HR, 23-01-2024, nr. 22/00007 P

HR, 23-01-2024, nr. 22/00007 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑01‑2024

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit andere strafbare feiten na veroordeling t.z.v. bedrijfsmatige hennepteelt van 586 hennepplanten in periode van 22-11-2016 t/m 12-12-2016. Maximale duur van gijzeling als 1 strafzaak heeft geleid tot 2 ontnemingsuitspraken. Kon hof de maximale duur van gijzeling bepalen op tezamen 1.698 dagen of had het deze maximale duur moeten beperken tot hooguit 1.080 dagen? Wetsgeschiedenis van art. 36e Sr houdt in dat ontnemingsprocedure niet een op zichzelf staande procedure vormt maar slechts kan worden ingesteld als voortzetting (“sequeel”) van strafvervolging. Als strafzaak waarin tlgd. feiten gevoegd aan kennisneming van rechter zijn onderworpen aanleiding vormt voor ontnemingsvordering, ligt het (gelet op art. 36e Sr, art. 259 Sv, art. 285.1 en 285.2 Sv, art. 415.1 Sv, art. 511d.1 Sv, art. 511g.1 en 511g.2 Sv en art. 6:6:25.1 en 6:6:25.4 Sv) daarom in de rede dat betreffende feiten ook in 1 ontnemingszaak aan de orde worden gesteld. Als rechter o.g.v. art. 36e.11 Sr bij oplegging van ontnemingsmaatregel de duur van gijzeling bepaalt die ten hoogste kan worden gevorderd, beloopt die duur ook in zo’n geval ten hoogste 3 jaren, waarbij in deze zaak geldt dat onder een jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR:2022:805). Dit maximum geldt ook als uit gevoegde strafzaak voortkomende ontnemingsvorderingen (zoals in deze zaak en in zaak met nr. 22/00005 P) niet in 1 ontnemingszaak aan de orde zijn gesteld. Gelet hierop heeft hof in deze zaak en in ontnemingszaak met nr. 22/00005 P duur van gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, ten onrechte bepaald op in totaal 1.698 dagen. HR zal ’s hofs uitspraak in zoverre vernietigen en zelf duur van gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, verminderen in die zin dat voor beide zaken samen is voldaan aan wettelijk bepaald maximum van 3 jaren (1.080 dagen). HR bepaalt duur van gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 98 dagen. Samenhang met 22/00005 P en HR:2023:1826 (strafzaak).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/00007 P

Datum 23 januari 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, nummer 21-004657-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[de betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de duur van de gijzeling betreft, waarbij de Hoge Raad de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, kan bepalen op 98 dagen.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de totale duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in deze ontnemingszaak en in een andere ontnemingszaak, die allebei voortvloeien uit één strafzaak tegen de betrokkene, ten onrechte heeft bepaald op meer dan 1.080 dagen.

3.2.1

In de strafzaak tegen de betrokkene waarin – evenals in eerste aanleg – zaken gevoegd zijn behandeld, heeft het hof op 20 december 2021 een inmiddels onherroepelijke uitspraak gedaan. Daarbij heeft het hof de betrokkene in de zaak met parketnummer 05-860063-15 en in de zaak met parketnummer 05-840026-17 veroordeeld voor telkens, kort gezegd, bedrijfsmatige hennepteelt. Aan de betrokkene is één (gevangenis)straf opgelegd.

3.2.2

De strafzaak met parketnummer 05-840026-17 vormde de aanleiding voor de ontnemingsprocedure die heeft geleid tot het in deze zaak bestreden arrest. De strafzaak met parketnummer 05-860063-15 vormde de aanleiding voor de ontnemingsprocedure die heeft geleid tot het arrest van het hof waartegen ook beroep in cassatie is ingesteld, welk beroep bij de Hoge Raad aanhangig is onder nummer 22/00005 P.

3.3.1

De uitspraak van het hof in deze ontnemingszaak houdt onder meer in:

“De betrokkene is bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken in dit hof van 20 december 2021 onder andere veroordeeld tot straf ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (de Hoge Raad begrijpt: in de zaak met parketnummer 05-840026-17)

(...)

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan op:

(...) € 30.909,71.

De verplichting tot betaling aan de Staat

(...)

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.

(...)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 618 dagen.”

3.3.2

De uitspraak van het hof in de ontnemingszaak die bij de Hoge Raad in behandeling is onder nummer 22/00005 P houdt onder meer in:

“P. 05-860063-15

(...)

De betrokkene is bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken in dit hof van 20 december 2021 onder andere veroordeeld tot straf ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.(...)

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel(...)Het wederrechtelijk voordeel kan derhalve op het volgende bedrag worden vastgesteld(...)Totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel: € 336.010,02(...)

