HR, 29-11-2013, nr. 12/05721

In het principaal beroep worden vier cassatiemiddelen voorgedragen.

Cassatiemiddel I

In cassatiemiddel I wordt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 3.6 bestreden dat voor het in aanmerking kunnen nemen van bedrog in de zin van artikel 1068 lid 1, sub a, Rv voldoende is dat het scheidsgerecht bij kennis van de ware stand van zaken tot een ander uitspraak zou hebben kunnen komen.

Alvorens op deze klachten nader in te gaan, eerst de volgende, meer algemene opmerking over aantasting van arbitrale vonnissen. Arbitrage vormt een alternatieve vorm van geschilbeslechting waarbij het de overheidsrechter niet past om het arbitraal vonnis integraal te toetsen op juridische en/of feitelijke onvolkomenheden. Algemeen wordt het uitgangspunt gedeeld dat terughoudendheid dient te worden betracht met de aantasting van arbitrale vonnissen.(2.) De wetgever heeft om die reden ervoor gekozen het aantal gronden voor aantasting van arbitrale vonnissen beperkt te houden.(3.) Globaal weergegeven betreffen die gronden de gevallen, waarin arbiters niet bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen, er gedurende de procedure in strijd met fundamentele rechtsbeginselen is gehandeld of het arbitrale vonnis onder invloed van bedrog, valse stukken of onterecht achtergehouden informatie is tot stand gekomen. In die gevallen heeft de wetgever het gerechtvaardigd geoordeeld om het principe te laten varen dat de overheidsrechter zich terughoudend tegenover arbitrale vonnissen dient op stellen. Het algemeen belang dan wel het zwaarwegende belang van één der partijen prevaleert in dergelijke gevallen boven het beginsel van onherroepelijkheid van het arbitraal vonnis.(4.)

Met de rechtsklacht wordt de vraag aan de orde gesteld welke maatstaf dient te worden aangehouden bij de beoordeling of er sprake is van bedrog in de zin van artikel 1068 lid 1, sub a, Rv.

De regeling in artikel 1068 lid 1, sub a, Rv van de mogelijkheid van herroeping van een arbitraal vonnis in het geval dit vonnis geheel of ten dele berust op - na de uitspraak ontdekt - bedrog dat door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure is gepleegd, vertoont sterke gelijkenis met de regeling in artikel 382, sub a Rv inzake herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de overheidsrechter in het geval dat het vonnis berust op bedrog dat door de wederpartij in het geding is gepleegd. De rechtspraak met betrekking tot artikel 382, sub a Rv leent zich voor analoge toepassing op artikel 1068, lid 1, sub a Rv en vice versa.(5.)

De uitleg die de Hoge Raad aan het begrip bedrog in de artikelen 382, sub a en 1068, lid 1, sub a Rv geeft, is ruimer dan de uitleg die aan het begrip bedrog wordt gegeven in het kader van de vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog (artikel 3:44 BW). Onder bedrog als grond voor herroeping van een arbitraal vonnis valt ook het verzwijgen van relevante informatie valt. Zo overweegt de Hoge Raad in het arrest-Goosen/Goosen van 4 oktober 1997:

“Het in art. 382 onder 1° voorkomende woord 'bedrog' moet tezamen met de woorden 'of arglist' worden opgevat als de weergave van één, hierna als 'bedrog' aan te duiden maatstaf. Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.”(6.)

In gelijke zin oordeelt de Hoge Raad in zijn arrest-G/Coöperatieve Rabobank van 19 december 2003.(7.)

