Rb. Rotterdam, 05-06-2013, nr. C/10/400258 / HA ZA 12-367

1.1.

-

het tussenvonnis van 29 augustus 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

-

het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 25 januari 2013;

-

de brief van 25 januari 2013 van mr. Hoek, met producties;

-

de akte na comparitie van [eiser], met productie;

-

de antwoordakte na comparitie van [gedaagde].

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

1.

ontbinden de V.O.F. [X] per 1-7-2000;

2.

wijzen de onderneming toe aan [gedaagde] en bepalen dat [gedaagde] aan [B] per 1-7-2000 dient te betalen de somma van Hfl. 1.503.098,--, te vermeerderen met de bedragen die [B] na 1-1-2000 heeft opgenomen, te vermeerderen met 10% rente (op jaarbasis) vanaf 1-1-2000 tot 1-7-2000;

2.5.

Bij dagvaarding van 3 oktober 2000 hebben [B] en [eiser] een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen HIVG en [gedaagde]. In die procedure hebben zij – kort weergegeven – (partiële) vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd, alsmede veroordeling van HIVG en [gedaagde] tot betaling aan [B] en [eiser] van – onder meer – een bedrag van Hfl 1.220.000,--. Daarbij hebben [B] en [eiser] de vorderingen jegens [gedaagde] mede gegrond op de stelling dat [gedaagde] moet worden vereenzelvigd met HIVG. Subsidiair hebben zij de vorderingen jegens [gedaagde] gegrond op onrechtmatige daad. De rechtbank heeft die vorderingen bij vonnis van 18 oktober 2001 afgewezen. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.

2.6.

Begin 2001 heeft [gedaagde] als bestuurder van HIVG de onderneming van [X] verkocht en geleverd aan [Z] (hierna te noemen: [Z]). De naam van [Z] is per 23 maart 2001 gewijzigd i[B]ns heeft [O] een dochtervennootschap opgericht, thans geheten [P] (hierna te noemen: Staalharderij BV). De aandelen in Staalharderij BV worden gehouden door [O]

Deze is tevens bestuurder van Staalharderij BV. [gedaagde] is sinds 23 maart 2001 enig bestuurder van [O] (hierna tezamen met [Z] te noemen: Beheer BV).

2.7.

Bij dagvaarding van 4 oktober 2004 hebben [B] en [eiser] een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen [gedaagde]. In die procedure hebben zij – kort weergegeven – veroordeling gevorderd van [gedaagde] tot betaling van € 205.796,97 met rente en kosten. Aan die vordering hebben [B] en [eiser] ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door – kort weergegeven – als aandeelhouder en bestuurder van HIVG vermogen aan verhaal te onttrekken en te bewerkstelligen dat de vordering van [B] en [eiser] op HIVG niet werd voldaan. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 9 november 2005 afgewezen. In dit vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, is overwogen, voor zover van belang, als volgt:

“3.1. In dit geding gaat het om de vraag of [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is jegens [alle partijen] op de grond dat [gedaagde] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van de gestelde omstandigheid dat [alle partijen] in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld dan wel dat betalingsverplichtingen jegens [alle partijen] niet zijn nagekomen.

3.2.

[gedaagde] heeft gesteld dat HIVG, zolang [gedaagde] bestuurder was, aan haar betalingsverplichtingen jegens [alle partijen] heeft voldaan, derhalve tot 1 december 2003. [alle partijen] hebben vervolgens bij conclusie van repliek een berekening van de vordering op HIVG per 12 juli 2005 overgelegd. Hierin is te lezen dat volgens [alle partijen] een “vermindering aflossing 2003” is verrekend op 1 juli 2003 en dat inzake rente over het 4e kwartaal van 2003, betaalbaar per 1 januari 2004, een bedrag van EUR 2.749,70 is berekend. [alle partijen] hebben echter niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat tot 1 december 2003 aan de betalingsverplichtingen jegens [alle partijen] is voldaan. Dit betekent dat de rechtbank het er voor houdt dat hetgeen [gedaagde] op dit punt heeft gesteld, juist is.

