3.3.4.2.1 Algemeen

In het geval dat op datum faillissement alleen op de gefailleerde (nog) een prestatieplicht rust, liggen de kaarten anders. De wederpartij kan de curator dan vragen het contract na te komen en indien hij zich daartoe bereid verklaart, transformeren haar contractuele aanspraken tot boedelschuld.1 In een geval als het onderhavige zal de curator echter zelden een bereidverklaring afgeven, nu de wederpartij daar immers geen prestatie tegenover zet.2Is de curator niet tot nakoming bereid — en dat is regel — dan heeft de wederpartij niet de mogelijkheid nakoming ten laste van de boedel af te dwingen. De vordering tot nakoming kan slechts binnen de grenzen van art. 26 Fw in het faillissement worden ingediend.3 Hiernaast staan de wederpartij in beginsel dezelfde middelen ten dienste als de curator in de situatie dat alleen de wederpartij (nog) gehouden is te presteren,4 zij het dat ook een eventuele vordering tot schadevergoeding of tot ongedaanmaking c.q. waardevergoeding na ontbinding slechts op de voet van art. 37a Fw ter verificatie kan worden ingediend.5

Het feit dat de aanspraken van de wederpartij alleen via de verificatievergadering kunnen worden gerealiseerd, maakt dat ontbinding of omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding in de hier bedoelde gevallen vaak weinig zinvol is. Heeft de schuldenaar bijvoorbeeld een auto gekocht die hem kort vóór faillissement is geleverd, maar heeft hij nagelaten op het overeengekomen tijdstip de koopprijs ad € 30.000 te voldoen, dan zal in geval van ontbinding een vordering tot ongedaanmaking ontstaan die op de voet van art. 133 Fw zal kunnen worden gewaardeerd op € 30.000. Heeft de schuldenaar de auto aan de wederpartij verkocht, maar nog niet geleverd en heeft die laatste de koopsom reeds betaald, dan ontstaat in geval van ontbinding wederom een vordering tot ongedaanmaking ten belope van € 30.000, terwijl bij omzetting op grond van art. 6:87 BW een schadevergoedingsvordering van dezelfde omvang ontstaat.6 In beide situaties kan de wederpartij zich dus beperken tot de indiening van een vordering tot nakoming, eventueel in combinatie met de indiening van een vordering tot schadevergoeding, zo van aanvullende schade sprake is.

In sommige gevallen zal geen vordering tot nakoming bestaan, bijvoorbeeld omdat nakoming blijvend onmogelijk is geworden.7 Men denke aan het geval dat de door de schuldenaar te leveren auto een unieke oldtimer betrof, die na een aanrijding total loss is verklaard. De wederpartij is dan aangewezen op de indiening van een vordering tot ongedaanmaking of tot schadevergoeding. Komt de schuldenaar tevens een beroep toe op overmacht, dan kan evenmin schadevergoeding worden gevorderd en staat alleen de mogelijkheid tot ontbinding nog open.