HR, 09-07-2010, nr. 09/00357

In mijn vorige conclusie kwam ik tot de slotsom dat het Hof Licotec aansprakelijk achtte op grond van een verwijtbaar handelen. Dat verwijt zocht het Hof in overtreding van de CAO en de Arbeidstijdenwet (onder 5.10 en 5.11). Daarom kwam ik niet toe aan bespreking van onderdeel 3. Uw Raad heeft gevraagd om dit onderdeel alsnog te behandelen.

Het onderdeel kant zich, naar ik begrijp, tegen rov. 2.13, meer in het bijzonder de omstandigheid dat het Hof mede in aanmerking heeft genomen dat geen ‘passende verzekering’ was afgesloten.

Het veronderstelt dat het Hof zulks heeft geoordeeld in het kader van art. 7:611 BW. Dit valt af te leiden uit het onderdeel, in zijn geheel gelezen, met name ook uit de tweede en de vierde alinea. Waar in de derde alinea ook andere artikelen ter sprake worden gebracht, wordt uitdrukkelijk vermeld dat, naar de steller van het onderdeel (klaarblijkelijk) aanneemt, het Hof art. 7:611 BW ‘indirect’ ‘via’ deze bepalingen zou hebben toegepast, wat daarmee ook precies bedoeld moge zijn. Ook uit de s.t. onder 3.21 e.v. en eveneens uit het kopje boven 3.21 blijkt zonneklaar dat de steller ervan uitgaat dat het Hof zijn oordeel in dit opzicht grondt op art. 7:611 BW. Het is, ten slotte, ook heel expliciet te lezen in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 3.22 eerste volzin.

De onder 6.2.2 genoemde veronderstelling is onjuist op (ten minste) de volgende gronden:

Bovendien — maar dat ten overvloede — gold art. 7:611 BW nog niet ten tijde van het litigieuze ongeval. Het is immers eerst op 1 april 1997 inwerking getreden. Ik denk dat mr Van Duijvendijk-Brand daaraan voorbijziet wanneer zij schrijft dat de ‘rechtspraktijk’ behoefte heeft aan een bespreking van haar derde onderdeel (s.t. onder 4).

De steller van het onderdeel miskent bovendien dat die behoefte heel sterk zal afhangen van het antwoord dat Uw Raad zou (willen) geven. Zo zouden verzekeraars gebaat kunnen zijn bij een aansprakelijkheid waarvan zij vervolgens (kunnen) gaan beweren dat deze niet is gedekt door door hen verstrekte verzekeringen, terwijl een dergelijke aansprakelijkheid vele kleine werkgevers daarom het faillissement in zou kunnen drijven. Benadeelden en werkgevers hebben op hun beurt veeleer baat bij een aansprakelijkheid die wordt gegrond op een wél door gangbare verzekeringen gedekte juridische basis voor aansprakelijkheid.

In het zojuist besproken verband wreekt zich, naar het lijkt, dat het in casu materieel gesproken allicht gaat om een strijd tussen twee verzekeraars, wier belangen geenszins steeds parallel lopen met die van (hun) verzekerden en slachtoffers.

Uit hetgeen werd vermeld onder 6.3.1 moge volgen dat het onderdeel feitelijke grondslag ontbeert.

Ten overvloede: het verzaken een passende verzekering af te sluiten kan niet onder art. 6:162 BW worden gerubriceerd, zoals het Hof heeft geoordeeld.1. Licotec spint daarbij evenwel geen garen omdat het middel geen hierop toegespitste klacht behelst. Het zet immers geheel — en ten onrechte — in op de gedachte dat het Hof de verzekeringskwestie behandelt in het kader van art. 7:611 BW.

Dat het niet afsluiten van een passende verzekering niet valt onder art. 7:658 BW en de destijds voor inlenersaansprakelijkheid geldende pendant daarvan art. 6:162 BW2. volgt m.i. uit de (recentere) rechtspraak van Uw Raad waarin zodanige aansprakelijkheid is verankerd in art. 7:611 BW.3.

In het algemeen kan m.i. niet worden aanvaard dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarop het Hof het oog heeft, louter zou worden gebaseerd op het niet afsluiten van een (passende) verzekering omdat aldus een nieuwe, in de wet niet te vinden en door de wetgever niet beoogde, aansprakelijkheidsgrond zou worden geïntroduceerd. In het wettelijk stelsel is aansprakelijkheid immers gekoppeld aan een — kort gezegd4. — verwijtbaar handelen of nalaten. Mijn ambtgenoot Strikwerda heeft het treffend aldus verwoord: verzekering schept geen aansprakelijkheid, maar dekt haar.5.

Hier komt bij dat het aanvaarden van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, louter gebaseerd op het niet afsluiten van een passende verzekering, onvermijdelijk zou leiden tot aanzienlijke problemen. In mijn ogen valt zelfs niet bij benadering aan te geven in welke gevallen zo'n innovatie aangewezen zou zijn. Zou zij voor een situatie als de onderhavige worden aanvaard, dan zouden de contouren of reikwijdte daarvan, naar ik vrees, zelfs niet globaal kunnen worden afgebakend.

In een al wat ouder arrest heeft Uw Raad een dergelijke gedachte al eens afgewezen.6. Een tegengestelde opvatting zou een hoog Von Münchhausen-gehalte hebben.

A la barbe van het onderdeel sta ik volledigheidshalve nog kort stil bij de vraag of op inleners anno 1995 de verplichting rustte zich te verzekeren voor schade opgelopen door door hen ingeleende werknemers. Daarbij ga ik er aan voorbij dat, als gezegd, geenszins duidelijk is voor welke situaties zo'n verplichting zou (hebben moeten) bestaan, wat in mijn ogen al aanstonds een onoverkomelijke complicatie is.7.