3.3.

Dit betekent dat de rechtbank voorbij gaat aan de – niet gemotiveerde – stelling van [alle partijen] dat [gedaagde] “zijn vennootschap” heeft leeg gemaakt waardoor deze niet de restantvordering aan [eiser] heeft kunnen voldoen.

3.4.

[alle partijen] hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat [gedaagde] heeft besloten “om zijn vennootschap niet aan [B] te laten uitbetalen” waardoor een betalingsverplichting van die vennootschap is gefrustreerd, hetgeen volgens vaste jurisprudentie onrechtmatig is. Kennelijk doelen [alle partijen] op de jurisprudentie die betrekking heeft op de situatie waarin een bestuurder toelaat of bewerkstelligt dat de vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan de wederpartij berokkent. Nu [alle partijen] in het geheel geen feiten of omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van dit standpunt, is niet komen vast te staan dat het voor [gedaagde] redelijkerwijs voorzienbaar was dat vanaf 1 december 2003 niet meer aan de betalingsverplichtingen jegens [alle partijen], althans [eiser], zou worden voldaan.

3.5.

Nu [alle partijen] ook hun overige stellingen onvoldoende feitelijk hebben toegelicht en onderbouwd, is de vordering niet toewijsbaar.”

2.8.

Bij dagvaarding van 9 juni 2009 hebben [B] en [eiser] een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen (onder meer) [gedaagde], Beheer BV en Staalharderij BV. In die procedure hebben zij – kort weergegeven – veroordeling gevorderd van (onder meer) [gedaagde], Beheer BV en Staalharderij BV tot betaling van hetgeen waartoe HIVG bij arbitraal vonnis is veroordeeld.

Aan die vordering hebben [B] en [eiser] ten grondslag gelegd dat [gedaagde], [eiser] en Staalharderij BV onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, nu zij actief hebben meegewerkt aan het bewerkstelligen dat de onderneming van [X] uit HIVG in Staalharderij BV is gebracht, waardoor de waarde van [X] uit HIVG is verdwenen en de verhaalsmogelijkheden voor [B] en [eiser] zijn beperkt. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 24 augustus 2011 (gedeeltelijk) toegewezen en Beheer BV veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 258.924,54, vermeerderd met rente en kosten. In dit vonnis is overwogen, voor zover van belang, als volgt:

“2.9 […] Staalharderij c.s. heeft niet betwist de stelling van [B] c.s. dat de heer [C] van de Rabobank te Schiedam reeds in 2001 in vertrouwen aan de heer [D] heeft medegedeeld dat “[gedaagde] de zaak ging leeg maken”. Dat dit leegmaken feitelijk is geschied, blijkt uit de overgelegde jaarrekeningen van HIVG over 2001 en 2002. […]”

2.9.

Van het vonnis van 24 augustus 2011 is door Beheer BV hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage. Op 22 november 2011 heeft Beheer BV bij Memorie van Grieven een verklaring van 31 augustus 2011 in het geding gebracht van de heer [A] (dezelfde persoon als in het vonnis van 24 augustus 2011 bedoeld, wiens naam daar per abuis verkeerd is gespeld, opmerking rechtbank), die ontkent en betwist dat hij de onder 2.8 weergegeven uitlating zou hebben gedaan.

2.10.

Een brief van 10 februari 2012 van de heer [D] (volgens hemzelf tot november 2001 als accountant werkzaam voor [S]) aan mr. Smit houdt, voor zover van belang, in:

“Met betrekking tot het door mij met de heer [C] van, destijds, de Rabobank gevoerde telefoongesprek deel ik u mede dat dit gesprek heeft plaatsgevonden op 23 maart 2001. Van dit gesprek heb ik in een fax van 25 maart 2001 melding gemaakt aan de heer [B] met een gelijkluidende kopie naar de administrateur van zijn vennootschap de heer [E]. […] De volgende dag hebben de heer [B] en ik telefonisch contact over deze fax gehad, waarin hij mij verzekerde geen plannen te hebben “de zaak leeg te maken”. Daar, zoals vaker gesteld, HIVG BV tot en met het 3e kwartaal 2003 punctueel aan haar betalingsverplichting voldeed heb ik daarna geen moment aan de woorden van de heer [B] getwijfeld en heb ter zake tegenover de heer [B] bijna 10 jaar mijn mond gehouden. […]”

3.

Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat – herroeping van het vonnis van 9 november 2005 van de rechtbank Rotterdam en veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat, kosten rechtens.

3.2.

[gedaagde] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

4.1.

[eiser] vordert in deze zaak de herroeping van het vonnis van 9 november 2005 van de rechtbank Rotterdam (zie 2.7) en heropening van het geding.

Artikel 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien:

a.

het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b.

het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c.

de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

4.2.

De stellingen die [eiser] als grondslag voor haar vordering tot herroeping aanvoert, zijn onder herroepingsgrond sub a. te scharen en zien op (i) bedrog gepleegd door [gedaagde] met betrekking tot – kort gezegd – betalingsonwil, in die zin dat [gedaagde] steeds het oogmerk heeft gehad ervoor te zorgen dat [B] zijn geld niet zou krijgen, en (ii) bedrog gepleegd door [gedaagde] met betrekking tot – kort gezegd – het oprichten van een concurrerende onderneming.

4.3.

Het begrip ‘bedrog’ in artikel 382 Rv moet ruim worden uitgelegd en is niet onderworpen aan beperkingen die in het overeenkomstenrecht voor de uitleg van het begrip worden aangelegd. Daaronder kan ook vallen het uitlokken van een valse getuigenverklaring en het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Ook de eis dat het bedrog in het geding moet zijn gepleegd, moet ruim worden uitgelegd. Het is niet nodig dat het bedrog in de eigenlijke proceshandelingen is gepleegd. Ook bedrog in bijvoorbeeld correspondentie tussen partijen of hun advocaten kan daaronder begrepen zijn.

Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.

4.4.

Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat sprake is van bedrog met betrekking tot het oprichten van een concurrerende onderneming (zie onder 4.2 onder (ii)) wordt het volgende overwogen. Zoals [gedaagde] terecht stelt is zowel in de arbitrageprocedure als in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 9 november 2005 de oprichting van een concurrerende harderij onderwerp van debat geweest. Alinea 4.1 van het arbitraal vonnis vermeldt in dit verband, voor zover van belang, het volgende:

“[gedaagde] heeft jegens [B] onrechtmatig gehandeld; hij heeft in het geheim [X] opgericht, in het geheim ovens gekocht, in het geheim de nieuwe hal laten inrichten en in het geheim maatregelen genomen om een concurrerende onderneming op te richten en daar van start te gaan.”

Door [eiser] is niet betwist dat al ten tijde van de arbitrageprocedure bekend was dat [gedaagde] voorbereidingen trof voor het oprichten van een nieuwe harderij, onder meer daaruit blijkende dat hij reeds in 1988 ovens had gekocht. Dat brengt mee dat de vordering voor zover hierop gebaseerd moet worden afgewezen, nu het hier, voor zover al van bedrog sprake zou zijn, gaat om bedrog dat al tijdens de voorgaande procedure is ontdekt.

4.5.

Aldus resteren de stellingen die zien op de grondslag zoals hiervoor weergegeven onder 4.2 onder (i). De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt.

4.6.

[gedaagde] heeft de vordering tot herroeping gemotiveerd betwist. Hij heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [eiser] het rechtsmiddel van herroeping niet binnen de termijn van drie maanden genoemd in artikel 383 Rv heeft aangewend. De vermeende kennis over wat [gedaagde] destijds gezegd zou hebben aan [C]h is immers al door (onder meer) [eiser] als feit opgevoerd in de conclusie van antwoord na tussenvonnis van 9 maart 2011, in de procedure die voor de rechtbank Rotterdam uitmondde in het vonnis van 24 augustus 2011, aldus [gedaagde].