De verplichting tot betaling aan de Staat

(...)

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.(...)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.”

3.4.1

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen van belang.

- Artikel 36e leden 1 tot en met 3 en 11 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.

(...)

11. De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.”

- Artikel 259 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):

“Strafbare feiten welke op dezelfde terechtzitting worden aangebracht en waartusschen verband bestaat of welke door denzelfden persoon zijn begaan, worden gevoegd aan de kennisneming van de rechtbank onderworpen, indien dit in het belang van het onderzoek is.”

- Artikel 285 leden 1 en 2 Sv:

“1. Worden strafbare feiten waarvan de voeging had behoren te geschieden, op dezelfde terechtzitting afzonderlijk aangebracht, dan beveelt de rechtbank dat de voeging alsnog zal plaats vinden.

2. Indien strafbare feiten waartussen verband bestaat of welke door dezelfde persoon zijn begaan op verschillende terechtzittingen zijn aangebracht, maar de behandeling op dezelfde terechtzitting wordt hervat of aangevangen, beveelt de rechtbank eveneens de voeging, indien dit in het belang van het onderzoek is.”

- Artikel 415 lid 1 Sv:

“Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, 315 tot en met 353 en 356 tot en met 366a op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in afwijking van het tweede lid van artikel 365a aanvulling ook plaats vindt indien het cassatieberoep meer dan drie maanden na de dag van de uitspraak is ingesteld of sprake is van een hoger beroep als bedoeld in artikel 410a, eerste lid.”

- Artikel 511d lid 1 Sv:

“Op de behandeling van een vordering van de officier van justitie zijn de bepalingen van de eerste afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing. De behandeling van de vordering ter terechtzitting kan worden voorafgegaan door een schriftelijke voorbereiding op de wijze als door de rechtbank te bepalen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de schriftelijke voorbereiding.”

- Artikel 511g leden 1 en 2 Sv:

“1. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld.

2. Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing (...).”

- Artikel 6:6:25 leden 1 en 4 Sv:

“1. Het openbaar ministerie kan een vordering instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij:

(...)

b. een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

(...)

4. De rechter bepaalt de duur van de gijzeling, die ten minste één dag beloopt. (...) Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder b, is de duur ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel. Voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag opgelegd.”

3.4.2

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 houdt in dat de ontnemingsprocedure niet een op zichzelf staande procedure vormt, maar slechts kan worden ingesteld als een voortzetting (“sequeel”) van een strafvervolging (Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 38). Als een strafzaak waarin de tenlastegelegde feiten gevoegd aan de kennisneming van de rechter zijn onderworpen de aanleiding vormt voor een ontnemingsvordering, ligt het, gelet op de onder 3.4.1 genoemde bepalingen – in onderlinge samenhang bezien – daarom in de rede dat de betreffende feiten ook in één ontnemingszaak aan de orde worden gesteld. Als de rechter op grond van artikel 36e lid 11 Sr bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur van de gijzeling bepaalt die ten hoogste kan worden gevorderd, beloopt die duur ook in zo’n geval ten hoogste drie jaren, waarbij in deze zaak geldt dat onder een jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:805). Dit maximum geldt ook als de uit de gevoegde strafzaak voortkomende ontnemingsvorderingen – zoals in deze zaak en in de zaak met nummer 22/00005 P – niet in één ontnemingszaak aan de orde zijn gesteld.

3.5

Gelet hierop heeft het hof in deze zaak en in de ontnemingszaak die bij de Hoge Raad in behandeling is onder nummer 22/00005 P de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, ten onrechte bepaald op in totaal 1.698 dagen.

3.6

Het cassatiemiddel slaagt.

3.7

De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof in zoverre vernietigen en zelf de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, verminderen in die zin dat voor beide zaken samen is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van drie jaren.

4. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In het licht van de beperkte mate van overschrijding van de redelijke termijn volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 618 dagen is bepaald;

- bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 98 dagen;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2024.

Conclusie 28‑11‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming. Middel 1 klaagt dat hof meer voordeel heeft ontnomen dan betrokkene heeft genoten. Middel 2 klaagt dat hof de totale duur gijzeling van twee gelijktijdig behandelde ontnemingszaken heeft bepaald op, tezamen, 1.698 dagen. Middel 1 faalt. Middel 2 slaagt. De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak voor zover het de duur van de gijzeling betreft en tot vermindering totale duur gijzelingen tot, tezamen, 1.080, dagen of: tot 98 dagen. Samenhang met 21/00005 P.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00007 P

Zitting 28 november 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 20 december 2021 het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 30.909,71 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 618 dagen.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/00005 P en 22/00006 (peek). In de eerstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen. De tweede zaak, een strafzaak, heeft de Hoge Raad reeds bij arrest van 4 juli 2023 afgedaan met een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de betrokkene (als verdachte).

