Hof Arnhem, 23-09-2008, nr. 104.002.891

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 104.002.891

arrest van de vijfde civiele kamer van 23 september 2008

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Licotec Daklicht B.V. (voorheen geheten [naam] Daklicht B.V.),

gevestigd te Duiven,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. L.Paulus,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.J. Boom.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 22 april 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft Licotec nog een akte genomen.

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2 In het tussenarrest was Licotec in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stelling van [geïntimeerde] dat van de cessie van zijn vordering aan ABN Amro mededeling is gedaan bij brief van 1 september 2005 van de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van Licotec. Bij akte heeft Licotec aangegeven dat de brief van 1 september 2005 een brief betreft van de raadsman van ABN Amro (de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A.]) aan de raadsman van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Licotec. Licotec zelf heeft nimmer mededeling van de cessie ontvangen, ook niet via haar raadsvrouwe, zodat volgens Licotec niet is voldaan aan de vereisten die artikel 3:94 lid 1 BW aan een rechtsgeldige cessie stelt.

2.3 Daargelaten de vraag naar de juistheid van de stelling van Licotec dat aan haar geen mededeling van de cessie is gedaan (de brief van 1 september 2005 is niet in het geding gebracht, zodat niet bekeken kan worden aan wie die brief was gericht en aan wie deze eventueel in afschrift is toegestuurd), is de vraag of een rechtsgeldige cessie tot stand is gekomen voor de vraag of [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij zijn vordering tegen Licotec, niet relevant.

In zijn tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat [geïntimeerde] zelf - gezien het feit dat het door ABN Amro aan hem betaalde bedrag slechts een voorlopige en voorwaardelijke betaling betreft, welke hij (deels) moet terugbetalen wanneer in deze procedure komt vast te staan dat Licotec (deels) jegens hem aansprakelijk is - nog steeds een vorderingsrecht heeft op Licotec zodat hij nog steeds belang heeft bij (voortzetting van) deze procedure, die hij op eigen naam voert. De omstandigheid dat hij zijn vordering niet rechtsgeldig heeft gecedeerd aan ABN Amro omdat geen mededeling van de cessie is gedaan aan Licotec, voor zover al juist, doet daaraan niet af.

2.4 Samenvattend betekent dat dat [geïntimeerde] belang heeft bij voorzetting van deze procedure. [geïntimeerde] is in zoverre dus ontvankelijk in zijn vordering. Grief I in het principaal appel faalt daarom.

Grief II in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel

2.5 Deze grieven leggen kort gezegd de vraag voor of Licotec als materiële werkgever van [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [geïntimeerde] tengevolge van het ongeval geleden schade.

2.6 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Tussen [geïntimeerde] en Licotec bestond geen arbeidsovereenkomst. Licotec maakte gebruik van de arbeidskracht van [geïntimeerde], die formeel in dienst was van [A.]. Het huidige artikel 7:658 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verklaart de regeling van aansprakelijkheid van de (formele) werkgever ook van toepassing op de inlener. Omdat het onderhavige ongeval echter heeft plaatsgehad vóór 1 januari 1999 en ook vóór 1 januari 1997 (de datum van inwerkingtreding van titel 10 van boek 7 BW), is artikel 1638x BW (oud) van toepassing, dat een dergelijke uitbreiding van de werkingssfeer miste. [geïntimeerde] baseert zijn vordering tegen Licotec op artikel 6:162 BW. De vraag of sprake is van onrechtmatig handelen als in dat artikel bedoeld, moet worden beantwoord in het licht van de in artikel 1638x BW (oud) neergelegde norm. De regels inzake stelplicht en bewijslastverdeling die bij een procedure ex artikel 1638x (oud) toepassing vinden, dienen daarbij toegepast te worden (HR NJ 1990, 716).

2.7 [geïntimeerde] heeft - samengevat - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Licotec niet, althans niet voldoende heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, door van der Hoeven na een lichamelijk vermoeiende en zware werkdag, waarbij de maximum toegestane arbeidsduur werd overschreden, het bestelbusje, waarin nog drie anderen hadden plaatsgenomen, te laten besturen van Amsterdam naar huis en wel in het bijzonder gelet op de risico’s in het verkeer, waaraan [geïntimeerde] is blootgesteld en het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met gemotoriseerd vervoer, de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen, die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Voorts is het volgens [geïntimeerde] onderdeel van de zorgplicht van de (materiële) werkgever, van wie de werknemer(s) zich ten behoeve van de uitoefening van hun functie in het gemotoriseerd verkeer begeeft of begeven, dat deze een passende schadeverzekering moet hebben afgesloten, althans vloeit dit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort, hetgeen Licotec heeft nagelaten.