4.7.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat zij het rechtsmiddel tijdig heeft ingesteld, omdat zij de brief van 10 februari 2012, die als bewijs in de zin van artikel 383 lid 1 Rv te gelden heeft, vlak na die datum heeft ontvangen en het rechtsmiddel binnen drie maanden na 10 februari 2012 is aangewend door het uitbrengen van de dagvaarding van 12 april 2012. De mededelingen van [D] in 2011, over hetgeen [C]h hem in 2001 had verteld, werden weersproken door [C]h. Het was het woord van de een tegen dat van de ander. Dat veranderde een jaar later op 12 februari 2012, toen [eiser] vernam dat er schriftelijk bewijs was van hetgeen [D] had verklaard. Dat was het beslissende moment om te kunnen besluiten dat er een kans bestond om een vordering in rechte geldend te maken, aldus [eiser].

4.8.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 383 lid 1 Rv moet het rechtsmiddel van herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser ermee bekend is geworden, waarbij de termijn niet eerder aanvangt dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In geval van bedrog in het geding (artikel 382 sub a Rv) loopt de termijn vanaf de ontdekking daarvan. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, als en zodra de partij die is bedrogen beschikt over bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen slechts sprake zijn van een gerezen verdenking. Dit betekent niet dat de termijn van artikel 383 lid 1 Rv pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen, maar anderzijds ook niet dat iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor herroeping van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn. Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen.

4.9.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de conclusie van antwoord na tussenvonnis van 9 maart 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) volgt dat [D] hetgeen [C]h hem in 2001 had verteld reeds vóór 9 maart 2011 aan (de advocaat van) [eiser] bekend heeft gemaakt. In die conclusie staat onder randnummer 4, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“De heer [D] heeft vorige week aan de advocaat van [B] toevertrouwd dat hij in 2001 van de heer [C]h van de Rabobank te Schiedam in vertrouwen heeft vernomen dat “[gedaagde] de zaak ging leeg maken”. Gelet op zijn adviseurschap van beide partijen en gelet op het feit dat in de jaren 2001, 2002 en 2003 (tot en met het 3e kwartaal) H.I.V.G. BV zich aan de betalingsverplichting jegens [B] hield beschouwde de heer [D] de mededeling van de heer [C]h als niet relevant en zag hij destijds geen reden hierover een mededeling aan [B] te doen. De advocaat van [B] acht deze mededeling dermate van belang voor onderhavige rechtsstrijd dat hij de verantwoordelijkheid neemt om daar in deze Conclusie melding van te maken, hoewel de heer [D] daar in beginsel niet gelukkig mee is. Maar nood breekt wet. Het melden van de Rabo-informatie door de heer [D] is niet in strijd met enige rechtsregel of gedragsregel.”

4.10.

Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat sprake is geweest van bedrog door [gedaagde] in de procedure die uitmondde in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 november 2005, moet worden geoordeeld dat [eiser] in ieder geval vóór 9 maart 2011 te weten is gekomen c.q. heeft ontdekt dat er sprake was van – kort gezegd – betalingsonwil aan de zijde van [gedaagde]. [gedaagde] is door [eiser] eerst op 12 april 2012 en dus niet tijdig gedagvaard, met als gevolg dat [eiser] in haar vordering tot herroeping niet ontvankelijk is.

4.11.

Dat de brief van [D] van 10 februari 2012 eerst recent op tafel is gekomen doet daaraan niet af. Die brief is niet meer dan een nadere onderbouwing van de onder 4.7 weergegeven stelling. Bezien in het licht van hetgeen onder 4.8 is overwogen, moet worden geoordeeld dat op basis van de mededeling van [D] reeds voldoende grond was ontstaan voor een mogelijke kwalificatie van het gedrag van [gedaagde] als bedrieglijk, zodat op dat moment de termijn van artikel 383 lid 1 Rv is gaan lopen. Met die mededeling was het stadium van een vermoeden of een verdenking verlaten. Een (mondelinge) verklaring van een getuige, zeker een getuige die niet gelieerd is aan één van partijen, is een bewijsmiddel; of dat net zo “hard” is als de brief is niet beslissend.