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De hoofdzaak

4. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene op 20 december 2021 veroordeeld voor:

- ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-860063-15 onder 1 “in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en onder 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”.

- ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-840026-17 “in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”.

Het eerste middel

5. Het eerste middel klaagt dat het hof de betrokkene meer voordeel heeft ontnomen dan dat hij daadwerkelijk heeft genoten.

De bewijsvoering

6. In het bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald. De bewijsvoering van het hof houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot):

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

De raadsvrouw heeft derhalve geconcludeerd dat de vordering moet worden afgewezen, omdat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, omdat de opbrengst volledig is geïnvesteerd in het opzetten van een nieuwe kweekruimte.

(…)

Het hof overweegt als volgt.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat voldoende aanwijzingen bestaan, dat betrokkene voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten als bewezen verklaard en derhalve uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Dit betreft het telen van hennep in de woning van veroordeelde voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode in het arrest van 20 december 2021 waaromtrent onder verwijzing naar het proces-verbaal van de politie voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door betrokkene is begaan. De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

(…)

Op 12 december 2016 werd in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van juli 2016 tot 12 december 2016. Het hof volgt het proces-verbaal inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ook voor wat betreft het aantal oogsten. Uitgangspunt is daarbij dat een gemiddelde kweekcyclus 10 weken bedraagt. Het hof leidt uit de aangetroffen resten van hennepplanten en de kalkafzetting op het zeil en de onderkant van de potten en de vervuiling van de koolstoffilters af dat er minimaal sprake is geweest van een eerdere oogst.

(…)

Dat verdachte de opbrengst van de eerste kweek volgens eigen zeggen heeft geïnvesteerd in de tweede kweek doet niet af aan het door hem genoten voordeel van de eerste kweek.”

De toelichting op het eerste middel

7. De steller van het middel betoogt dat het hof, in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel (en de betalingsverplichting) niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, maar dat het hof het wederrechtelijk genoten voordeel op een aanmerkelijk hoger bedrag heeft gesteld. Volgens de steller van het middel heeft de betrokkene de opbrengst die hij heeft verkregen met zijn eerste kweek namelijk volledig geïnvesteerd in het opzetten van een nieuwe kweekruimte. Nu deze tweede kweek en de zich in die kweekruimte bevindende zaken vervolgens in beslag zijn genomen, is de gehele opbrengst van de eerste kweek in handen gevallen van de politie, waardoor de betrokkene geen voordeel heeft genoten.

De bespreking van het eerste middel

Inleiding

8. Uit de bewijsvoering, zoals geciteerd onder randnummer 6, blijkt dat het hof van oordeel is dat een investering van de opbrengst van de eerste kweek (in de tweede kweek) niet afdoet aan het door de betrokkene genoten voordeel uit de eerste kweek. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 36e Sr. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk. Ik zal uiteenzetten waarom.

Beoordelingskader: het moment van voordeelverkrijging

9. Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het, ook gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, onder meer om de vraag op welk moment de betrokkene het wederrechtelijk voordeel daadwerkelijk heeft behaald.1.De ontnemingsrechter komt hierin veel vrijheid toe, omdat het antwoord moet (kunnen) worden toegesneden op de omstandigheden van het geval. Niettemin valt uit de jurisprudentie wel een grootste gemene deler af te leiden, en dat is het moment van de voltooiing van het delict.2.

10. Bovendien heeft te gelden dat de rechter bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet verplicht is om rekening te houden met een ná de voordeelverkrijging opgetreden waardevermindering, verlies of verbruik van het vermogensbestanddeel dat voordeel vertegenwoordigt.3.,4.

De toepassing van het beoordelingskader op de feiten

11. Het oordeel van het hof dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen op het moment dat hij de eerste kweek had geoogst en dat daaraan niet afdoet dat hij de opbrengst vervolgens heeft geïnvesteerd in de tweede kweek, geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is (in dit geval) niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

12. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

13. Het tweede middel klaagt dat het hof de totale duur van de gijzeling heeft bepaald op meer dan 1.080 dagen, te weten 1.698 dagen, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

De aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak met nummer 22/00006 (peek)

14. Op 20 december 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 april 2017 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken met parketnummers 05-860063-15, 05-840406-16 en 05-840026-17. Dit strafarrest is – zoals gezegd – inmiddels onherroepelijk (de zaak met nummer 22/00006).

