Hof Arnhem, 08-05-2012, nr. 200.077.339

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 19 april 2011.

Het verdere verloop blijkt uit:

Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

De vennootschap naar Duits recht TF Terra Fina AG, gevestigd te Berlijn, Duitsland, (verder: Terra Fina AG) en [gedaagde] hebben op 30 september 2000 een schriftelijke (zowel in de Nederlandse als de Duitse taal gestelde) arbeidsovereenkomst/Arbeitsvertrag ondertekend, waarbij [gedaagde] voor de periode van tien jaren werd aangesteld tot statutair directeur van Terra Fina AG. Deze arbeidsovereenkomst is namens Terra Fina AG ondertekend door [medewerker 1] als “Aktionärsvertreter” en door [medewerker 2] als “Vorsitzende des Aufsichtsrats”. De bepalingen van deze overeenkomst luiden, in de Nederlandse versie, voor zover hier van belang:

“Artikel 3 Duur dienstbetrekking

Aqua Fina AG was octrooihouder van “Biohumin”. Zij heeft als licentiegever met Terra Fina AG als licentienemer een licentieovereenkomst gesloten. Art. 12 van deze licentieovereenkomst voorzag, tot zekerheid van de licentiebetalingen, in zogenaamde “milestones” binnen welke verschillende granulaatinstallaties besteld moesten worden. Omdat Terra Fina AG deze milestones niet haalde, heeft Aqua Fina AG de overeenkomst op 28 mei 2001 met onmiddellijke ingang opgezegd. Naast de licentieovereenkomst had Aqua Fina AG twee geldleningsovereenkomsten met Terra Fina AG gesloten.

Terra Fina AG is bij gebrek aan baten ontbonden en op 9 juni 2004 verwijderd uit het handelsregister te Berlijn.

[gedaagde] heeft bij schriftelijk verzoek van 19 februari 2002 te kennen gegeven dat hij een geschil bij de arbitragecommissie wenst aanhangig te maken tegen Terra Fina AG, Aqua Fina AG, Terra Fina Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH (hierna: Terra Fina GmbH), [medewerker 1], [eiser sub 3] en [eiser sub 2]. [gedaagde] vordert hoofdelijke veroordeling van deze (rechts)personen tot betaling van de in de arbeidsovereenkomst vastgestelde vergoeding ad DM 50.000.000,- (€ 25.564.594,-), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de datum van indiening van het verzoek en hun veroordeling in de kosten van de arbitrage. [gedaagde] heeft daarbij onder meer het volgende gesteld. Terra Fina AG is als contractspartij gebonden aan de arbeidsovereenkomst en Aqua Fina AG is daaraan gebonden, omdat zij 24% van de aandelen van Terra Fina AG heeft overgenomen. Terra Fina GmbH houdt de overige 76% van de aandelen in Terra Fina AG. [medewerker 1] is aandeelhouder van Terra Fina GmbH, [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] zijn aandeelhouder in Aqua Fina AG en [aandeelhouder 2] heeft een lening verstrekt aan Aqua Fina AG.

De kamer van koophandel in Arnhem heeft mr. M.P.H. Winters, destijds advocaat te Arnhem, aangewezen als voorzitter van het scheidsgerecht.

Nadat [gedaagde] een memorie van eis had ingediend, heeft mr. Winters Aqua Fina c.s. bij brieven van 5 augustus 2003 in kennis gesteld van het arbitrageverzoek van [gedaagde] en medegedeeld dat aan de zijde van [gedaagde] als arbiter is benoemd de advocaat mr. P.J. Stronks, kantoorhoudende te Utrecht, en aan de zijde van Terra Fina AG de advocaat [naam advocaat], kantoorhoudende te Kaiserslautern, Duitsland. Voorts heeft hij verzocht om binnen een maand een memorie van antwoord in te dienen.