In mijn eerdere conclusie onder 5.16 werd reeds aangegeven waarom de sub 6.7 genoemde problematiek een mijnenveld is.8. Ten gronde voeg ik daaraan nog het volgende toe. Ook wanneer men in beginsel zou menen dat een verzekeringsverplichting (daargelaten waarvoor precies) in 1995 op inleners rustte, zou ik geenszins willen uitsluiten dat zo'n verplichting niet of niet (zonder meer) zou bestaan in gevallen waarin

Voorts lijkt mij niet zonder belang:

Ik vrees dat het bijkans onmogelijk zal blijken om de zojuist genoemde informatie over 1995 (en daar gaat het in casu om) boven water te krijgen. Voor zover een te formuleren regel zou luiden dat aansprakelijkheid in feite (mede) wordt gebaseerd op verzaking van een verzekeringsverplichting omdat — nemen we veronderstellenderwijs even aan — inleners zich destijds gemeenlijk verzekerden, blijft overeind dat dit voor de werkgevers die dat niet deden (omdat zij niet wisten, noch behoefden te weten dat dit ‘nodig’ was) minst genomen een onaangename verrassing is. Rechtstheoretisch kan men met enige moeite wellicht nog met droge ogen beweren dat de werkgever destijds van een en ander op de hoogte had moeten zijn (vanwege de, naar vaak wordt aangenomen, fictie van de declaratoire werking van rechtspraak) de werkelijkheid is anders.9. Dat betekent een inbreuk op één van de hoofdregels van overgangsrecht (art. 69 aanhef en onder d Ow. NBW).10.

Wanneer we de rechtspraak van Uw Raad op een tijdbalk plaatsen, blijkt hetgeen onder 6.8.3 werd opgemerkt heel duidelijk. Blijkens de (nadere) uitleg van eerdere arresten is in de rechtspraak van vóór 1 februari 2008 geen steun te putten voor — kort gezegd — een algemene verzekeringsverplichting van een werkgever voor schade die valt te herleiden tot arbeidsgerelateerde verkeersongevallen.11. Zo'n verzekeringsplicht werd (voor het eerst onomwonden) geïntroduceerd in de arresten van 1 februari 2008 die betrekking hadden op ongevallen van respectievelijk 30 september 1996 en 7 oktober 1994. De in genoemde arresten besproken anterieure arresten hadden onder meer betrekking op het onderhavige ongeval dat plaatsvond op 23 augustus 1995. Mij lijkt, met alle respect, duidelijk dat justitiabelen (werkgevers, benadeelden en verzekeraars) bezwaarlijk op de hoogte konden zijn van de juridische inzichten die later aantoonbaar12. met terugwerkende kracht (ten minste eenmaal) zijn gewijzigd. Zéér grote voorzichtigheid past m.i. om dit toch al wat onscherpe juridische plaatje nog verder te vertroebelen.

Het had m.i. in elk geval primair op de weg van de eisende partij (formeel [verweerder]; materieel de achtergelegen verzekeraar) gelegen om informatie als bedoeld onder 6.8.1 en 6.8.2 aan te dragen. Dat is niet gebeurd.

Zeker — maar niet alleen — in het aansprakelijkheidsrecht worden de cassatierechter in toenemende mate vragen voorgelegd die potentieel verstrekkende gevolgen hebben. In de eerste plaats voor (één der) partijen. Maar niet zelden ook voor een (soms aanzienlijk) grote(re) groep andere partijen.

Inventiviteit en creativiteit kunnen partijen en hun advocaten vaak niet worden ontzegd. Vanuit wetenschappelijk oogpunt valt niet zelden bewondering op te brengen voor hun pogingen om het recht nieuwe richtingen in te laten slaan of zich in rap tempo te laten ontwikkelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat al deze pogingen maatschappelijk steeds nuttig zijn, zeker wanneer dat op een wat abstracter niveau — dus los van de concrete zaak — wordt bezien.

Voor een deel gaat de beoogde stoot tot rechtsontwikkeling veelvuldig (ook in casu) uit van repeatplayers, zoals verzekeraars, overheidslichamen en — in mindere mate — grote ondernemingen. In vrijwel al die zaken lijkt één constante te ontwaren: men staart zich, voor zover uit de stukken valt op te maken, blind op de voorliggende zaak. Belangstelling of oog voor eventuele consequenties van het verdedigde standpunt is een witte raaf.

In de niet zelden kritische reacties op sommige arresten in de doctrine blijft, naar mijn gevoelen, vaak wat onderbelicht dat het partijen waren die zich geroepen hebben gevoeld om een bepaalde rechtsvraag ter beslissing voor te leggen en dat zij ervoor hebben gekozen om geen relevante informatie te verstrekken over mogelijke gevolgen van een uitspraak. Het verwijt dat de rechter later wordt gemaakt, hoort waar het het gebrek aan relevante informatie betreft in die gevallen eigenlijk thuis bij (de advocaten van) partijen.13.

Meer toegespitst op de onderhavige zaak: in casu wordt de cassatierechter gevraagd om een oordeel te geven over het in vermoedelijk veel voorkomende situaties al dan niet bestaan van een verzekeringsplicht in 1995. Het is ongetwijfeld juist dat beantwoording van die vraag uiteindelijk behoort tot de taak van de rechter. Maar het antwoord op dit soort vragen — en op zoveel andere — kan m.i. moeilijk worden gegeven zonder inzicht in de feitelijke achtergrond als kort geschetst onder 6.8.1 en 6.8.2.

Partijen hebben ervoor gekozen om de discussie te beperken tot algemeenheden. Over de zojuist genoemde kwesties bevatten de stukken geen nuttige gegevens, laat staan dat daarop door (een der) partijen in cassatie beroep op wordt gedaan. Bij deze stand van zaken rijst de vraag wat de taak en mogelijkheden van de cassatierechter zijn. M.i. zijn deze héél beperkt en is dat maar goed ook. Ik werk dat kort uit.

In het huidige wettelijke stelsel is de Hoge Raad gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld (art. 419 lid 3 Rv.). Volgens vaste rechtspraak is voor nova in cassatie geen plaats.

De Hoge Raad is geen feitenrechter, moet dat niet willen zijn en ook niet willen worden. Een debat over feiten vergt adequaat hoor- en wederhoor. Op basis daarvan moet een feitenrechter een oordeel vellen dat op zijn juridische juistheid in cassatie kan worden getoetst. Zou een voor de beslissing wezenlijk deel van de feitenvergaring worden overgeheveld naar cassatie, dan zou dat niet alleen in strijd met de wet zijn, het zou m.i. ook op zéér gespannen voet staan met art. 6 EVRM.