De onderhavige ontnemingszaak met parketnummer 22/00007 P

15. De onderhavige zaak betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, met parketnummer 05-840026-17.

16. Het arrest van het hof van 20 december 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot):

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat voldoende aanwijzingen bestaan, dat betrokkene voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten als bewezen verklaard en derhalve uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten (…). De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

(…)

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 618 dagen.”

17. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 30.909,71 en een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter hoogte van eenzelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 618 dagen.

De ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P

18. Bij de Hoge Raad is tevens een andere ontnemingszaak in behandeling betreffende de betrokkene. Die zaak betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, met parketnummers 05-860063-15 en 05-840406-16.

19. Het arrest van het hof van 20 december 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot):

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

P. 05-840406-16

(…)

Het hof overweegt als volgt. Betrokkene is bij arrest van dit hof van heden ter zake van het feit dat ten grondslag ligt aan onderhavige ontnemingsvordering vrijgesproken. Dit betekent dat de vordering tot ontneming van het wederechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen.

P. 05/860063-15

(…)

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

(…)

Het hof:

(…) Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.”

20. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 336.010,02 en een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter hoogte van eenzelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 1.080 dagen.

De voor het tweede middel relevante feiten

21. Het voorgaande wijst uit dat de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak – met nummer 22/00006 – betrekking heeft op drie zaken met drie verschillende parketnummers. Deze drie zaken zijn op de terechtzitting van 20 december 2021 door het hof gevoegd behandeld. Het hof heeft de betrokkene (als verdachte) ten aanzien van de strafzaak met parketnummer 05-840406-16 vrijgesproken en hem ten aanzien van de andere twee zaken veroordeeld. Aan hem is vervolgens één straf opgelegd.

22. De onderhavige ontnemingszaak en de ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P, zijn – uiteindelijk – beide een voortzetting c.q. een ‘sequeel’ van de strafzaak die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 22/00006 en waarin het hof op 20 december 2021 het onder de randnummers 14 en 21 bedoelde strafarrest heeft gewezen.

23. Het hof heeft de totale duur van de ten hoogste te vorderen gijzeling in de onderhavige zaak bepaald op 618 dagen en in de ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P op 1.080 dagen.

De klacht van het tweede middel

24. De steller van het middel klaagt dat het hof, ook nu het gaat om twee separate arresten in twee ontnemingszaken, de maximale duur van de gijzeling had moeten beperken tot (in totaal) 1.080 dagen. Nu het hof de maximale duur van de gijzeling heeft bepaald op tezamen 1.698 dagen, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting.

De bespreking van het tweede middel

25. Artikel 36e lid 11 Sr, zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt, schrijft voor dat de ontnemingsrechter bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel bepaalt wat de duur is van de gijzeling die het OM (bij een eventuele instelling van de procedure van artikel 6.6.25 Sv) ten hoogste kan vorderen. Die duur beloopt ten hoogste drie jaar, oftewel – in deze zaak – 1.080 dagen.5.Dit voorschrift is in principe van toepassing op iedere ontnemingsmaatregel (afzonderlijk). De vraag die in cassatie voorligt is of dat in het onderhavige geval anders zou moeten zijn, op de grond dat – na de voeging van méér strafzaken – in vervolg op (uiteindelijk) één strafzaak twee verschillende, samenvallende ontnemingsmaatregelen zijn opgelegd.

26. De samenloopbepalingen van de artikelen 55 tot en met 63 Sr voorzien wél in een matiging (mitigatie) van maximumstraffen bij een samenloop (in de berechting) van meer strafbare feiten, maar niet in een regeling die betrekking heeft op maatregelen. De enige uitzondering daarop vormt artikel 60a Sr, dat in geval van (meerdaadse) samenloop op de wijze bedoeld in de artikelen 57 en 58 Sr, voorziet in een maximum dat wordt gesteld aan de ‘vervangende vrijheidsstraffen’ voor een schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr (oud). De vervangende vrijheidsstraffen mogen gezamenlijk het maximum van één jaar niet overschrijden. Deze bepaling is (nog) niet aangepast aan de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB), die op 1 januari 2020 in werking is getreden,6.en waarin ‘de vervangende hechtenis’ is gewijzigd in het dwangmiddel van gijzeling (zie artikel 36f lid 5 Sr). Artikel 60a Sr moet thans worden gelezen als het voorschrift dat de aan schadevergoedingsmaatregelen verbonden gijzelingen bij uitblijven van volledig verhaal voor schade die samenlopende strafbare feiten teweeg hebben gebracht, gebonden is aan een totaalmaximum van één jaar.7.