Aqua Fina AG en [aandeelhouder 2] hebben vervolgens bij brieven van hun advocaat dr. H. Schindler (kantoor houdende te Keulen, Duitsland) van 2 september 2003 en 2 oktober 2003 de onbevoegdheid van het scheidsgerecht ingeroepen vanwege (onder meer) het ontbreken van een arbitrageovereenkomst. In de laatste brief wordt het recht voorbehouden om inhoudelijk verweer te voeren:

“Für den Fall, dass sich das Schiedsgericht wider Erwarten für zuständig erklären sollte, behalten wir uns eine weitere Stellungname im Hinblick auf die Unbegründetheit der Schiedsklage einschließlich etwaiger Sachanträge (…) vor”.

De mondelinge behandeling van de arbitrage heeft op 15 maart 2004 plaats gehad. Blijkens het van de behandeling opgemaakte proces-verbaal heeft dr. Schindler toen meegedeeld dat hij ook als advocaat van [aandeelhouder 1] optrad. Blijkens de aan dat proces-verbaal gehechte “mondelinge stellingname” van dr. Schindler heeft hij toen, uiterst subsidiair (voor het geval de arbiters zich bevoegd zouden verklaren), verzocht om hem een passende termijn toe te staan voor het indienen van documenten en om op beweringen in de zaak in te gaan.

Vervolgens heeft [gedaagde] op 15 juni 2004 een conclusie van repliek ingediend. Aqua Fina c.s. hebben daarop bij brief van 16 juli 2004 (“Replikschriftsatz zur Unzuständigkeit des Schiedsgerichts”) gereageerd. Aqua Fina c.s. hebben hun nadere stellingname daarin uitdrukkelijk tot het ontbreken van een arbitrageovereenkomst beperkt (“nemen wir gemäß Verfügung des Schiedsgerichts vom 17.06.2004 zum Plädoyer des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung und dem Replikschriftsatz vom 15.06.2004 nachstehend insoweit Stellung, als es um die Frage des Bestehens einer Schiedsvereinbahrung zwischen Herrn [gedaagde] und den von uns vertretenden Parteien und somit um die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichtes geht.”).

Bij brief van 17 maart 2005 heeft mr. Stronks aan mr. Winters laten weten dat hij zal terugtreden als arbiter en bij brief van 20 april 2005 heeft [gedaagde] aan mr. Winters meegedeeld dat hij kan instemmen met de benoeming van mr. L. de Leon (advocaat te Utrecht) als vervangend arbiter.

Op 15 juli 2005 hebben de arbiters (Winters, De Leon en [naam arbiter]) een tussenvonnis gewezen. Daarin wordt overwogen dat de bevoegdheid van het scheidsgerecht voor alle weren is betwist door Aqua Fina c.s. op de grond dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt en is [gedaagde] toegelaten “bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat Aqua Fina AG, [aandeelhouder 1] en/of [aandeelhouder 2] zich hebben gebonden aan de bepalingen van de arbeidsovereenkomst in dier voege, dat zij als borg of als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel op grond van schuldoverneming aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen van Terra Fina AG voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, alsmede dat zij de daarin vervatte arbitrageclausule hebben aanvaard”.

[gedaagde] heeft acht getuigen laten horen, waarna [gedaagde] en Aqua Fina c.s. een conclusie na enquête in het incident met betrekking tot de onbevoegdheid van het scheidsgerecht hebben genomen, [gedaagde] op 15 november 2007, Aqua Fina c.s. op 1 februari 2008.

Aqua Fina c.s. hebben op 8 april 2010 de rechtbank Arnhem verzocht de opdracht van het scheidsgerecht te beëindigen wegens het op onaanvaardbaar trage wijze uitvoeren van de opdracht (art. 1031 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verder: Rv). De rechtbank Arnhem heeft bij beschikking van 19 april 2010 zich onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen en de zaak in de stand waarin zich deze bevond verwezen naar de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht.