Dat laatste is prohibitief. Praktisch gesproken zijn er geen werkelijk effectieve mogelijkheden om die strijd weg te nemen. In de gevallen waarin aan deze feitengaring (theoretisch) behoefte zou bestaan, gaat het (vrijwel) steeds om lastige kwesties die geenszins zwart-wit liggen. Alleen al vanwege de potentieel verstrekkende consequenties van oordelen, gebaseerd op onverhoopt verkeerde feitengaring, past zéér grote voorzichtigheid. Papier is geduldig en wij allen weten dat neutrale en echt onpartijdige deskundigen dun gezaaid zijn. Ook voor schriftelijke informatie (in boeken, tijdschriften, op internet etq) geldt dat de auteurs daarvan niet zelden belangen hebben die voor derden en de rechter niet kenbaar zijn,14. terwijl de juistheid van de opvattingen niet kan worden beoordeeld.15.

Voor vrijwel ieder standpunt is wel een deskundige te vinden die, al dan niet tegen een riante vergoeding, bereid is dat te omarmen. Het komt dus aan op het vinden van de ‘juiste’ deskundige. Daarin schuilt een te grote toevalsfactor. Alleen al dat brengt mee dat cassatie zich niet leent voor het in geding brengen — of suo sponte verzamelen — van geheel nieuwe en voor de uitspraak uiterst relevante gegevens.16.

Daar komt bij — een m.i. zwaarwegend argument — dat de mogelijkheden voor effectief hoor- en wederhoor in cassatie te beperkt zijn, ook wanneer — in strijd met het wettelijk stelsel — reacties buiten eventuele Borgers-brieven om zouden worden toegelaten.17.

Velen zullen mij allicht tegenwerpen dat dit een verouderd standpunt is. Ik bestrijd dat. Vooreerst: het benadrukken van de mensenrechtelijke optiek is niet verouderd. Het negeren daarvan wél.

Bovendien is er een voor de hand liggend alternatief waarin de hiervoor geschetste nadelen afwezig zijn. In voorkomende gevallen kan van partijen (of de meest gerede partij) worden gevergd dat ze de voor hun (haar) standpunt relevante gegevens in geding brengen (brengt). Dat geldt zeker voor repeatplayers.

In een zaak als de onderhavige gaat het dan om gegevens als hiervoor genoemd onder 6.8.1 en 6.8.2. Hoe eerder in de procedure deze in geding worden gebracht, hoe groter de mogelijkheid zal zijn om daarover een inhoudelijk debat te voeren. Dat brengt mee dat m.i. zeker niet valt uit te sluiten dat het voor het eerst aan het einde van de appèlprocedure in geding brengen van dit soort gegevens in een concreet geval in strijd is met een goede procesorde.

Het zo-even verdedigde standpunt vindt steun in art. 21 Rv.

Men zou een ogenblik kunnen menen dat de panacee is dat partijen ná verwijzing de gelegenheid krijgen om hun stellingen aan te vullen en dat in dat verband voldoende gelegenheid bestaat of in elk geval moet worden geboden om ampel op elkaars stellingen en eventuele deskundigenrapportages te reageren. Bij nadere beschouwing is dat m.i. schone schijn. Immers veronderstelt deze benadering dat 's Hofs arrest wordt vernietigd. Dat kan alleen wanneer reeds thans een uitspraak wordt gedaan die nu juist bij gebreke van relevante feitelijke gegevens m.i. niet verantwoord kán worden gegeven. Daar komt nog het volgende bij. Een algemene uitspraak op dit punt zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat in beginsel een verzekeringsplicht voor inleners bestond; ook al anno 1995, zij dat de omvang daarvan slechts kan worden bepaald aan de hand van nader (na verwijzing) te verstrekken gegevens. Zo'n regel zou kunnen leiden tot talloze faillissementen van vooral kleinere bedrijven die — anders dan bij wege van rechtstheoretische fictie — niet op de hoogte waren en realiter ook niet konden zijn van een verzekeringsplicht en die (daarom) destijds geen passende verzekering hebben afgesloten. Tegen die achtergrond is weliswaar juist, maar niet heel eenvoudig uit te leggen dat advocaten dit alles niet — ook niet bij wijze van fictie — behoefden te weten en dat zij daarom de gelegenheid krijgen om nadere stukken te produceren.

Wanneer partijen (of de meest gerede partij) nalaten (nalaat) om voor de beoordeling van hun geschil essentiële gegevens te produceren, dan zullen zij daarvan de consequenties moeten dragen. Voor zover thans van belang betekent dat het volgende:

Ter afronding veroorloof ik me nog de opmerking dat Raad en Parket in het verleden, retrospectief bezien, soms wellicht niet voldoende oog hebben getoond voor de hiervoor genoemde problematiek.18. De wel gehoorde wens om feitengaring in cassatie mogelijk te maken, is m.i. dus een sirenenroep.

Dit alles is geen pleidooi voor stilstand. Ik pleit ‘slechts’ voor een ordelijke rechtsontwikkeling op basis van argumenten en gegevens die niet aan het einde van de rit uit de lucht komen vallen, waarover geen behoorlijke discussie heeft plaatsgevonden en waarvan de juistheid (een feitelijke kwestie) door de cassatierechter gemeenlijk niet valt te beoordelen.

Te allen overvloede sta ik nog stil bij enkele door het onderdeel aan de orde gestelde kwesties.

Ik deel de mening van mr Van Duijvendijk-Brand (derde alinea van onder-deel 3) dat onder het hier toepasselijke oude recht art. 7:611 BW niet rechtstreeks van toepassing was ten aanzien van inleners, nog daargelaten dat die bepaling toen nog niet inwerking was getreden. Of een vergelijkbare verplichting op andere wijze zou kunnen worden geconstrueerd, lijkt mij slechts van rechtshistorische betekenis.19.

Ten overvloede: ook art. 7:658 lid 4 BW mist hier toepassing; dit artikellid is pas ingevoerd per 1 januari 1999. Deze bepaling laat ik daarom thans rusten.20.

De laatste alinea van onderdeel 3 verwijt het Hof te hebben miskend dat de aansprakelijkheid wegens het niet afsluiten van een passende verzekering niet is beperkt tot het bedrag waarvoor deze dekking zou hebben moeten bestaan.

Deze klacht is tot mislukken gedoemd op een aantal zelfstandige gronden:

Ik sta nog wat langer stil bij de onder 6.25 sub d aangeroerde problematiek.

Bij een aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op onrechtmatige daad past geen beperking tot hetgeen onder een hypothetische ‘redelijke verzekering’ zou zijn gedekt.

