HR, 26-01-2010, nr. 08/02848

26 januari 2010

Strafkamer

Nr. 08/02848

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 mei 2008, nummer 23/006801-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westlinge" te Heerhugowaard.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat sprake was van onrechtmatige burgerpseudokoop dan wel van onrechtmatige burgerpseudodienstverlening.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 21 augustus 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebeid van Nederland heeft gebracht, ongeveer 13007,30 gram van een materiaal bevattende cocaïne."

3.3. De raadsman van de verdachte heeft blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities aldaar aangevoerd:

"Schending beginselen goede procesorde

Mocht u vinden dat van een dergelijke situatie geen sprake is, dan dient wat de verdediging betreft het OM niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, subsidiair dient bewijsuitsluiting te volgen. Immers dan is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde en is het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM geschonden.

- Zoals reeds aangegeven heeft de rechtbank overwogen dat op moment van aflevering de partij cocaïne reeds in beslag was genomen. Op het moment van inbeslagname ontstaat er dus een nieuwe situatie waarin de partij cocaïne aan cliënt wordt aangeboden door justitie. Met andere woorden; justitie maakt zich op dat moment in ieder geval doelbewust schuldig aan een strafbaar feit, namelijk het invoeren van een partij drugs aan cliënt (artikel 2 Opiumwet). Uiteraard geldt ook voor justitie (misschien nog wel als voor een burger) dat zij zich aan de wet moeten houden alvorens zij tot aanhouding overgaan.

- In ieder geval is er sprake van een grote betrokkenheid van politie en justitie bij de aflevering van de drugs.

- Vanaf het moment dat medeverdachte [medeverdachte 1] wordt ingezet om de drugs aan cliënt te verstrekken, wordt er gebruik gemaakt van een opsporingsmiddel dat alleen via een wettelijke bevoegdheid had mogen worden ingezet. Er is namelijk sprake van zogenaamde burgerpseudokoop ex. artikel 126ij Sv.

- In deze zaak is namelijk medeverdachte [medeverdachte 1] als burger ingezet om bijstand te verlenen aan het opsporingsteam door in dit geval een partij drugs aan de verdachte te verstrekken. Dit valt onder het leveren van diensten aan de verdachte in het kader van artikel 126ij lid 1 Sv. In dit geval had deze beslissing door de officier van justitie moeten worden verleend en had van dit bevel een schriftelijk verslaglegging moeten volgen. Dat is hier allemaal niet gebeurd, waardoor aan de eisen van artikel 126ij Sv niet is voldaan. Hiermee wordt allereerst de controleplicht op de opsporing teniet gedaan. Van groot belang is dat een opsporingsonderzoek transparant is. Op het moment dat beslissingen niet op schrift worden gesteld wordt niet meer voldaan aan de eis van een helder en transparant opsporingsonderzoek dat de wetgever middels de Wet BOB heeft willen creëren.

Sterker nog, de politie heeft doelbewust in deze zaak opnieuw de wet overtreden en artikel 126ij Sv doelbewust toegepast zonder daarbij de vormvoorschriften in acht te nemen.

Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de politie doelbewust zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en dat zij opsporingsmiddelen heeft ingezet enkel en alleen met het doel om mijn cliënt te pakken.

Hiermee hebben politie en justitie een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak is tekortgedaan (Zwolsman).

Ik verzoek het OM op basis van artikel 359a Sv niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren.

Subsidiair zijn er belangrijke strafvorderlijke beginselen geschonden. Dit betekent dat er volgens standaardjurisprudentie bewijsuitsluiting moet volgen. Dit dient vervolgens tot vrijspraak te leiden, aangezien er dan onvoldoende wettige bewijsmiddelen overblijven."

3.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Het hof stelt het volgende vast.

- op 21 augustus 2007 om 9.55 uur is op Schiphol [medeverdachte 1] aangehouden, nadat in zijn rolkoffer cocaïne - naar later bleek ongeveer 13 kilo - was aangetroffen. De cocaïne is in beslag genomen;

- [medeverdachte 1] verklaarde tegen verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] dat hij de koffer op Schiphol moest overgeven aan een medewerker na telefonisch contact met die persoon te hebben gehad;

- verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben [medeverdachte 1] gevraagd of hij bereid zou zijn mee te werken aan het traceren van de medewerker aan wie [medeverdachte 1] de koffer moest overdragen;

- [medeverdachte 1] heeft verklaard daaraan vrijwillig mee te willen werken;