27. Dit roept de vraag op waarom mitigatie van de maximumduur van de (te vorderen) gijzeling bij de oplegging van één, dan wel méér ontnemingsmaatregelen voor samenlopende strafbare feiten zou moeten ontbreken. Enerzijds kan worden verdedigd dat de crux van de regeling van artikel 60a Sr zich – mutatis mutandis – leent voor analoge toepassing op maatregelen van artikel 36e Sr (maar dan met een totaalmaximum van drie jaar gijzeling). Anderzijds kan uit het ontbreken van een samenloopregeling voor maatregelen op de voet van artikel 36e Sr, ook – maar dan a contrario –worden afgeleid dat er in geval van méér ontnemingsmaatregelen géén specifiek totaalmaximum is verbonden aan de duur van de (door het OM te vorderen) gijzeling als bedoeld in artikel 36e lid 11 Sr.

28. Redelijke wetsuitleg brengt m.i. echter mee dat de duur van de gijzeling die door het OM kan worden gevorderd naar aanleiding van twee ontnemingsmaatregelen die elk voortkomen uit één strafzaak ten hoogste drie jaren beloopt. Een andere uitleg zou er immers toe kunnen leiden dat in geval van gevoegde strafzaken en de samenloop van méér daaruit voortvloeiende separate ontnemingsvorderingen, de maximumduur van de gijzeling in theorie tezamen (véél) meer dan drie jaar beslaat. Dat gevolg kan de wetgever m.i. niet voor ogen hebben gestaan.8.Dat het hof de maximale duur van de gijzelingen heeft bepaald op, tezamen, 1.698 dagen, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

29. Het middel slaagt.

30. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op, tezamen, 1.080 dagen bepalen, te weten (bijvoorbeeld) 98 dagen in de onderhavige zaak en 982 dagen in de zaak met parketnummer 22/00005 P.

Slotsom

31. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de duur van de gijzeling betreft. De Hoge Raad kan de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 98 dagen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 04‑10‑2022

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer : 22/00007 P

SCHRIFTUUR

behandelende middelen van cassatie in de zaak van:

[betrokkene],

wonende te [woonplaats], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, uitgesproken op 20 december 2021.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, meer in het bijzonder artt. 36e Sr, 511e, 511f, 511g, 415 en 359 Sv, nu het hof in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel in deze zaak (en daarop volgend de betalingsverplichting) niet is uitgegaan van het voordeel dat verzoeker tot cassatie in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, maar het wederrechtelijk genoten voordeel op een aanmerkelijk hoger bedrag gesteld dan verzoeker tot cassatie daadwerkelijk heeft genoten, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn arrest niet overeenkomstig de eisen die de wet stelt gemotiveerd.

Toelichting

1.

In zijn arrest heeft het hof het wederrechtelijk genoten voordeel als gevolg van één oogst (of kweek) geschat op een bedrag ad € 30.909,71. Het hof heeft onder meer overwogen dat:

‘Dat verdachte de opbrengst van de eerste kweek naar eigen zeggen heeft geïnvesteerd in de tweede kweek doet niet af aan het door hem genoten voordeel van de eerste kweek.’

2.

Blijkens de overgelegde pleitaantekeningen is namens verzoeker tot cassatie onder meer het volgende naar voren gebracht:

‘De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van deze kwekerij vastgesteld op een bedrag van € 30.909,71. Cliënt kan zich niet vinden in deze berekening. Hij heeft bij de politie verklaard dat hij één maal heeft geoogst en een opbrengst heeft gehad van € 13.000,-. Deze opbrengst heeft hij volledig geïnvesteerd in de opbouw van een tweede kweekruimte. Cliënt heeft geen voordeel genoten.

De verdediging handhaaft het verweer dat in eerste aanleg is gevoerd:

‘Cliënt stelt dat sprake is geweest van één oogst in de ruimte die is aangemerkt als kweekruimte B. Deze conclusie is ook getrokken door de fraudespecialist en de recherche.1. Het aantal oogsten is correct opgenomen in het rapport. In het rapport wordt echter uitgegaan van 345 planten. Hetzelfde aantal als het aantal dat bij de doorzoeking in kweekruimte B zou zijn aangetroffen. Cliënt stelt dat er geen constant aantal planten is geweest. Bij de tweede cyclus heeft hij op advies van de growshop kleinere kweekpotten gebruikt, namelijk kweekpotten met een inhoud van 18 liter in plaats van 25 liter. De kweekpotten met een inhoud van 25 liter hebben vanzelfsprekend een kleinere omvang.2. Bij de eerste cyclus, degene die is geoogst, hebben minder planten gestaan: ongeveer 210 planten.

