Hof Amsterdam, 13-05-2008, nr. 23-006801-07

arrestnummer:

parketnummer: 23-006801-07

datum uitspraak: 13 mei 2008

TEGENSPRAAK

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 15 november 2007 in de strafzaak onder parketnummer 15-800937-07 van het openbaar ministerie

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1982],

wonende te [woonplaats], [adres],

thans gedetineerd in PI Noord Holland Noord, Unit Zuyder Bos te Heerhugowaard.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 1 november 2007 en op de terechtzitting in hoger beroep van 29 april 2008.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging en overige door de raadsman gevoerde verweren

Door de raadsman is ter terechtzitting betoogd dat de politie zich doelbewust schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en dat zij opsporingsmiddelen heeft ingezet enkel en alleen met het doel om de verdachte te pakken. Hiermee is volgens de raadsman door politie en justitie een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak is tekortgedaan. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat belangrijke strafvorderlijke beginselen zijn geschonden en hetgeen uit die schending is voortgekomen, dient te worden uitgesloten van het bewijs. Tenslotte heeft de raadsman nog aangevoerd dat, nu de cocaïne reeds onder [mededader] in beslag was genomen, er geen sprake kan zijn van verdere invoerhandelingen door zijn cliënt.

Het hof stelt het volgende vast.

- op 21 augustus 2007 om 9.55 uur is op Schiphol [mededader] aangehouden, nadat in zijn rolkoffer cocaïne - naar later bleek ongeveer 13 kilo - was aangetroffen. De cocaïne is in beslag genomen;

- [mededader] verklaarde tegen verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] dat hij de koffer op Schiphol moest overgeven aan een medewerker na telefonisch contact met die persoon te hebben gehad;

- verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben [mededader] gevraagd of hij bereid zou zijn mee te werken aan het traceren van de medewerker aan wie [mededader] de koffer moest overdragen;

- [mededader] heeft verklaard daaraan vrijwillig mee te willen werken;

- verbalisant [verbalisant 1] heeft hierop telefonisch contact gehad met hulpofficier van justitie P. Kroll en hem op de hoogte gebracht van de aanhouding en de eventuele medewerking van de verdachte;

- hulpofficier van justitie Kroll heeft hierop contact gezocht met officier van justitie J. Patist;

- door hulpofficier van justitie Kroll is aan de verbalisanten vervolgens toestemming verleend tot onderkenning en aanhouding van de medewerker die de koffer met daarin de verdovende middelen moest overnemen van [mededader];

- vanaf het moment van aanhouding van [mededader] is hij en de door hem meegevoerde rolkoffer met daarin de verdovende middelen in constante observatie genomen en alle bijzonderheden zijn fysiek waargenomen door de verbalisanten;

- de observatie start om 10.10 uur;

- om 10.47 uur loopt een man naar het tafeltje waar [mededader] zit en hij gaat aan hetzelfde tafeltje zitten en de beide heren hebben contact met elkaar;

- om 10.49 uur staat de man op van het tafeltje, pakt de rolkoffer van [mededader] en loopt richting de toiletgroep;

- verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] houden deze man om 10.50 uur aan. Blijkens het bij de veiligheidsfouillering aangetroffen paspoort is deze man genaamd [verdachte].

Het hof overweegt als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van een verdachte komt als in artikel 359a Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft in de overweging de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betrokken. (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 Zwolsman)

De (bijzondere) bevoegdheden tot opsporing opgenomen in de wet BOB strekken ertoe onderzoek te kunnen doen, met als doel de opheldering en afdoening van strafbare feiten. De verankering van de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering beoogt ertoe bij te dragen dat deze bevoegdheden alleen worden ingezet ten behoeve van de opsporing in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering wanneer het belang van het opsporingsonderzoek zulks bepaaldelijk vordert. Niet alleen de inhoud van de informatie, maar ook de wijze waarop de informatie is verkregen, dient te worden vastgelegd. Op die manier wordt het mogelijk de wijze van informatievergaring inzichtelijk te maken, te controleren en deze informatievergaring die onvermijdelijk gepaard gaat met inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, eventueel te (kunnen) reguleren.