Dat is ongetwijfeld ook de reden geweest waarom in het arrest M/V Communicatie22. een dergelijke beperking niet voorkomt. Weliswaar gaat het in dat arrest om een aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW, maar dat heeft twee met elkaar verband houdende redenen: een cassatietechnische en een inhoudelijke. Immers moest worden aangenomen dat het ongeval had plaatsgevonden buiten de sfeer van de werkzaamheden. Nochtans werd M/V Communicatie verwijtbaar handelen aangewreven. Buiten een contractuele relatie, die er tussen M/V Communicatie en haar werknemer bestond, zou dat verwijt het stempel onrechtmatig hebben gekregen. Klaarblijkelijk in verband met de samenloop-doctrine werd het verwijt door Uw Raad onder art. 7:611 BW gebracht.

Gezien de in het oog springende parallel in die zaak met aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW lag om de onder 6.26.1 genoemde reden een beperking tot de minimumdekking van de hypothetische verzekering geenszins voor de hand. Dat is in de onderhavige zaak niet anders.

Hartlief heeft er, bij verschillende gelegenheden, op gewezen dat er grenzen zijn aan de rechtsvormende taak van de rechter.23. Op zich heeft hij daar gelijk in. Uit talloze arresten van Uw Raad blijkt dat hij zich daarvan terdege bewust is.

Maar dit caveat mag, noch behoeft te ontaarden in stilstand. Binnen zekere grenzen — die in abstracto niet kunnen worden gemarkeerd — bestaat behoefte aan innovatie, die in juridicis vaak neerkomt op moedige en baanbrekende rechtspraak. Daarvoor bestaat, naar mijn gevoelen, vooral goede grond wanneer de bestaande wetgeving niet meer geheel past bij de noden van de tijd, de maatschappelijke opvattingen sedert de invoering van de wettelijke regeling zijn veranderd of het juridisch bouwwerk in zijn voegen kraakt, hetgeen doorgaans het geval zal zijn wanneer strikte toepassing van de bestaande (wettelijke of jurisprudentiële) regels leidt tot een volstrekt ‘ongelijke behandeling’ van in essentie gelijke of in relevante opzichten vergelijkbare gevallen. De roep om een grensverleggende rechter zal in dergelijke gevallen vooral bestaan wanneer er geen of heel weinig reden bestaat om aan te nemen dat de wetgever op de betrokken terreinen activiteiten zal gaan ontplooien. Dat laatste doet zich op talloze terreinen voor, mogelijk omdat de wetgever er de voorkeur aan geeft dat de rechter het voortouw neemt.

De Australische opperrechter French heeft dat treffend onder woorden gebracht voor de Australische Supreme Court

De zojuist genoemde grenzen aan de rechtsontwikkeling door de rechter brengen mee dat in onze samenleving allicht minder ruimte bestaat voor rechtsontwikkeling dan in landen met een wezenlijk ander niveau van welvaart en sociale rechtvaardigheid. In de weergave van de President van de Indiase Supreme Court streeft deze rechter naar ‘a social revolution’.25.

Deze welbewuste koers is voor ons land in het algemeen allicht een brug te ver. Niet alleen omdat de sociale revolutie zich langs de weg der geleidelijkheid al in belangrijke mate heeft voltrokken (al drijft de samenleving daarvan in toenemende mate weer af), maar ook omdat zelfs de noden van slachtoffers hiertelande veel minder groot zijn dan in landen zoals India.

Hoe dat ook zij, in voorkomende gevallen kan m.i. wel degelijk enige inspiratie worden geput uit de rechtspraak van dergelijke landen. In gevallen als de onderhavige, waarin het in feite gaat om de bescherming van slachtoffers — beide partijen lijken dat enigszins uit het oog te verliezen — zou m.i. (enige) betekenis toe kunnen komen aan de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA in overeenstemming is met IAO-Verdrag 121.26.

Ook — misschien zelfs wel: juist — voor stoutmoedige rechtsontwikkeling geldt dat zicht moet bestaan op de maatschappelijke context en de gevolgen van een mogelijk nieuwe koers.27. Als gezegd, weten we daar in casu vrijwel niets over, mede omdat partijen (en vooral verweerster in cassatie) zich niet geroepen hebben gevoeld daarover een betekenisvol debat te voeren. Daarom en om de overigens hiervoor vermelde — in de eerdere conclusie reeds summierlijk aangestipte — redenen acht ik afdoening op de eerder aangegeven gronden nog immer het meest aangewezen. Als Uw Raad daarover anders mocht oordelen, spint Licotec daarbij geen garen omdat haar thans besproken onderdeel feitelijke grondslag ontbeert.

Deze zaak hangt nauw samen met de procedure die heeft geleid tot het arrest [B]/[verweerder].1. In die procedure is — kort samengevat — geoordeeld dat [B], de ‘formele’ werkgever van [verweerder], aansprakelijk is voor de door laatstgenoemde geleden, niet door een verzekering gedekte, schade die het gevolg is van een door hem veroorzaakt eenzijdig verkeersongeval tijdens de terugreis van de werkplek bij de inlener (de materiële werkgever) naar het bedrijf van de inlener.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

[Verweerder] is in oktober 1992 in dienst getreden van [B] B.V. (hierna: [B]). In augustus 1995 was [verweerder] door [B] uitgeleend aan Licotec (toen nog [A] B.V.3.) voor het verrichten van montagewerkzaamheden aan de Amsterdam Arena.

Om de werkzaamheden in Amsterdam te kunnen verrichten, reed [verweerder] dagelijks met een collega en twee andere werknemers van Licotec van Didam, de vestigingsplaats van Licotec, naar Amsterdam en terug. Daarvoor maakten deze vier personen gebruik van een door Licotec ter beschikking gesteld bestelbusje dat zij bij toerbeurt bestuurden.

Op 23 augustus 1995 om 16.35 uur, op de terugweg van Amsterdam naar Didam, heeft een ongeval plaatsgevonden waarbij het bestelbusje, dat op dat moment werd bestuurd door [verweerder], in een slip is geraakt en meermalen over de kop is geslagen.

Zowel [verweerder] als de andere drie inzittenden zijn als gevolg van dit ongeval gewond geraakt.

De schade van [verweerder] was, anders dan die van de andere inzittenden van de bestelbus, niet gedekt onder de WAM-verzekering van het busje.

[Verweerder] heeft zowel [B] als Licotec aansprakelijk gesteld en vervolgens in rechte betrokken teneinde de door hem geleden schade vergoed te krijgen. De procedure tegen [B] heeft geleid tot het onder 1 genoemde arrest.