Arbiters hebben op 25 mei 2010 eindvonnis gewezen. Dat vonnis luidt, samengevat en voor zover hier van belang, dat Aqua Fina c.s. bekend waren met (de inhoud van) de arbeidsovereenkomst, dat zij deze overeenkomst hebben moeten opvatten als een aan hen gedaan aanbod en dat zij zich zodanig hebben gedragen dat daaruit blijkt van hun wil aan de arbeidsovereenkomst gebonden te zijn. Volgens arbiters brengt een en ander mee dat de overeenkomst tot arbitrage ten aanzien van Aqua Fina c.s. tot stand is gekomen, nu een geschrift voorhanden is dat in arbitrage voorziet, namelijk de arbeidsovereenkomst. Arbiters hebben zich dan ook bevoegd geacht om kennis te nemen van de vordering van [gedaagde] en hebben vervolgens geoordeeld dat de vordering van [gedaagde] zal worden toegewezen, omdat deze arbiters niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Arbiters hebben Aqua Fina, Terra Fina AG, Terra Fina GmbH, [aandeelhouder 1], [medewerker 1] en [aandeelhouder 2] vervolgens hoofdelijk veroordeeld om aan [gedaagde] te voldoen € 25.564.594,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 2002 tot aan de dag van voldoening. Voorts hebben zij Aqua Fina, [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van de kosten van de arbitrage en de kosten van juridische bijstand.

De rechtbank Arnhem heeft bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van 7 september 2011, gewezen tussen Aqua Fina c.s. als eisers en [gedaagde] als gedaagde, de arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010 vernietigd op de gronden genoemd in art. 1065, eerste lid, aanhef en onder a. Rv (ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage) en art. 1065, eerste lid, aanhef en onder e Rv (het vonnis strijdt met de openbare orde). [gedaagde] heeft hoger beroep van dit vonnis ingesteld bij dit gerechtshof. Die zaak (zaaknummer 200.100.400) staat thans op de rol voor memorie van grieven.

Op 20 maart 2003 is ten overstaan van notaris O. Herb te Kandel, Duitsland, een akte gepasseerd met het opschrift “Geschäftsanteilsabtretung und Satzungsänderung einer GmbH” (productie 51). Volgens de akte zijn toen voor deze Duitse notaris verschenen [gedaagde], optredende voor zichzelf, voor [medewerker 1] en voor [persoonsnaam], alsmede [persoonsnaam], de echtgenote van arbiter [naam arbiter], en [persoonsnaam]. In de akte wordt gerelateerd, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat de naam van Terra Fina GmbH wordt gewijzigd in PHBG-Personalgesellschaft mbH (verder: PHBG), dat [naam] het aandelenkapitaal groot € 25.000,- in vier gelijke delen voor telkens € 1,- overdraagt aan [naam], [naam], [gedaagde] en [medewerker 1], dat [naam] tot “Geschäftsführer” wordt benoemd en dat de statutaire vestigingsplaats wordt gewijzigd van Berlijn in Neuburg/Rh. (Duitsland).

Op 31 maart 2004 zijn volgens het door eisers overgelegde “Protokoll über die Gesellschafterversammlung” (productie 53) dr. [naam arbiter] (de arbiter), optredende voor zijn echtgenote, [gedaagde], optredende voor zich zelf en voor [medewerker 1], [naam] en [naam] in Landau (Duitsland) ter vergadering bijeen geweest. Tijdens deze vergadering hebben de aandeelhouders unaniem besloten “die Geschäftstätigkeiten der PHBG einzustellen und die PHBG bis auf weiteres ruhen zu lassen”. (…) Verder is volgens dit Protokoll besloten dat [naam] zijn “Geschäftsführertätigkeit” op 31 maart 2004 neerlegt en dat [gedaagde] tot “Geschäftsführer” van PHBG wordt benoemd.

PHBG is op 3 augustus 2005 wegens insolventie opgeheven (productie 50).

De onder 2.17, 2.18 en 2.19 vermelde feiten zijn tijdens de arbitrage niet bekend gemaakt.

Aqua Fina c.s. vorderen bij dagvaarding van 10 november 2010 de herroeping van de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010 op de gronden genoemd in art. 1068 lid 1 aanhef en onder a, b en c Rv en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Hun stellingen komen, samengevat, op het volgende neer.