2.8 Licotec heeft daartegen ingebracht - samengevat - dat van schending van enige zorgplicht door haar jegens [geïntimeerde] geen sprake is. Volgens Licotec was zij bij de tewerkstelling van [geïntimeerde] niet gebonden aan bepalingen van de CAO dan wel de Arbeidstijdenwet, nu die slechts golden tussen [geïntimeerde] en [A.] als formele werkgever. Bovendien was de arbeidsduur niet zodanig lang dat dat op zichzelf een handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid opleverde; de reistijd moet niet als volledige arbeidstijd worden aangemerkt en - voor zover dat wel zo zou zijn - stelt Licotec zich op het standpunt dat het in de desbetreffende branche gebruikelijk is om lange afstanden af te leggen om de feitelijke werkplek te bereiken. Voor zover wel zal worden aangenomen dat sprake is van een zodanige overschrijding van de arbeidstijd dat sprake is van schending van enige zorgplicht, ontbreekt het causale verband tussen de schending en het ongeval, daar het risico op een verkeersongeval als het onderhavige nooit had kunnen worden voorkomen. Het niet afsluiten van een verzekering kan niet worden aangemerkt als een tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 BW en artikel 1638x BW (oud).

2.9 Het hof stelt voorop dat Licotec van [geïntimeerde] verlangde dat hij dagelijks van Didam (de vestigingsplaats van de rechtsvoorgangster van Licotec) naar de feitelijke werkplek te Amsterdam en vice versa reisde. Daartoe heeft Licotec een aan haar in eigendom toebehorend busje ter beschikking gesteld, waarin behalve [geïntimeerde] en een collega van hem - eveneens in dienst van [A.] - ook twee werknemers van Licotec meereden. Alle vier deze personen hebben bij toerbeurt het busje bestuurd.

2.10 Omdat Licotec feitelijk toezicht hield op de werkzaamheden in de Arena en in dat kader opdrachten en instructies gaf zowel aan haar eigen werknemers als aan de door haar ingeleende krachten, lag het op haar weg erop toe te zien dat al deze personen niet langer werkten dan de maximum toegestane arbeidsduur. Waarom die zorgplicht van Licotec alleen zou gelden voor de eigen werknemers en niet voor de door haar ingeleende krachten zoals [geïntimeerde], heeft Licotec niet duidelijk kunnen maken. Niet valt in te zien waarom in dit opzicht onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen werknemers en ingeleende krachten.

2.11 Dat de maximum toegestane arbeidsduur is overschreden staat naar het oordeel van het hof vast. De reistijd moet als volledige werktijd worden aangemerkt, nu vast staat dat deze uren ook (als overuren) worden uitbetaald. De stelling van Licotec dat [geïntimeerde]

’s ochtends op de heenweg het busje niet heeft bestuurd en toen heeft kunnen slapen - wat daarvan verder ook zij - maakt dat niet anders evenmin als de stelling van Licotec dat dergelijke lange dagen in de bouwwereld gebruikelijk zijn, nog daargelaten de juistheid daarvan. Door van [geïntimeerde] te verlangen dat hij samen met zijn naaste collega alsmede de twee werknemers van Licotec, na afloop van een werkdag, waarbij het aantal gewerkte uren de maximumduur hadden overschreden, in het door Licotec ter beschikking gestelde busje in het drukke gemotoriseerde verkeer met alle risico’s van dien naar Didam zou rijden, is Licotec tekortgeschoten in haar zorgplicht. Dit geldt temeer nu zij heeft nagelaten ten behoeve van [geïntimeerde] als bestuurder een deugdelijke verzekering af te sluiten.

2.12 Licotec heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid subsidiair - wanneer het hof tot het oordeel komt dat zij tekortgeschoten is in haar zorgplicht - nog aangevoerd dat er geen causaal verband is tussen het ongeval en het tekortschieten in de zorgplicht. Het ongeval had ook bij voldoende zorg niet kunnen worden voorkomen; een verkeersongeval is nu eenmaal nooit uit te sluiten, aldus Licotec.