In augustus 2005 hebben [verweerder] en ABN AMRO, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [B], een vaststellingsovereenkomst tevens cessie gesloten. Daarin is onder meer opgenomen:4.

Op 9 december 1996 heeft [verweerder] zowel [B] als Licotec gedagvaard voor de (toen nog) Kantonrechter Groenlo; hij heeft gevorderd hen te veroordelen om aan hem te voldoen de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval van 23 augustus 1995, nader op te maken bij staat.

Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [B] als ‘formele werkgever’ en Licotec als ‘materiële werkgever’ aansprakelijk zijn aangezien zij niet hebben voldaan aan de op ieder van hen rustende zorgplicht. In dat kader heeft hij aangevoerd dat [B] en Licotec hem na een vermoeiende en zware werkdag, waarbij de maximum toegestane arbeidsduur werd overschreden, het bestelbusje hebben laten besturen van Amsterdam Arena naar huis en wel in het bijzonder gelet op de risico's in het verkeer, waaraan [verweerder] is blootgesteld en het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met gemotoriseerd vervoer de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. [verweerder] heeft verder aangevoerd dat onderdeel van de zorgplicht van de werkgever is, althans dat het naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeit, dat de werkgever van wie de werknemers zich ten behoeve van de uitoefening van hun functie in het gemotoriseerd verkeer begeven, een schadeverzekering inzittenden (waarbij de schade wordt uitgekeerd ongeacht de schuldvraag) afsluit wat [B] en Licotec hebben nagelaten.5.

De procedure tegen Licotec is in onderling overleg voor onbepaalde tijd aangehouden.6. In de tussentijd is voortgeprocedeerd in de zaak tegen [B]. Die zaak is geëindigd met het onder 1 genoemde arrest. Daarin heeft Uw Raad het cassatieberoep van [B] tegen het oordeel van de Rechtbank dat zij aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade, verworpen. Voor zover van belang werd overwogen:

Na het onder 3.2 genoemde arrest heeft [verweerder] de procedure hervat bij conclusie (in het incident) van 8 juli 2002.7. Licotec heeft verzocht haar aansprakelijkheidsverzekeraar, die dekking weigerde, in vrijwaring te mogen oproepen.8. De door de Rechtbank Zutphen bij vonnis van 13 januari 2003 toegestane oproerping in vrijwaring heeft uiteindelijk tot niets geleid omdat de vrijwaringsprocedure later ter rolle is doorgehaald.9.

In haar tussenvonnis van 22 september 2003 nam de Rechtbank Zutphen tot uitgangspunt dat het oude recht van toepassing is en dat de vordering tegen Licotec moet worden gebaseerd op onrechtmatige daad, waarbij ingevolge HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 ter zake van stelplicht en bewijslast het bepaalde in art. 1638x BW (oud) overeenkomstige toepassing vinden (rov. 5.1 en 5.2). Zij vervolgt dan aldus:

De Rechtbank heeft [verweerder] opgedragen om bewijs te leveren van de door hem geleden schade.

Bij akte van 5 december 2005 heeft [verweerder] aangevoerd dat tussen hem en de aansprakelijkheidsverzekeraar van [B] een regeling is getroffen; zie hiervoor onder 2.8. In de akte heeft [verweerder] tevens zijn eis gewijzigd, des dat hij thans vordert dat Licotec wordt veroordeeld tot betaling van € 88.844,50. Licotec heeft vervolgens aangevoerd dat [verweerder] geen vordering en daarmee geen belang meer heeft.

In haar vonnis van 23 januari 2006 heeft de Rechtbank over de gewijzigde vordering overwogen:

De Rechtbank heeft Licotec bij eindvonnis van 26 juni 2006 veroordeeld aan [verweerder] € 39.888,45 te voldoen. Zij heeft daartoe overwogen:

Licotec heeft beroep ingesteld tegen de vonnissen van 13 januari 2003, 22 september 2003, 23 januari 2006 en 26 juni 2006. [verweerder] heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2003 en 26 juni 2006.

In zijn tussenarrest van 22 april 2008 heeft het Hof Arnhem Licotec in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stelling van [verweerder] dat bij brief van 1 september 2005 van de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van Licotec mededeling is gedaan van de cessie van zijn vordering aan ABN AMRO. Daaraan voorafgaand, heeft het Hof overwogen dat uit de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst tussen de verzekeraar van [B] en [verweerder] valt af te leiden dat de betaling ‘niet een definitieve betaling is waarmee volledige kwijting is beoogd’. Immers moet [verweerder] hetgeen zij van Licotec zal ontvangen aan bedoelde verzekeraar terugbetalen. Volgens het Hof heeft [verweerder] ‘ook na betaling, een vordering op Licotec, die hij op rechtsgeldige wijze kon cederen’ (rov. 4.4). Alleen als [verweerder] in het geheel geen mededeling als bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW heeft gedaan, is geen sprake van een geldige cessie (rov. 4.5).

Het Hof heeft in zijn eindarrest Licotec niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 13 januari 2003 en de vonnissen van 22 september 2003, 23 januari 2006 en 26 juni 2006 bekrachtigd. Het Hof is eerst ingegaan op de vraag of [verweerder] belang heeft bij voortzetting van de procedure. Het beantwoordde deze vraag bevestigend:

Vervolgens is het Hof ingegaan op de vraag of Licotec als materiële werkgever aansprakelijk is:

Met betrekking tot de grieven gericht tegen de beslissing dat zowel [B] als Licotec ieder voor 50% aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] geleden schade overwoog het Hof:

Licotec heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 22 april 2008 en 23 september 2008. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gere- en gedupliceerd.

Dit is een ingewikkelde en juridisch hoogst interessante zaak. [verweerder], maar in werkelijkheid uiteraard de verzekeraar die zijn schade reeds heeft betaald (hierna ook: ABN AMRO), doet zijn uiterste best om de aansprakelijkheid van (quasi)-werkgevers aanzienlijk op te rekken. Op zich is dat uiteraard zijn goed recht. Maar verstandig is het niet. Het past wél in een rijtje zaken waarin verzekeraars (of hun advocaten) zich kennelijk blindstaren op een beperkt financieel belang van de zaak en waarin zij zich niet lijken te bekreunen om de mogelijk kostbare gevolgen van het standpunt dat zij met zoveel vuur verdedigen.