4.12.

[eiser] voert nog aan dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep van [gedaagde] op overschrijding van de termijn van artikel 383 lid 1 Rv. Zij verwijst daarbij naar hetgeen zij bij haar vordering tot herroeping ter zake van het door [gedaagde] gepleegde bedrog heeft aangevoerd. Het enkel op gespannen voet staan met de redelijkheid en billijkheid is niet voldoende om in de weg te staan aan een beroep op de termijn van artikel 383 lid 1 Rv. Een dergelijk beroep moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn; dit is een tot grote terughoudendheid nopende maatstaf. [eiser] heeft nog aangevoerd dat [B] vele jaren heeft geprocedeerd, dat de gehele gang van zaken voor hem uiterst belastend is geweest en dat [gedaagde] te kwader trouw was.

De rechtbank oordeelt als volgt. De door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat [gedaagde] bedrog zou hebben gepleegd in het geding dat uitmondde in het vonnis van 9 november 2005 is een factor die met name van belang is bij het oordeel of sprake is van een grond voor herroeping. Deze omstandigheid maakt op zich zelf niet dat het beroep op de termijn van artikel 383 lid 1 Rv naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als dat wel zo zou zijn zou immers de regeling een dode letter zijn (de procedure bestaat juist voor bedrog). Ook de overige genoemde omstandigheden doen dat niet, waarbij meegewogen wordt dat bij vonnis van 24 augustus 2011 [eiser] is veroordeeld, zodat in zoverre een resultaat is bereikt. Voor het overige geldt ook hier dat kwade trouw in zaken waarin herziening wordt gevraagd eigenlijk altijd (in de visie van eiseres) aan de orde zal zijn, gelet op de aard van het rechtsmiddel en de eisen (zie 4.1) die de wet stelt.

4.13.

Naast herroeping van het vonnis van 9 november 2005 van de rechtbank Rotterdam vordert [eiser] in deze zaak tevens schadevergoeding. De stellingen die [eiser] als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding aanvoert, zijn gegrond op onrechtmatig handelen van [gedaagde], althans handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans ongerechtvaardigde verrijking en zien op bedrog gepleegd door [gedaagde] met betrekking tot – kort gezegd – het oprichten van een concurrerende onderneming. Uit de door Beheer BV in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 augustus 2011 geproduceerde stukken, in het bijzonder een factuur van 25 augustus 2000, blijkt dat [gedaagde] al in oktober 1998 was begonnen met onrechtmatige concurrentie jegens [B].

Indien deze factuur voorhanden was geweest ten tijde van de arbitrageprocedure, was de beslissing van arbiters anders uitgevallen, aldus [eiser].

4.14.

De stelling van [eiser] dat [gedaagde] bedrog heeft gepleegd met betrekking tot – kort gezegd – het oprichten van een concurrerende onderneming wordt gepasseerd op de gronden vermeld onder 4.4 hierboven. Gelet op hetgeen aldaar is overwogen valt niet in te zien dat arbiters, bekend met de factuur van 25 augustus 2000, tot een andere beslissing zouden zijn gekomen. Mitsdien ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het vermeende bedrog gepleegd door [gedaagde] en de door [eiser] gestelde schade. Voor vergoeding van die schade bestaat derhalve geen grond.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering wordt afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is in casu geen reden aanwezig voor een volledige kostenveroordeling. Nog daargelaten dat [gedaagde] geen specificatie van de werkelijk gemaakte proceskosten heeft overgelegd, is de omstandigheid dat de vordering op alle aangedragen gronden wordt afgewezen, niet zonder meer een reden voor veroordeling tot betaling van de werkelijke proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden mitsdien ex artikel 237 Rv begroot op:

-

vast recht € 267,00

-

kosten advocaat € 1.130,00 + (2,5 pnt x € 452,00)

Totaal € 1.397,00