[gedaagde] betwist de vorderingen gemotiveerd. Zijn verst strekkende verweer is dat Aqua Fina c.s. niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat deze niet zijn aangebracht binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid bekend is geworden of Aqua Fina c.s. de nieuwe stukken in handen hebben gekregen (art. 1068 lid 2, eerste volzin, Rv).

Het hof gaat aan dit verweer voorbij. [gedaagde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat Aqua Fina c.s. al vóór kennisneming van het rapport van Palladin Associates GmbH gedateerd 27 augustus 2010 kennis droegen van alle daarin vermelde feiten en omstandigheden die Aqua Fina c.s. thans aan hun vorderingen ten grondslag leggen. Nu de dagvaarding is uitgebracht op 10 november 2010, dus binnen de genoemde termijn van drie maanden, en het arbitrale eindvonnis niet vatbaar is voor hoger beroep (art. 1064 lid 1 Rv), zijn zij ontvankelijk in hun vorderingen. Dit geldt ook, wanneer zou moeten worden aangenomen dat in het - niet overgelegde - bericht van 16 augustus 2010, waarnaar in het rapport wordt verwezen, al feiten en omstandigheden zouden zijn te lezen, die, in onderlinge samenhang en verband bezien, voldoende zouden zijn om te oordelen dat het bedrog en de valsheid door kennisneming van dit bericht al bekend waren en/of de nieuwe stukken al - deels - in handen van Aqua Fina c.s. waren.

[gedaagde] heeft tijdens het pleidooi nog aangevoerd dat Aqua Fina c.s. geen belang hebben bij hun vorderingen, omdat de rechtbank bij vonnis van 7 september 2011 de arbitrale vonnissen heeft vernietigd.

Het hof verwerpt dit verweer eveneens. De procedure tot herroeping ingevolge art. 1068 Rv kan naast de procedure tot vernietiging op de voet van art. 1065 Rv worden gevoerd. Mede omdat [gedaagde] hoger beroep van het vonnis van 7 september 2011 heeft ingesteld, houden Aqua Fina c.s. belang bij deze vorderingen zo lang dat vonnis niet onherroepelijk is. Gegrond bevinding van de herroepingsvordering leidt evenzeer tot vernietiging van de arbitrale vonnissen.

Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat aan bedrog in de zin van art. 1086 Rv de ruime betekenis toekomt die de term heeft in art. 382 aanhef en onder a. Rv en dat ook verzwijging bedrog kan opleveren. Een oneerlijke proceshouding kan bedrog in deze zin opleveren. De wettelijke eis dat het arbitrale vonnis geheel of gedeeltelijk op bedrog berust, moet aldus worden verstaan dat niet is vereist dat vaststaat dat het gestelde bedrog tot een andere uitspraak zou hebben geleid dan het scheidsgerecht heeft gegeven, maar dat voldoende is dat het scheidsgerecht bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen.

Aan deze vereisten is naar het oordeel van het hof voldaan. [gedaagde] had de onder 2.17 en 2.18 genoemde verwerving van de aandelen door hemzelf in Terra Fina GmbH/PHBG, zijn positie van “Geschäftsführer” in die vennootschap en het beëindigen van de activiteiten van PHBG moeten melden, mede gelet op het feit dat Terra Fina AG in 2004 bij gebrek aan baten werd ontbonden (rov. 2.4) en dat PHBG op 3 augustus 2005 is opgeheven (rov. 2.19). Terra Fina AG is de vennootschap waarmee [gedaagde] de gewraakte arbeidsovereenkomst heeft gesloten en Terra Fina GmbH/PHBG was groot aandeelhouder in Terra Fina AG. Beide vennootschappen waren wederpartij van [gedaagde] in de arbitrage, terwijl Terra Fina AG als werkgever van [gedaagde] de contractuele en meest voor de hand liggende schuldenaar van [gedaagde] was van de door hem gepretendeerde vordering. [gedaagde] had tevens de voortzetting van zijn samenwerking met [medewerker 1] (het hof verwijst naar de onder 2.17 en 2.18 vermelde feiten) moeten melden. Dit gegeven was immers, zeker tegen voormelde achtergrond, van belang voor de waardering van hun beider getuigenverklaringen, die blijkens het vonnis van 25 mei 2010 hebben bijgedragen aan het oordeel van arbiters dat Aqua Fina AG, [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] zijn gebonden aan het bewuste arbitraal beding. Kennisneming van de bedoelde gegevens geeft voer aan de door Aqua Fina c.s. met zoveel woorden geuite gedachte dat de arbeidsovereenkomst doorgestoken kaart is en dat sprake is van een constructie met als doel enkele solvabele partijen (met name: Aqua Fina AG en [aandeelhouder 2]) als debiteur in rechte te kunnen betrekken. Een en ander in samenhang met het niet verschijnen van Terra Fina AG en Terra Fina GmbH/PHBG in de arbitrage (het hof verwijst naar rov. 2.7 van het arbitraal vonnis van 15 juli 2005) en de omstandigheid dat Terra Fina AG, Terra Fina GmbH en [medewerker 1] de extreme vordering van [gedaagde] in brieven aan diens advocaat zonder meer als gerechtvaardigd hebben aangemerkt (het hof verwijst naar rov. 3.4.2 van het arbitraal vonnis van 25 mei 2010) maakt dan ook aannemelijk dat arbiters bij kennisneming van deze feiten tot een andere beslissing hadden kunnen komen.