Voor de bedenkingen die (de verzekeraar van) Licotec aanvoert tegen de poging van de verzekeraar van [B] om een (potentieel) kostbare nieuwe dimensie toe te voegen aan deze tak van het aansprakelijkheidsrecht heb ik alle begrip. Zoals hierna zal worden uiteengezet, past grote voorzichtigheid het mijnenveld, dat de (in feite) ABN AMRO tot ontploffing wil laten komen, te betreden.

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. Als onderdeel 1 faalt, komen de onderdelen 2 – 4 in beeld. De onderdelen 3 en 4 behoeven geen bespreking als onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4 van het tussenarrest en de rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest. Het stelt voorop dat het Hof in rov. 4.4 van het tussenarrest terecht constateert dat vaststaat dat ABN AMRO als verzekeraar van [B] aan [verweerder] diens volledige schade heeft vergoed en dat de termen ‘voorlopige betaling’ en ‘voorwaardelijke betaling’ in de tussen ABN AMRO en [verweerder] gesloten vaststellingsovereenkomst, gelet op de inhoud en strekking daarvan, aldus moeten worden uitgelegd dat, indien in de procedure zou komen vast te staan dat Licotec mede aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade en uit dien hoofde wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [verweerder], dat bedrag door [verweerder] aan ABN AMRO moet worden terugbetaald.

Volgens het onderdeel is evenwel onjuist, althans onbegrijpelijk het oordeel in diezelfde rechtsoverweging dat uit de termen ‘voorlopige betaling’ en ‘voorwaardelijke betaling’ in de vaststellingsovereenkomst moet worden afgeleid dat die betaling niet een definitieve betaling is waarmee volledige kwijting is beoogd en dat [verweerder] derhalve ook na de betaling door ABN AMRO een vordering had en heeft op Licotec die hij op rechtsgeldige wijze kon cederen. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het Hof in rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest hierop voortbouwt — daarbij uitdrukkelijk de vraag naar (de rechtsgeldigheid van) de beweerdelijke cessie door [verweerder] aan ABN AMRO als irrelevant in het midden latend — door onder verwijzing naar het tussenarrest te oordelen dat het voorlopige en voorwaardelijke karakter van de betaling door ABN AMRO maakt dat [verweerder] nog steeds een vorderingsrecht heeft op Licotec, zodat hij nog steeds belang heeft bij (voortzetting van) de onderhavige procedure.

Ter stoffering van de klacht dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is, wordt aangevoerd dat het Hof zich bezondigt aan een zuivere circelredenering. Het voorwaardelijke, zo men wil voorlopige, van de betaling door ABN AMRO aan [verweerder] is uitsluitend gelegen in het verkrijgen van een veroordeling van Licotec. Volgens het onderdeel kon (en kan) het voortzetten van de procedure tegen Licotec [verweerder] dus niets meer opleveren dan dat nu juist de voorwaarde waaronder de uitkering is gedaan in vervulling gaat, hetgeen bezwaarlijk in zijn belang kan worden genoemd, terwijl daarentegen het staken van de procedure tegen Licotec de door [verweerder] van ABN AMRO ontvangen betaling direct onvoorwaardelijk zou hebben gemaakt. Het oordeel dat [verweerder] enig eigen belang had bij voortzetting van de procedure acht het onderdeel gezien het bovenstaande onbegrijpelijk (cursivering toegevoegd).

Deze klacht faalt. Het Hof heeft inderdaad in het midden gelaten of sprake is van een geldige cessie en (zo voeg ik toe) of de juridische vormgeving van de regeling tussen [verweerder] en de verzekeraar van [B] een juridische schoonheidsprijs verdient.

's Hofs oordeel komt op het volgende neer. Genoemde verzekeraar (ABN AMRO) was bereid de schade te vergoeden onder de volgende voorwaarden:

Het is volstrekt duidelijk — en dat ligt ook in 's Hofs oordeel besloten — dat ABN AMRO niet zou hebben betaald wanneer [verweerder] niet aan de onder 5.4.1 genoemde voorwaarden zou hebben voldaan. In andere bewoordingen wijst mr. Dempsey daarop in haar s.t. onder 2.3 e.v. Reeds daarin ligt een rechtens te respecteren belang van [verweerder] besloten. Alleen als [verweerder] de door ABN AMRO voorgestelde ‘constructie’ zou aanvaarden, zou zij uitbetalen.

Van algemene bekendheid is dat dit soort transacties niet ongebruikelijk is. Zij zijn ook praktisch omdat anders de procedure, die reeds een eindje was gevorderd, zou hebben moeten worden geroyeerd, waarna de betalende verzekeraar (ABN AMRO) op eigen naam opnieuw zou hebben moeten beginnen. Dat zou alleen maar onnodige rompslomp, kosten en belasting van het rechterlijk apparaat hebben opgeleverd. Het zou bovendien — en dat alleen al zou beslissend kunnen zijn, maar is niet dragend voor mijn oordeel — in de weg staan aan een efficiënte afwikkeling van schadezaken van particulieren die niet zelden toch al erg veel tijd in beslag neemt.

Bij deze stand van zaken is het veeleer (de verzekeraar van) Licotec die belang mist bij haar verweer. Haar enige in rechte te respecteren belang zou m.i. kunnen zijn gelegen in de omstandigheid dat zij het risico zou kunnen lopen dat [verweerder] ná betaling op grond van een rechterlijke uitspraak het bedrag niet zou doorbetalen aan ABN AMRO. Alleen als deze verzekeraar onder die omstandigheden nog een vordering zou hebben op Licotec zou laatstgenoemde belang bij haar verweer hebben (gehad). Iets dergelijks is evenwel niet aangevoerd (laat staan dat het onderdeel daarvan gewaagt), allicht omdat in de verzekeringswereld bekend is dat de verzekeraar die betaald heeft in een dergelijk geval geen regres neemt.10.

Hoe dit zij, 's Hofs oordeel, als weergegeven onder 5.4, is geenszins onbegrijpelijk (maar getuigt integendeel van praktisch inzicht). Het berust niet op een cirkelredenering en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.11. De in 5.2.3 gecursiveerde, uit het onderdeel overgenomen, passage miskent 's Hofs gedachtegang. Zou zijn gebeurd hetgeen daar staat, dan had [verweerder], naar ook voor de hand ligt, het betaalde moeten terugstorten.