Zoals ook terecht in de toelichting van het rapport van het Functioneel Parket Afpakken wordt vermeld, varieert de opbrengst per kwekerij sterk: de ene kwekerij zal een hogere opbrengst realiseren dan de andere kwekerij.3. Cliënt is geen professionele kweker. Door onprofessionaliteit waren delen van de plant niet geschikt om te verkopen. Ook hangt de opbrengst sterk af van de kwaliteit van de hennep. In casu was de kwaliteit niet optimaal, waardoor het minder heeft opgeleverd. Cliënt stelt dat hij ongeveer 3,5 kilo heeft geoogst en deze heeft kunnen verkopen voor € 3.700,- per kilo. De totale opbrengst is ongeveer € 13.000,- geweest.

Kosten

Cliënt stelt dat de stekken (Haze) € 6,50 per stuk hebben gekost. Uit berichten in de media (alsook Kamerstukken) blijkt dat door recente politieactie gericht op de hennepteelt de prijs van de stekken aanzienlijk is gestegen naar ongeveer € 7,-.4. Het bedrag per stek uit de standaardberekening lijken te zijn verouderd en niet conform de huidige prijzen. De prijs die cliënt stelt te hebben betaald, komt overeen met de berichten uit de media. De kosten voor de eerste cyclus waren (210 × € 6,50) € 1.365,-. De kosten voor planten die zijn aangetroffen waren (586 × € 6,50) € 3.809,-. De totale kosten voor de stekken bedragen € 5.174,-.

Ook stelt cliënt hogere kosten te hebben gehad voor de voeding van de planten dan middels de standaardberekening is uitgerekend, namelijk ongeveer € 900,- per oogst. In totaal (1 × oogst à € 900,- + 1 × oogstrijp kweekruimte B à € 900,- + ½ oogstrijp kweekruimte A à € 450,-) bedragen de kosten voor de voeding € 2.250,-.

Liander heeft zowel de kosten het onderzoek (etc.) voor een bedrag van € 1.551,445. in rekening gebracht als ook een eindafrekening voor een bedrag van € 7.634,-. Hiervoor is een betalingsregeling getroffen.

De opbrengst van de oogst heeft hij volledig geïnvesteerd in de opbouw van de ruimte A (zie bijlage). Zoals ook uit het dossier blijkt, was alles in ruimte A nieuw aangeschaft.

Conclusie

Concluderend heeft cliënt geen voordeel genoten uit de kwekerij, omdat de opbrengst volledig is geïnvesteerd in kweekruimte A. Deze investeringen zijn (vermoedelijk) vernietigd en vallen in ieder geval niet meer in het vermogen van cliënt. Primair verzoek ik u dan ook de vordering af te wijzen.

Subsidiair wordt verzocht om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op het bedrag dat cliënt in zijn verklaring heeft genoemd: € 13.000,-.’’

3.

Door te overwegen als hiervoor onder 1 vermeld heeft het hof de juistheid van hetgeen namens verzoeker tot cassatie is betoogd als het gaat om wat er met de opbrengst van de eerste kweek is gebeurd, in met midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

4.

De beslissing van het hof om het wederrechtelijk genoten voordeel op voormeld bedrag te schatten en vervolgens ter zake van hetzelfde bedrag een betalingsverplichting te leggen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien onbegrijpelijk.

5.

Uitgangspunt is dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten. (HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242).

6.

Namens verzoeker tot cassatie is betoogd dat hij de opbrengst van de eerste kweek in de kweekruimte, dus in de tweede kweek heeft geïnvesteerd. Als gezegd, de juistheid van dit beloog vindt niet zijn weerlegging in het bestreden arrest. De tweede kweek en de zich in de kweekruimte bevindende zaken zijn door de politie inbeslaggenomen. Daarmee is de gehele opbrengst van de eerste kweek in handen gevallen van de politie en het voordeel dat verzoeker tot cassatie had genoten ook weer ongedaan gemaakt. Met andere woorden, verzoeker tot cassatie was weer gebracht in de vermogenspositie voorafgaand aan de feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de voordeelberekening, hetgeen het doel van de ontnemingsmaatregel is.

7.

Een en ander heeft ook tot gevolg dat de berekening van het hof in strijd is met de ratio van de ontnemingsmaatregel, namelijk het reparatoire karakter, inhoudende dat bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten. Immers, hij is zijn investering uit de opbrengst van de eerste kweek kwijt als gevolg van de inbeslagneming, maar daar bovenop dient hij nog eens een betalingsverplichting te voldoen, als gevolg waarvan verzoeker tot cassatie feitelijk twee maal het genoten voordeel moet afstaan aan de Staat. Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin ligt besloten dat voor bepaling van het wederrechtelijk genoten voordeel een ander uitgangspunt heeft te gelden dan dat deze dient te worden gesteld op het voordeel dat verzoeker tot cassatie in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, althans is de beslissing van het hof dat verzoeker tot cassatie) € 30.909,71 aan voordeel heeft genoten (en dat om die reden voor een gelijk bedrag aan hem een betalingsverplichting moet worden opgelegd) onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk, gelet op hetgeen namens verzoeker tot cassatie is aangevoerd.