2.13 Hoewel dat laatste op zichzelf juist is slaagt dit verweer van Licotec niet. Aan het verweer ligt de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat de schending van de zorgplicht uitsluitend is gelegen in de overschrijding van de maximaal toegestane arbeidsduur. Zoals hiervoor echter is overwogen was naar het oordeel van het hof die schending niet alleen daarin gelegen, maar mede en vooral in de omstandigheid dat Licotec, na een zodanig

- ontoelaatbaar - lange werkdag, [geïntimeerde] terug heeft laten rijden van Amsterdam naar haar vestiging in Didam, waardoor [geïntimeerde] een lange en intensieve autorit moest maken, met alle risico’s op ongevallen en schade van dien. Licotec heeft door aldus te handelen zowel haar eigen werknemers als de door haar ingeleende krachten aan die risico’s blootgesteld zonder voor de bestuurder van het busje (ten tijde van het ongeval was dat [geïntimeerde], omdat het toevalligerwijs op dat moment zijn beurt was om te besturen) een passende verzekering af te sluiten. Onder die omstandigheden is Licotec naar het oordeel van het hof gehouden de door [geïntimeerde] tengevolge van het ongeval geleden schade te vergoeden.

2.14 Met grief 1 in het incidenteel appel en de toelichting daarop betoogt [geïntimeerde] dat, indien Licotec geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van enig tekortschieten in haar zorgplicht, Licotec toch aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade via analoge toepassing van de in artikel 7:611 BW in verband met artikel 6:248 BW vervatte normen.

2.15 Nu het hof zoals uit het voorgaande blijkt, tot het oordeel komt dat Licotec wel een verwijt valt te maken op grond waarvan zij is gehouden tot schadevergoeding aan [geïntimeerde], heeft [geïntimeerde] bij bespreking van deze grief thans geen belang meer.

Grief III in het principaal appel en grieven 2 en 3 in het incidenteel appel

2.16 Deze grieven richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat zowel [A.] als Licotec ieder voor 50% aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Licotec stelt zich op het standpunt dat [A.] als formele werkgever volledig of in ieder geval voor een groter deel dan Licotec als inlenende werkgever aansprakelijk dient te zijn, terwijl [geïntimeerde] meent dat Licotec de door [geïntimeerde] geleden schade in zijn geheel, althans een groter deel dan 50%, dient te dragen.

2.17 Licotec stelt dat haar aansprakelijkheid - voor zover al van enige aansprakelijkheid sprake zou zijn - van een geheel andere orde is dan de op artikel 7:611 BW gegronde aansprakelijkheid van de formele werkgever ([A.]) en dat daarom de draagplicht (in zijn geheel) bij de formele werkgever moet blijven. Dat betoog volgt het hof niet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat naar het oordeel van het hof Licotec als inlenende werkgever verwijtbaar tekortgeschoten is jegens [geïntimeerde] in de op haar rustende zorgplicht alsmede dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Anderzijds is [A.] als uitlenende werkgever evenzeer aansprakelijk. Ook haar valt een verwijt te maken, nu zij wist dat [geïntimeerde] dagelijks in de auto van Didam naar Amsterdam moest rijden, zonder dat er een deugdelijke verzekering voor hem was afgesloten. Van dat feit had [A.] zich, voor zover zij daarvan niet op de hoogte was, als formele werkgever op de hoogte moeten laten stellen, zodat zij met Licotec afspraken had kunnen maken over een af te sluiten verzekering.

Alles overziende komt het hof tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de aansprakelijkheid van Licotec zwaarder of minder zwaar moet wegen dan die van [A.], zodat de grieven falen.

Grieven IV en V in het principaal appel

2.18 De conclusie op grond van het voorgaande is dat de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht is toegewezen, zodat ook de grieven IV en V falen.

Slotsom

2.19 Nu zowel de grieven in het principaal hoger beroep als die in het incidenteel hoger beroep falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Licotec in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld; [geïntimeerde] in die van het incidenteel hoger beroep.

3. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart Licotec niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 13 januari 2003;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 22 september 2003, 23 januari 2006 en 26 juni 2006;

veroordeelt Licotec in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,00 voor salaris volgens het liquidatietarief en op € 248,00 voor griffierecht;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Licotec begroot op € 815,50 voor salaris volgens het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P.Fokker, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2008.