De hiervoor vermelde ruime uitleg van bedrog vindt instemming in de juridische literatuur. Th. B. Ten Kate stelde in zijn dissertatie van 1962 al voorop dat bedrog en/of arglist in de enge zin van het woord onvoldoende toereikend zou zijn als grond voor request-civiel. Hij bepleit een ruimere invulling van het begrip ‘bedrog’: “Hoe ook de houding van de partij is geweest ten opzichte van de waarheid der materiële feiten en hoezeer misschien zelfs gesteld zou kunnen worden, dat deze partij in de procedure in beginsel geoorloofde eenzijdigheid te dien aanzien heeft betracht, de omstandigheid, dat zij de weerloosheid van haar wederpartij benutte om de door haar gestelde feiten ingang te doen vinden, maakt haar proceshouding oneerlijk en tot strekking hebbend het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren, zodra door deze proceshouding via het vonnis de wederpartij in enig belang ongerechtvaardigd benadeeld werd, en stempelt deze daarom tot “bedrog of arglist” in de zin van art. 382.1º Rv.(8.) P. Cleveringa onderschrijft dit betoog: bedrog is “elke oneerlijke proceshouding (…), die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren; ook een zwijgen kan aldus bedrog opleveren.”(9.) F.F. Langemeijer merkt nog op dat de door de Hoge Raad gehanteerde definitie van bedrog geenszins uitputtend is, gelet op het gebruik van termen als “reeds” en “onder meer”.(10.) In de lagere jurisprudentie wordt eveneens een ruime uitleg van bedrog gehanteerd.(11.)

H.J. Snijders is ook de mening toegedaan dat bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv niet gelijk staat aan het bedrog uit artikel 3:44, lid 3 Rv. Het verzwijgen van relevante informatie dient vrij ruim er in te worden begrepen.(12.) Wel wijst hij in zijn annotatie onder het – in voetnoot 7 vermelde – arrest G/Coöperatieve Rabobank van 19 december 2003 er op dat naar zijn mening de door de Hoge Raad in dat arrest gebezigde term ‘oneerlijke proceshouding’ onvoldoende onderscheidend is. Hij bepleit een precisering. Eerst stelt hij voorop: “Van een eerlijk (‘fair’, art. 6 EVRM) proces kan (…) geen sprake zijn als blijkt dat de rechter zijn beslissing heeft gebaseerd op een feitelijk substraat dat als gevolg van oneerlijk procederen van een der partijen de werkelijkheid geweld aandoet.” Daarna duidt hij het ‘oneerlijk procederen’ met: “elke proceshouding die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren”. Dit is aldus te begrijpen dat niet ieder zwijgen een oneerlijke proceshouding vormt op basis waarvan tot bedrog kan worden geconcludeerd, maar pas dat zwijgen of verzwijgen dat ertoe leidt dat de rechter en de wederpartij een onwaarachtig feitencomplex krijgen voorgespiegeld waardoor het materiële recht een verkeerde uitwerking krijgt.(13.)

De rechtsklacht komt hierop neer dat voor het aannemen van bedrog in de zin van artikel 1068 Rv niet voldoende is, zoals het hof oordeelt, dat aannemelijk zou zijn dat het scheidsgerecht bij kennisneming van bepaalde feiten tot een andere beslissing zou zijn gekomen, maar dat daartoe vereist is dat sprake is van een verzwijgen. Deze klacht faalt, omdat zij op een onjuiste lezing van het arrest van het hof stoelt. Leest men de rov. 3.6 en 3.7 in onderling verband dan wordt duidelijk dat het hof tot bedrog aan de zijde van [eiser] tijdens de arbitrageprocedure concludeert wegens een oneerlijke proceshouding van [eiser] in die procedure, die heeft bestaan uit het verzwijgen – dus uit het niet vermelden, terwijl vermelden wel geboden was – van diverse in rov. 3.7 nader omschreven feiten en omstandigheden, waarvan het hof aannemelijk acht dat arbiters bij kennisneming van hen tot een andere beslissing hadden kunnen komen.

