer onaannemelijk heeft geacht en het hof geen aanleiding ziet om aan de bevindingen van Fox-IT te twijfelen. Anders dan [eiser] betoogt, is het hof dus niet aan zijn stelling over de phishing e-mail voorbijgegaan.

Voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft aan het slot van rov. 4.15. geoordeeld dat het geen behoefte heeft aan een nader deskundigenrapport, omdat de door [eiser] geopperde alternatieve scenario’s in het licht van de bevindingen en conclusies van het onderzoeksrapport van Fox-IT speculatief en ongeloofwaardig en bovendien nauwelijks onderbouwd zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het is juist dat [eiser] zijn stelling, dat de computer van [verweerder] op 1 september 2017 raar deed en zijn muis alle kanten op ging, niet heeft onderbouwd. Bovendien vormt deze stelling geen verklaring voor het feit dat FoxIT heeft vastgesteld dat vanaf het IP-adres van (de woning van) [eiser] is ingelogd in de bitcoinwallet van [verweerder] , waarna de bitcoins naar andere bitcoinadressen zijn doorgestuurd (rov. 4.9.). Het hof heeft dus aan de stelling van [eiser] mogen voorbijgaan, ook zonder hem tot nadere bewijslevering toe te laten.

Randnummer 10. van de procesinleiding bevat een voortbouwklacht, die in het licht van het voorgaande eveneens faalt.

Onderdeel 5: verklaring voor de storting van aanzienlijke bedragen (rov. 4.15.)

[eiser] betoogt in randnummer 11. van zijn procesinleiding dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.15. heeft overwogen dat [eiser] geen verifieerbare verklaring heeft gegeven voor de storting van de aanzienlijke bedragen op zijn rekening. [eiser] heeft immers gesteld dat de bron van deze overboekingen cryptomunten waren die zijn vader in 2011 had aangeschaft, hetgeen een verifieerbare verklaring is die zich leent voor tegenbewijs.

De klacht faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat [eiser] geen verifieerbare verklaring heeft gegeven voor de storting van de aanzienlijke bedragen op zijn bankrekening. [eiser] heeft immers in eerste aanleg het volgende gesteld: “Helaas kan [eiser] niet meer aantonen dat hij zijn bitcoins gekocht heeft, het waren bitcoins die zijn vader in 2011 gekocht had en die [eiser] verhandelde via Litebit.eu.”30.In hoger beroep is [eiser] niet van deze stelling teruggekomen. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling immers verklaard dat de bron van de overboeking cryptomunten waren, die in 2011 door zijn vader waren aangeschaft.31.Aangezien [eiser] hiervan geen bewijs kan overleggen, betreft dit – zoals het hof met juistheid heeft overwogen – een niet-verifieerbare verklaring.

Onderdeel 6: het bitcoinadres en de bitcoinwallet (rov. 4.6. en 4.7.)

[eiser] klaagt in randnummer 12. van zijn procesinleiding dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.6. heeft geoordeeld dat [eiser] de stelling van [verweerder] , dat het bitcoinadres van hem is, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat vast is komen te staan dat het bitcoinadres van [verweerder] is. [eiser] heeft immers gesteld dat (i) de door Fox-IT genoemde transacties niets zeggen over van wie/uit welke wallet de bitcoins komen of naartoe gaan en (ii) dat [verweerder] geen printscreen heeft overgelegd, waarmee kan worden bewezen dat het bitcoinadres van [verweerder] is. Om dezelfde redenen betoogt [eiser] in randnummer 13. van zijn procesinleiding dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.7. heeft geoordeeld dat [verweerder] de stelling van [verweerder] , dat de dertig bitcoins en dertig bitcoin cash uit zijn bitcoinwallet zijn verdwenen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat vast is komen te staan dat de dertig bitcoins en dertig bitcoin cash uit de bitcoinwallet zijn verdwenen.

De klachten falen.

Ten aanzien van stelling (i) heeft het hof onder meer overwogen dat Fox-IT de gegevens van de bankafschriften van [verweerder] heeft vergeleken met de bitcointransacties van het bitcoinadres en heeft vastgesteld dat die overeenkomen (rov. 4.5. en randnummer 1.15 hiervoor).32.De stelling van [eiser] , dat de transacties niets zouden zeggen over van wie/uit welke wallet de bitcoins komen, heeft het hof hiermee verworpen. Dat oordeel is, gelet op het grondige onderzoek dat Fox-IT naar de transacties heeft uitgevoerd, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het hof heeft ook stelling (ii) verworpen. Met de stelling dat [verweerder] geen printscreen van zijn bitcoinwallet heeft overgelegd, heeft [eiser] volgens het hof immers niet voldoende toegelicht waarom er twijfel over zou bestaan dat het bitcoinadres van [verweerder] is (rov. 4.6.). Ook dit is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderzoek van Fox-IT heeft immers uitgewezen dat (i) de bitcointransacties op het bitcoinadres overeenkomen met de bankrekeningafschriften van [verweerder] en (ii) [verweerder] zichzelf in 2014 een e-mail heeft gestuurd (als geheugensteuntje) met daarin het bitcoinadres (rov. 4.5.). Dat [verweerder] geen printscreen van zijn bitcoinwallet kan overleggen, doet aan deze vaststellingen niet af, zoals het hof terecht heeft overwogen.

Onderdeel 7: voortbouwklacht

In randnummer 14. van zijn procesinleiding voert [eiser] een voortbouwklacht aan, inhoudende dat als de klachten in de voorgaande onderdelen slagen, ook de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 4.17. tot en met 6.3. geen stand kunnen houden. Deze klacht faalt omdat geen van de klachten in de voorgaande onderdelen tot cassatie leidt.

Slotsom

De slotsom luidt dat geen van de klachten tot cassatie leidt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G