8.

Op grond van het vorenstaande kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Verzoeker tot cassatie heeft ook belang bij de vernietiging van het bestreden arrest. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is lager dan door het hof in het bestreden arrest geschat, ten gevolge waarvan ook de betalingsverplichting op een lager bedrag dient te worden vastgesteld.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, meer in het bijzonder artt. 36e Sr en 6:6:25 Sv, nu het hof de totale duur van de gijzeling, rekening houdend met een op dezelfde dag tegen verzoeker tot cassatie gewezen arrest in een ontnemingszaak, heeft bepaald op meer dan 1.080 dagen, te weten 1.698 dagen, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Toelichting

1.

Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 30.909,71 en een betalingsverplichting aan de Staat opgelegd ten bedrage van een zelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd is bepaald op 618 dagen. Het arrest is gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Gelderland van 11 juli 2017, met parketnummer 05-840026-17. Het hof overweegt in dit arrest onder meer (p. 2):

‘Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat voldoende aanwijzingen bestaan, dat betrokkene voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten als bewezen verklaard en derhalve uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.’

2.

Op 20 december 2021, met parketnummer 21-002291-17, heeft het hof arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 april 2017 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken met parketnummers 05-860063-15, 05-840406-16 en 05-840026-17. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 22/00006. 5. Het hof heeft in het onder 3 genoemde arrest, in de (gevoegde) zaak met parketnummer 05-840026-17 onder 1 bewezenverklaard:

‘hij op meerdere tijdstippen in de periode van 22 november 2016 tot en met 12 december 2016 te [a-plaats], in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt in een pand aan de [a-straat 01] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 586 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl dit feit (mede) betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 586 hennepplanten, althans meer dan 200 hennepplanten en/of delen daarvan.’

3.

Dit in de strafzaak gewezen arrest ziet derhalve op de in onder 1 vermelde overweging genoemde ‘bewezenverklaarde handelen’ in.

4.

Het in de strafzaak gewezen arrest ziet echter op nog een andere hennepkwekerij.. Het hof heeft in voormeld arrest, in de (gevoegde) zaak met parketnummer 05-860063-15 onder 1 bewezenverklaard:

‘hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 oktober 2014 tot 23 november 2014 te [a-plaats] telkens opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt in een pand aan de [b-straat 01] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 886 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, zulks terwijl verdachte dit misdrijf als zijn beroep of als een bedrijf heeft uitgeoefend, terwijl dit feit (mede) betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 886 hennepplanten, althans meer dan 200 hennepplanten en/of delen daarvan).’

4.

Onder griffienummer 22/00005 P is bij de Hoge Raad een andere verzoeker tot cassatie betreffende ontnemingszaak in behandeling. Die zaak betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Gelderland van 18 april 2017, met parketnummers 05-860063-15 en 05-840406-17. Het hof overweegt in dit arrest onder meer (p. 3):

‘Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.’

Het gerechtshof heeft in dit arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op veen bedrag van € 336.010,02 en een betalingsverplichting aan de Staat opgelegd ten bedrage van een zelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd is bepaald op 1.080 dagen.

5.

Kort en goed, het gaat dus om één in de strafzaak gewezen arrest, dat betrekking heeft op drie gevoegde zaken met drie verschillende parketnummers, en om twee in ontnemingszaken gewezen arresten, die, zoals hiervoor blijkt, betrekking hebben op twee respectievelijk één in het in de strafzaak gewezen arrest genoemde parketnummers. De totale duur van de gijzeling die blijkens voormelde arresten ten hoogste kan worden gevorderd beloopt bij elkaar opgeteld 1.698 dagen.

6.

Sinds de op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB) luidt artikel 36e lid 11 Sr als volgt:

‘De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.’

Daarnaast is met de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 artikel 577c Sv komen te vervallen en is artikel 6:6:25 Sv ingevoerd. Artikel 6:6:25 Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘1.

Het openbaar ministerie kan een vordering instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij:

(…)

b.

een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

(…)

4.

De rechter bepaalt de duur van de gijzeling, die ten minste één dag beloopt. (…) Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder b, is de duur ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel. Voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag opgelegd.

(…)’

Op grond van artikel 36e lid 11 Sr zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt, dient de rechter bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur van de gijzeling te bepalen die ten hoogste kan worden gevorderd, met een maximum van drie jaar. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. Onder een jaar wordt 360 dagen verstaan (zie HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:805).

7.