De motiveringsklacht houdt in dat het hof niet gemotiveerd heeft waarom er sprake is van bedrog dat de herroeping van de arbitrale vonnissen rechtvaardigt. Deze klacht vindt evenzeer zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 2.5 is opgemerkt. In de rov. 3.6 en 3.7 maakt het hof genoegzaam duidelijk waarom er naar zijn oordeel sprake is van een herroeping rechtvaardigend bedrog.

cassatiemiddelen II en III

Het tweede en derde cassatiemiddel klagen over dezelfde rechtsoverweging uit ’s hofs arrest, te weten rov. 3.11 waarin het hof beslist tot het passeren van het bewijsaanbod van [eiser], omdat hij geen feiten heeft gesteld die kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel inzake diens bedrog. De kern van het betoog van cassatiemiddel II bestaat hieruit, dat het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van [eiser] een aanbod tot leveren van tegenbewijs inhoudt en dat een dergelijk bewijsaanbod niet gespecificeerd hoeft te worden voor wat de te bewijzen feiten betreft en ingevolge artikel 151 lid 2 Rv steeds kan worden gedaan. Middel III houdt de klacht in, dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat [eiser] onvoldoende feiten heeft gesteld die kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel dat er sprake is van bedrog.

Voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs is als uitgangspunt aan te houden dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld. Dat ligt in artikel 151, lid 2 Rv besloten, dat bepaalt dat het leveren van tegenbewijs vrij staat. Dat strookt met het contradictoire karakter van het civiele geding. Om voor toewijzing in aanmerking te komen hoeft het bewijsaanbod voor wat de te bewijzen feiten en omstandigheden minder specifiek te zijn.(14.) Tegenbewijs strekt ertoe om de door de wederpartij gestelde en vooralsnog voor juist te houden feiten te ontzenuwen ten einde te voorkomen dat de rechter deze feiten ten gunste van de wederpartij aan zijn beslissing ten grondslag legt.(15.) Het tegenbewijs vindt plaats in het kader van de betwisting van door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden. Voor zover het tegenbewijs aansluit op de betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden, is een aparte specificatie van de feiten en omstandigheden, waarop het tegenbewijs betrekking heeft, niet nodig.

Het feit dat tegenbewijs vrij staat, betekent echter niet dat de rechter geen enkele eis zou mogen stellen aan de partij die voor het leveren van tegenbewijs in aanmerking wenst te komen. Ten eerste dient deze partij de door de wederpartij gestelde feiten in voldoende mate te hebben betwist. Als dat niet gebeurt dan staan, zo volgt uit artikel 149, lid 1 Rv, de door de wederpartij gestelde feiten als niet of onvoldoende betwist vast en is er geen ruimte meer voor bewijslevering, ook niet in de vorm van het leveren van tegenbewijs. Ten tweede mag de rechter van de partij die tegenbewijs wenst te leveren, verlangen dat zij, voor zover zij de twijfel omtrent vooralsnog voor juist te houden feiten en omstandigheden beoogt te wekken aan de aan hand van het leveren van bewijs van andere feiten en omstandigheden, die andere feiten en omstandigheden stelt.(16.)

Blijkens rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft het hof een twaalftal omstandigheden relevant geoordeeld voor de vraag of er sprake is van bedrog. Het betreft de feiten en omstandigheden die inhouden dat: de aandelen in TF GmbH/PHBG door [eiser] en de echtgenote van Behrens zijn verworven; [eiser] hangende de arbitrageprocedure statutair directeur is geworden van PHBG; PHBG haar werkzaamheden heeft beëindigd; Terra Fina bij gebrek aan baten is ontbonden; dat PHBG op 3 augustus 2005 is opgeheven; dat Terra Fina als contractant en TF GmbH als groot-aandeelhouder bij de arbeidsovereenkomst met [eiser] betrokken zijn; Terra Fina en TF GmbH de wederpartij van [eiser] waren in de arbitrageprocedure; dat Terra Fina als contractant de meest voor de hand liggende schuldenaar is; [eiser] en [betrokkene 1] hun samenwerking gedurende de arbitrageprocedure hebben voortgezet; de getuigenverklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] voor een groot deel bepalend zijn geweest voor het scheidsgerecht om haar bevoegdheid aan te nemen; Terra Fina en TF GmbH/PHBG niet zijn verschenen in de arbitrage; en Terra Fina, TF GmbH en [betrokkene 1] de extreme vordering van [eiser] zonder verweer als gerechtvaardigd hebben aangemerkt.

Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien en beschouwd, kunnen, zo zij voor juist zijn te houden, het oordeel van het hof dragen dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv.