- verbalisant [verbalisant 1] heeft hierop telefonisch contact gehad met hulpofficier van justitie P. Kroll en hem op de hoogte gebracht van de aanhouding en de eventuele medewerking van de verdachte;

- hulpofficier van justitie Kroll heeft hierop contact gezocht met officier van justitie J. Patist;

- door hulpofficier van justitie Kroll is aan de verbalisanten vervolgens toestemming verleend tot onderkenning en aanhouding van de medewerker die de koffer met daarin de verdovende middelen moest overnemen van [medeverdachte 1];

- vanaf het moment van aanhouding van [medeverdachte 1] is hij en de door hem meegevoerde rolkoffer met daarin de verdovende middelen in constante observatie genomen en alle bijzonderheden zijn fysiek waargenomen door de verbalisanten;

- de observatie start om 10.10 uur;

- om 10.47 uur loopt een man naar het tafeltje waar [medeverdachte 1] zit en hij gaat aan hetzelfde tafeltje zitten en de beide heren hebben contact met elkaar;

- om 10.49 uur staat de man op van het tafeltje, pakt de rolkoffer van [medeverdachte 1] en loopt richting de toiletgroep;

- verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] houden deze man om 10.50 uur aan. Blijkens het bij de veiligheidsfouillering aangetroffen paspoort is deze man genaamd [verdachte].

Het hof overweegt als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van een verdachte komt als in artikel 359a Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft in de overweging de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betrokken. (HR 19 december 1995, NJ 1996,249 Zwolsman)

De (bijzondere) bevoegdheden tot opsporing opgenomen in de wet BOB strekken er toe onderzoek te kunnen doen, met als doel de opheldering en afdoening van strafbare feiten. De verankering van de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering beoogt ertoe bij te dragen dat deze bevoegdheden alleen worden ingezet ten behoeve van de opsporing in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering wanneer het belang van het opsporingsonderzoek zulks bepaaldelijk vordert. Niet alleen de inhoud van de informatie, maar ook de wijze waarop de informatie is verkregen, dient te worden vastgelegd. Op die manier wordt het mogelijk de wijze van informatievergaring inzichtelijk te maken, te controleren en deze informatievergaring die onvermijdelijk gepaard gaat met inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, eventueel te (kunnen) reguleren.

In het onderhavige geval is de verdachte aangehouden, nadat door de officier van justitie toestemming was verleend tot het observeren van [medeverdachte 1], die zich desgevraagd - slechts - bereid verklaarde datgene te doen/te voltooien waartoe hij aanvankelijk reeds het plan had, te weten contact zoeken met en de koffer met de cocaïne overdragen aan een voor hem tot op dat moment onbekende (Schiphol) medewerker. De gehele procedure is geverbaliseerd en in het dossier gevoegd. Aldus is de gevolgde gang van zaken voor alle partijen in de onderhavige strafzaak transparant. De toestemming van de officier van justitie is -naar het hof begrijpt- aanvankelijk mondeling gegeven vanwege het zwaarwegende belang dat direct handelen geboden was. De hele actie heeft nog geen uur geduurd. Daarna is alles uiteindelijk in het proces-verbaal verantwoord.

Gelet op het hiervoor overwogene concludeert het hof dat de met de opsporing belaste ambtenaren geen inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Op grond van deze conclusie acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie dan ook niet opportuun.

Met betrekking tot de bewijsuitsluiting overweegt het hof dat - gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld - in het onderhavige geval geen sprake is van een vormverzuim, zoals bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, zodat een beroep op die bepaling reeds daarom niet kan slagen."

3.5. Art. 126ij Sv luidt als volgt:

"1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:

a. goederen af te nemen van de verdachte,

b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of

c. diensten te verlenen aan de verdachte.

2. Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven.

3. De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

4. Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld;

c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;

5. De overeenkomst tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en

b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.

6. Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."

3.6. Art. 126ij Sv betreft, voor zover hier van belang, de situatie waarin de officier van justitie met een burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing onder meer door diensten te verlenen aan een verdachte. Het oordeel van het Hof - dat erop neerkomt dat te dezen van een zodanige situatie geen sprake was - getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de medeverdachte na zijn aanhouding slechts zijn reeds bestaande plan heeft uitgevoerd om de koffer met cocaïne over te dragen aan de verdachte. Dat het Hof eveneens heeft vastgesteld dat door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan de medeverdachte was gevraagd om zijn plan tot het overdragen van de koffer voort te zetten, doet daaraan niet af.

3.7. Het middel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 45 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 43 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 26 januari 2010.