Het hof laat in het midden of het arbiter [naam arbiter] na de aandelenverwerving door zijn echtgenote nog wel vrij stond om zijn taak als arbiter voort te zetten. [naam arbiter] had dit feit in elk geval aan de andere arbiters en aan de partijen in de arbitrage moeten melden. Aqua Fina c.s. hebben echter onvoldoende feiten gesteld, die, indien bewezen, kunnen meebrengen dat wat dit betreft sprake is van bedrog gepleegd door of met medeweten van [gedaagde].

De in rov. 3.1 onder b. genoemde grond voor herroeping acht het hof evenmin aanwezig. De door Aqua Fina c.s. gestelde nietigheid of vernietigbaarheid van de met [gedaagde] gesloten arbeidsovereenkomst op grond van het toepasselijke Duitse vennootschapsrecht brengt zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet mee dat sprake is van een stuk waarvan de valsheid na de uitspraak is gebleken in de zin van art. 1068 lid 1 aanhef en onder b. Rv.

Ook de in rov. 3.1 onder c. genoemde grond voor herroeping acht het hof niet aanwezig. De door Aqua Fina c.s. genoemde stukken waaruit zou volgen dat [gedaagde] en [medewerker 1] betrokken zijn geweest bij een aantal vennootschappen, waarvan er acht respectievelijk tien failliet zijn verklaard of wegens gebrek aan baten zijn ontbonden, de stelling dat [medewerker 1] in het verleden een vals document heeft opgemaakt en ooit een bedrijfsplan voor [naam] heeft geschreven, dat door de faillissementscurator als een professionele witwasonderneming is omschreven, en de stukken over arbiter [naam arbiter] en zijn echtgenote, kunnen zonder deugdelijke toelichting, die Aqua Fina c.s. ook hier niet hebben gegeven, niet worden beschouwd als stukken die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest (en door toedoen van [gedaagde] zijn achtergehouden) in de zin van art. 1068 lid 1 aanhef en onder c. Rv.

[gedaagde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden. Het hof gaat daar niet op in, omdat [gedaagde] geen feiten heeft gesteld die kunnen afdoen aan bovenstaand oordeel.

De herroepingsvordering gebaseerd op bedrog zal worden toegewezen op de hiervoor genoemde gronden. Het hof zal [gedaagde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding veroordelen. De kosten worden aan de zijde van Aqua Fina c.s. begroot op € 733,80 aan verschotten (€ 93,88 voor dagvaarding en € 640,- voor griffierecht) en op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (vier punten tarief II, eerste aanleg). Het hof brengt in herinnering dat over de kosten van de incidenten al is beslist in het incidenteel arrest van 19 april 2011.

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010 op grond van door [gedaagde] in de arbitrale procedure gepleegd bedrog;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aqua Fina c.s. vastgesteld op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 733,88 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, H.L. Wattel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.