In hetgeen [eiser] in de procedure voor het hof naar voren heeft gebracht, ligt nergens een betwisting van de hiervoor in 2.10 vermelde omstandigheden besloten. Veeleer erkent [eiser] deze omstandigheden ruiterlijk. Nu deze omstandigheden én wegens onvoldoende betwisting voor juist zijn te houden én het oordeel, dat sprake is van bedrog, geheel kunnen dragen, zijn de cassatiemiddelen II en III gedoemd te falen.

Ten overvloede zij opgemerkt dat [eiser] wel verweer voert tegen de conclusies die het hof uit de hiervoor in 2.10 genoemde feiten trekt. Maar met betrekking tot die conclusies kan geen tegenbewijs worden geleverd. Die conclusies vormen een juridische waardering van die feiten.

cassatiemiddel IV

Het vierde cassatiemiddel heeft betrekking op de verwerping door het hof in rov. 3.3 van het verweer van niet-ontvankelijkheid van de herroepingsvordering van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3]. Laatstgenoemden hebben aangevoerd dat zij van de feiten, waarop zij het bedrog aan de zijde van [eiser] baseren, kennis hebben genomen uit het rapport van 27 augustus 2010 van Palladin.(17.) [eiser] heeft dit bestreden. Volgens hem waren Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] met genoemde feiten al eerder, ook vóór 10 augustus 2010, bekend.(18.) In verband hiermee beroept [eiser] zich in het bijzonder op een bericht van 16 augustus 2010, waarnaar in het rapport van 27 augustus 2010 wordt verwezen. Hoewel daarom verzocht, hebben Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] dat bericht niet in het geding gebracht. Nu de vordering tot herroeping op 10 november 2010 is ingesteld, is die vordering niet-ontvankelijk, aldus [eiser]. Zij is immers niet ingesteld binnen drie maanden nadat het bedrog bekend is geworden (artikel 1068 lid 2 Rv). Het hof acht het niet-ontvankelijkheidsverweer ongegrond, omdat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen meebrengen dat Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] al vóór kennisneming van het rapport van 27 augustus 2010 van Palladin kennis droegen van alle daarin vermelde feiten en omstandigheden die zij aan hun vorderingen ten grondslag leggen, terwijl de dagvaarding met de vorderingen op 10 november 2010 is uitgebracht, dus binnen de door de wet gestelde drie maanden termijn. Dit laatste geldt ook, aldus het hof, wanneer zou moeten worden aangenomen dat in het niet overgelegde bericht van 16 augustus 2010 al feiten en omstandigheden zouden zijn te lezen, die, in onderlinge samenhang en verband bezien, voldoende zouden zijn om te oordelen dat het bedrog door kennisneming van dit bericht al bekend was en/of de nieuwe stukken al – deels – in handen van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] waren.

Het cassatiemiddel wordt afgesloten met de slotzin: “Nu er sprake is van een vormverzuim, dient het arrest vernietigd te worden.” Het hof wordt dus vormverzuim verweten. Waaruit dat vormverzuim bestaat of waarop met die term wordt gedoeld, valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden uit wat aan de slotzin voorafgaat. Er wordt gewezen op het feit dat [eiser] belang had bij het overgelegd krijgen van het bericht van 16 augustus 2010 en dat, nu dit niet is gebeurd, [eiser] in zijn verdedigingsbelang is geschaad, maar waarom er in verband met dit alles sprake is van een vormverzuim bij het hof wordt verder niet uit de doeken gedaan. Er wordt ook niet, althans niet voldoende duidelijk, aangegeven waarom het hof bij zijn verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer in een ander opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft of tekortschiet in zijn motivering. Anders gezegd, in het cassatiemiddel wordt onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht het hof in rov. 3.3 is tekortgeschoten. Daardoor voldoet het cassatiemiddel niet aan de eisen die voor een cassatiemiddel gelden, met als gevolg dat het geen doel kan treffen.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principaal cassatieberoep worden gehonoreerd. Voor dat honoreren bestaat echter om de hierboven uiteengezette redenen onvoldoende grond. Onder die omstandig-heid kan een bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep achterwege blijven.