In het onderhavige geval is de verdachte aangehouden, nadat door de officier van justitie toestemming was verleend tot het observeren van [mededader], die zich desgevraagd - slechts - bereid verklaarde datgene te doen/te voltooien waartoe hij aanvankelijk reeds het plan had, te weten contact zoeken met en de koffer met de cocaïne overdragen aan een voor hem tot op dat moment onbekende (Schiphol) medewerker. De gehele procedure is geverbaliseerd en in het dossier gevoegd. Aldus is de gevolgde gang van zaken voor alle partijen in de onderhavige strafzaak transparant. De toestemming van de officier van justitie is -naar het hof begrijpt- aanvankelijk mondeling gegeven vanwege het zwaarwegende belang dat direct handelen geboden was. De hele actie heeft nog geen uur geduurd. Daarna is alles uiteindelijk in het proces-verbaal verantwoord.

Gelet op het hiervoor overwogene concludeert het hof dat de met de opsporing belaste ambtenaren geen inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Op grond van deze conclusie acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie dan ook niet opportuun.

Met betrekking tot de bewijsuitsluiting overweegt het hof dat -gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld- in het onderhavige geval geen sprake is van een vormverzuim, zoals bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, zodat een beroep op die bepaling reeds daarom niet kan slagen.

Voorzover de raadsman heeft betoogd dat door de verdachte geen invoerhandelingen ten aanzien van de cocaïne konden worden gepleegd, omdat deze reeds in beslag was genomen, is het hof van oordeel dat het strafvorderlijke (juridische) beslag er niet aan in de weg staat dat de cocaïne in de rolkoffer feitelijk door die [mededader] onder zich is gehouden na gegeven toestemming door de officier van justitie, gedurende een zeer korte tijdsspanne en onder voortdurende observatie van de bij de opsporing betrokken verbalisanten in de uitoefening en binnen de grenzen van hun taakvervulling. Na overname van de rolkoffer door de verdachte is ook de cocaïne onder zijn bereik gekomen en heeft hij zich aldus schuldig gemaakt aan (verlengde) invoerhandelingen in de zin van artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet.

Het betoog van de raadsman treft naar het oordeel van het hof dan ook geen doel en wordt mitsdien verworpen.

Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

hij op 21 augustus 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 13007,30 gram van een materiaal bevattende cocaïne

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezengeachte levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte veroordeeld tot 48 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht, met een proeftijd van 2 jaren onder de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich onder toezicht van de reclassering stelt. De rechtbank heeft voorts een aantal inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven goederen verbeurdverklaard.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan de opzettelijk invoer van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en daarbij misbruik gemaakt van zijn positie als medewerker op Schiphol. De ervaring heeft geleerd dat de (groot)handel in cocaïne gepaard gaat met andere vormen van ernstige criminaliteit. Bovendien is cocaïne een voor de gezondheid van gebruikers daarvan zeer schadelijk stof en het gebruik ervan is ook bezwarend voor de samenleving onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is geen andere dan een vrijheidsbenemende straf op zijn plaats.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de betreffende de persoon van de verdachte opgemaakte stukken, te weten:

- een voorlichtingsrapport van het Leger des Heils Jeugdzorg & Reclassering, van 1 november 2007, opgemaakt door T.E.M.M. Scholtens en

- een consultbrief van Het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, van 30 augustus, opgemaakt door C.A.M. Meijs.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 april 2008 is verdachte niet eerder voor soortgelijke misdrijven strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden, waarbij een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk zal worden opgelegd en de verdachte aan reclasseringstoezicht zal worden gebonden.

De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen, die aan de verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het bewezengeachte met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 45 (vijfenveertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van die gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders gelast op de grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens Stichting Reclassering Nederland.

Verklaart verbeurd de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

-1 telefoontoestel, kleur zwart, Sony Ericsson J120I, op achterkant stond nr.[nummer];

-1 notitie/memo, kopie paspoort [mededader] aangetroffen bij verdachte;

-1 notitie/memo, tekst: iak sie masz? co nu twoich rodzicow.

-2 notities/memo, 1 dienstrooster en 1 gele prittbrief.

Dit arrest is gewezen door de 2e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. M. Gonggrijp-van Mourik en mr. P.J. Baauw, in tegenwoordigheid van mr. B.R. Koenders, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 mei 2008.

Mr. Baauw is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.