Mij moet overigens van het hart dat (de advocaat van) de verzekeraar van [B] het verweer van [verweerder] wél enigszins in de hand heeft gewerkt door een weinig heldere standpuntbepaling. Mr Van Duijvendijk-Brand wijst daar niet ten terechte op (s.t. onder 3.4 e.v.).

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.11 van het eindarrest dat vaststaat dat de maximum toegestane arbeidsduur is overschreden. Volgens het Hof moet de reistijd in deze zaak als volledige werktijd worden aangemerkt, aangezien vast staat dat deze uren ook (als overuren) worden uitbetaald. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘arbeid’ in het kader van de wetgeving inzake de arbeidstijden, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Ter toelichting wijst het onderdeel er op dat het ongeval dateert van 23 augustus 1995, zodat op de vraag of sprake is geweest van overschrijding van de maximum toegestane arbeidsduur nog de Arbeidswet 1919 van toepassing is.12. Volgens het onderdeel is slechts sprake van arbeid in de hier bedoelde zin als de werkgever van een werknemer verlangt dat hij op de werkplek aanwezig moet zijn.13. Volgens het onderdeel kan de reistijd gemoeid met woon-werkverkeer reeds daarom niet als arbeid in de zin van de Arbeidswet 1919 en de Arbeidstijdenwet worden aangemerkt en is ook niet (zonder meer) aan de in die wetten besloten liggende voorwaarde van het gezagsvereiste voldaan. Het feit dat de reistijd in de vorm van overuren wordt uitbetaald, maakt dit niet anders; toekenning van een dergelijke vergoeding kan als zodanig niet beslissend worden geacht voor de vraag of de reistijd als arbeid in de zin van de arbeidstijdenwetgeving dient te worden aangemerkt, dat wil zeggen voor de vraag of deze tijd meetelt voor de berekening van de maximum toegestane arbeidsduur. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat ten aanzien van iedere werknemer die een vergoeding in verband met de reistijd ontvangt, dus bijvoorbeeld ook voor degenen die per trein naar hun werk reizen, zou gelden dat de reistijd meetelt voor de berekening van de maximale arbeidstijd in de zin van de Arbeidswet 1919 en de Arbeidstijdenwet. Een dergelijk resultaat zou niet stroken met doel en strekking van de arbeidstijdenwetgeving en is voorts gelet op de vergaande (onoverzienbare) consequenties daarvan voor de werkgever onaanvaardbaar, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel klaagt tot slot dat het oordeel met betrekking tot de overschrijding van de maximum arbeidstijd en het daarop voortbouwende oordeel over schending van de zorgplicht des te opmerkelijker en daarmee ook des te onbegrijpelijker is nu de Kantonrechter in rov. 4.2 van zijn (tussen)vonnis van 25 augustus 1997 met betrekking tot de aansprakelijkheid van (formele werkgever) [B] weliswaar nog van eenzelfde gedachte uitging, maar deze gedachte al in hoger beroep door de Rechtbank te Zutphen uitdrukkelijk is losgelaten en derhalve in het arrest van 12 januari 2001 tussen [B] en [verweerder] geen rol meer speelde. Daarin was nog slechts de vraag naar de subsidiaire grondslag voor de aansprakelijkheid van [B] aan de orde en niet meer schending van de zorgplicht als bedoeld in art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW. Mede gelet daarop en gegeven de betwisting door Licotec van het standpunt dat de reistijd (volledig) meetelde voor de berekening van de maximum arbeidstijd, is het oordeel van het Hof volgens het onderdeel ook ontoereikend gemotiveerd.

In de s.t. wijst mr Van Duijvendijk-Brand onder 3.19 nog op het arrest van Uw Raad van 30 november 2007, NJ 2009, 329.14. Daarin werd onder andere overwogen dat de opvatting dat de schade die een werknemer tijdens het woon-werkverkeer lijdt, in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden indien de desbetreffende reistijd als overuren bij de werkgever mocht worden gedeclareerd, in haar algemeenheid niet juist is.

Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden begrepen dat het een klacht postuleert tegen 's Hofs oordeel dat bij het terugrijden van de Amsterdamse Arena naar Didam sprake was van arbeid die tot de werktijd behoort — wat m.i. niet het geval is15. -, gaat het er klaarblijkelijk van uit dat het Hof dat oordeel uitsluitend stoelt op de overweging dat Licotec voor deze uren loon betaalde.16. Dat is evenwel niet juist. Immers baseert het Hof zijn oordeel mede hierop dat Licotec voor dat vervoer een busje ter beschikking stelde en dat zij verkangde dat hij dagelijks van de werkplek naar Didam op en neer reisde (rov. 2.11 in samenhang met rov. 2.9).17.

Bij de beoordeling van het onderdeel zal er daarom van moeten worden uitgegaan dat — in de zin van art. 7:658 BW en het voor zaken als de onderhavige daarmee in een aantal relevante opzichten gelijkelijk ‘in te kleuren’ art. 6:162 BW — de reisuren — kort gezegd — behoorden tot het werk van [verweerder].

Deze kwestie is intussen zonder belang. Immers heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld de toegestane werktijd reeds was overschreden voordat [verweerder] de terugreis aanvaardde; zie hierna onder 5.11.1 en 5.12. Dat brengt mee dat, als we de reis aanmerken als werktijd, de toegestane arbeidstijd ‘slechts’ verder zou worden overschreden. Kortheidshalve zal ik deze omstandigheid hierna niet telkens opnieuw vermelden.

De invalshoek van het onderdeel is slechts dat geen sprake was van arbeid in de zin van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidswet 1919. De relevantie daarvan springt niet in het oog. Weliswaar heeft het Hof melding gemaakt van het verweer van Licotec dat zij niet was gebonden aan (uitsluitend) de Arbeidstijdenwet, het Hof heeft zijn oordeel niet kenbaar op (schending van) deze wet gebaseerd.