Gezien het voorgaande had het hof, ook nu het om twee separate arresten in ontnemingszaken gaat, de gijzeling moeten beperken tot (in totaal) 1.080 dagen. Daartoe is een aantal argumenten te noemen. Om te beginnen zijn de strafzaken die voor beide arresten de basis vormen gevoegd behandeld. Deze hebben één arrest in de strafzaak geleid. Er bestaat en bestond geen enkele goede reden dat in de ontnemingszaak anders te doen. Met name het tweede lid van art. 36e Sr maakte het de rechter mogelijk dat, ook wanneer slechts één vordering in een van de twee zaken waarin uiteindelijk een betalingsverplichting is opgelegd zou zijn ingediend, hetzelfde resultaat zou zijn behaald als het gaat om het geschatte voordeel en de betalingsverplichting. Immers, ook dan had het voordeel dat was genoten als gevolg van de in de andere zaak bewezenverklaarde feiten en de andere feiten kunnen worden ontnomen. Dat geldt te meer nu de vordering slechts de aanleiding en niet de grondslag van de behandeling en de officier van justitie niet aan de inhoud van de vordering is gebonden en bevoegd is deze door middel van een nadere vordering uit te breiden om daarin andere feiten te betrekken (zie onder meer HR 25 september 2001, NJ 2002, 148). En dan met als resultaat ook dat de gijzeling (in casu) niet meer zou hebben bedragen dan (in totaal) 1.080 dagen, een voor verzoeker tot cassatie gunstiger resultaat dan nu het geval is. De vraag die nu voorligt of dat in casu anders zou moeten zijn voor wat betreft de door het hof bepaalde totale duur van de ten hoogste te vorderen gijzeling, alleen maar omdat hij twee vorderingen in plaats van één vordering heeft ingediend, dus als gevolg van een enkele administratieve handeling. Ik meen van niet. Daarbij komt dat een en ander nogal willekeurig voorkomt. Sterker, het zou ertoe kunnen leiden dat in geval van gevoegde (straf)zaken op geheel willekeurig wijze separate ontnemingsvorderingen worden ingediend, met als gevolg dat de duur van de gijzeling in theorie, bij elkaar opgeteld, oneindig lang zou kunnen duren. Zulks verhoudt zich ook niet tot de omstandigheid dat gijzeling als een ‘penalty’ in de zin van art. 7 lid 1 EVRM moet worden beschouwd. Daarbij komt dat het tiende lid van art. 36e Sr dwingend bepaalt dat de rechter rekening moet houden met eerder opgelegde betalingsverplichtingen. Uit de wetgeschiedenis volgt dat daarbij in het bijzonder is gedacht aan de voorkoming van de ontneming van tweemaal hetzelfde voordeel. Echter, daarin zou ook aanleiding kunnen worden gevonden dat de rechter, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals hier, rekening zal houden met een bij een eerder bepaalde betalingsverplichting opgelegde gijzeling, dit teneinde te voorkomen dat deze de duur van (in totaal) 1.080 dagen te boven zal gaan. Als gezegd, dezelfde (totale) betalingsverplichting had in de onderhavige zaak ook kunnen worden opgelegd bij de indiening van slechts één vordering.

8.

Tenslotte, in het onderhavige geval is sprake van twee arresten en twee maal bepaalde gijzeling, die, als gezegd de (in totaal) 1.080 dagen te boven gaat, reden waarom beide arresten uiteindelijk niet in stand kunnen blijven. De vraag namelijk is op welke wijze vermindering naar 1.080 dagen zal moeten plaatsvinden. Het bestreden arrest in de onderhavige zaak ziet op € 30.909,71, terwijl het andere arrest een bedrag ad € 336.010,02 betreft. Het gaat om 618 dagen respectievelijk 1.080 dagen gijzeling. Verzoeker tot cassatie heeft er overduidelijk belang bij dat de gijzeling in de onderhavige zaak wordt verminderd, gelet op het voordeel ter zake waarvan de gijzeling is opgelegd. Gedacht zou ook kunnen worden aan een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de ene ontnemingsvordering, omdat, als gezegd, de andere vordering al het voordeel zou kunnen omvatten. De vraag is dan ook hoe daarmee om te gaan en de vraag of de Hoge Raad deze kwestie zelf zou moeten beslechten of dat een en ander aan het hof moet worden overgelaten.

9.

Op grond van het vorenstaande kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Verzoeker tot cassatie heeft ook belang bij de vernietiging van het bestreden arrest, aangezien de totale duur van de gijzeling niet meer dan 1.080 dagen kan bedragen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, kantoorhoudende aan de Kruisweg 971a aldaar, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Hoofddorp, 4 oktober 2022

Mr. D.W.H.M. Wolters

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.