Weliswaar spreekt het Hof in rov. 2.11 van het eindarrest over overschrijding van de maximaal toegestane arbeidsduur, maar het geeft niet aan waarop het daarbij het oog heeft. In het licht van de tweede volzin van rov. 2.8, waar wordt gerept van zowel de CAO als de Arbeidstijdenwet, ligt het meest voor de hand dat het Hof op beide het oog heeft. Voor zover het gaat om de CAO is dat oordeel — dat in cassatie (dan ook) niet wordt bestreden — juist, zoals reeds verwoord in rov. 2.1 van het vonnis van de Kantonrechter Groenlo van 25 augustus 1997. Het kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen zodat zonder gewicht is of ook nog sprake is van strijd met de Arbeidstijdenwet. Hierbij verdient nog opmerking dat het Hof klaarblijkelijk — en in cassatie niet bestreden — heeft aangenomen dat deze CAO ten opzichte van de inlener Licotec (in elk geval) reflexwerking had, zo deze al niet rechtstreeks gold. Dat oordeel is juist, zeker nu de inlener in de Arbeidsomstandighedenwet (art. 1 lid 1 of lid 2) en in de Arbeidstijdenwet (art. 1:1 lid 1 of lid 2) als werkgever van de ingeleende werknemer wordt beschouwd.18.

Er is geen grond om aan te nemen dat het Hof zich mede heeft gebaseerd op de Arbeidswet 1919, zodat ik daarop niet behoef in te gaan.

Er is nog een zelfstandige reden waarom het onderdeel belang mist of in elk geval 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft geoordeeld dat Licotec van (onder meer) [verweerder] verlangde dat hij

Het Hof scherpt dat oordeel in rov. 2.13 nog wat aan door het verwijt ‘mede en vooral’ te zoeken in de omstandigheid dat Licotec [verweerder] ‘na een zodanig — ontoelaatbaar — lange werkdag’ terug heeft laten rijden naar Didam.

Het onrechtmatige is dus gelegen in een samenstel van op elkaar inwerkende en elkaar beïnvloedende omstandigheden. Daarbij ligt het zwaartepunt niet in een formeel criterium (de Arbeidstijdenwet of de cao), maar in de omstandigheid dat het onder de zojuist geschetste omstandigheden van een (quasi-)werknemer verlangen dat hij van de Amsterdamse Arena terug naar Didam rijdt (het Hof bedoelt: omdat Licotec ervoor heeft gekozen om ‘werknemers’ aan te trekken die ver weg woonden zonder dezen ter plaatse rust te gunnen of overnachting aan te bieden) betekent dat deze ‘werknemers’ welbewust worden blootgesteld aan relevante risico's voor hun gezondheid. Dat oordeel wordt niet bestreden. Ten overvloede: het is niet onbegrijpelijk en zou zich, verweven als het is met een waardering van feitelijke aard, ook niet goed lenen voor toetsing in cassatie.

Ten slotte: het onderdeel bestrijdt niet dat door de werkzaamheden zelf (geabstraheerd van het van en naar de werkplek rijden) de maximale arbeidstijd al was overschreden; zie de onder 5.11.1 geciteerde passage.

Met dit alles valt het doek voor onderdeel 2. Ik hecht eraan daarbij nog enkele kanttekeningen te plaatsen:

Ik kom niet toe aan de vraag wat in de door het onderdeel genoemde wetgeving al dan niet valt onder werk. Zoveel lijkt mij duidelijk: daaronder valt niet slechts werk op de werkplek. Dat is geheel in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis van de Arbeidstijdenwet.20. M.i. ligt een meer flexibele benadering voor de hand waarmee in voorkomende gevallen een mouw kan worden gepast aan het voorbeeld dat de werknemer tijdens de doorbetaalde reistijd van of naar zijn werk per trein een ongeval overkomt.

De door het onderdeel vertolkte opvatting dat het (steeds) moet gaan om werk op de werkplek lijkt me niet goed verdedigbaar, zeker niet in een tijd waarin veel werknemers een deel van de werktijd elders doorbrengen.

Bij deze stand van zaken kom ik niet toe aan de onderdelen 3 en 4. Onderdeel 3 richt zich immers tegen 's Hofs oordeel waarin de aansprakelijkheid mede wordt gegrond op het niet afsluiten van een passende verzekering. Wat er van dat oordeel ook zij, het is niet dragend voor 's Hofs beslissing. De hiervoor besproken grond waarop het Hof aansprakelijkheid ( ‘mede en vooral’) heeft gebaseerd, kan deze — als gezegd — dragen. Daarom mist [verweerder] belang bij onderdeel 3.

Ook hier geef ik er de voorkeur aan om niet onnodig op deze heikele problematiek in te gaan.21. De art. 7:611-rechtspraak van Uw Raad heeft onmiskenbaar zegenrijke effecten gehad voor talloze werknemers. Maar er kleven ook nadelen aan. Deze nieuwe leer is telkens toegepast op ‘oude gevallen’. In een aantal daarvan kan men aarzelen over de vraag of de werkgever (in casu: de inlener) destijds had moeten weten of begrijpen dat hij een verzekering had moeten afsluiten. Zeker nu, naar het lijkt, voor het verleden een aantal verzekeraars in de gordijnen is geklommen en dekking buiten gevallen waarin aansprakelijkheid op — kort gezegd — een verwijt wordt gebaseerd te vuur en te zwaard bestrijdt,22. zou de schaduwzijde kunnen zijn dat vooral kleinere bedrijven onder het aannemen van aansprakelijkheid bezwijken. Nuttige informatie over deze problematiek is in deze zaak niet voorhanden, maar een beslissing op dit punt zou de betekenis van deze ene zaak allicht verre overstijgen met consequenties die ik niet kan overzien.

Het verdient daarom m.i. aanbeveling om art. 7:611 BW (en voor inleensituaties de niet arbeidsrechtelijke pendant daarvan) te reserveren voor gevallen waarin aansprakelijkheid niet op — kort gezegd — een verwijt kan worden gebaseerd.

Voor zover men zou willen aannemen (ik spreek daarover, als gezegd, geen oordeel uit) dat op Licotec een verzekeringsplicht rustte, zou ik niet licht willen aannemen dat een dekking van (zoals volgens het onderdeel voorhanden) van minder dan € 10.000 toereikend was.

Wél deel ik de mening van Licotec23. dat — in mijn parafrase — rechtseconomisch bezien goede zin mist dat uit- en inlener beide een verzekering zouden moeten afsluiten. De enkele omstandigheid dat de uitlener (volgens Licotec) zo'n verzekering zou moeten hebben afgesloten, zou ik evenwel niet steeds en zonder meer doorslaggevend willen achten, al was het maar omdat niet iedere deelnemer aan het rechtsverkeer zich aan rechtsplichten houdt.

Onderdeel 4 bouwt expliciet voort op en gaat uit van het slagen van onderdeel 2. Nu dat faalt, mislukt ook deze klacht.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal