HR, 31-10-2023, nr. 21/04112

Bij arrest van 21 september 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:620 – het op 21 augustus 2019 tegen de verdachte gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam bevestigd behalve ten aanzien van de strafoplegging. Het hof heeft de verdachte voor overtreding van art. 8 lid 5 WVW 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 800,00 subsidiair zestien dagen hechtenis, waarvan € 400,00 subsidiair acht dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.D. Rijnsburger, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

In het middel wordt in de kern geklaagd over het oordeel van het hof dat sprake is van een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 5 WVW 1994. Het middel is terecht voorgesteld.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, op of omstreeks 2 juli 2018, te Amsterdam, een voertuig, te weten een personenauto, heeft bestuurd, na gebruik van meer in artikel 2, bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stoffen als groep, als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten MDMA,

terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW 94, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen 130 microgram MDMA per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan het totale gehalte van de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die groep van stoffen vermelde grenswaarde.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:1.

“Ik zal u andermaal verzoeken cliënt vrij te spreken bij gebreke van wettig (en overtuigend) bewijs. In mijn ogen is sprake van een schending van art. 13 lid 1 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Het is vaste jurisprudentie dat juist dit artikel behoort tot de strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek is omgeven én het is bij de Hoge Raad vaste jurisprudentie dat onder dergelijke omstandigheden de uitkomsten niet tot het bewijs behoren te worden gebezigd.

Feiten

Uit het dossier volgt dat het bloed van cliënt op 2 juli 2018 in het ziekenhuis is afgenomen en dat het zou worden gezonden aan het NFI. Wanneer het daadwerkelijk is verzonden is niet duidelijk. Wanneer het daar is ontvangen is eveneens onduidelijk. Er is op de aanvraag ten behoeve van het Toxicologisch onderzoek van bloed namelijk niet ingevuld wanneer het NFI het bloedblok heeft ontvangen en/of dit goed verzegeld was en/of er bijzonderheden waren, noch blijkt dit uit enig ander stuk. Vervolgens is alleen duidelijk dat het bloedblok op 13 juli 2018 is ontvangen door het laboratorium dat het bloed heeft onderzocht.

Feitelijke gevolgtrekking

Ik concludeer dan ook dat het onduidelijk is per wanneer het bloedblok is verzonden, waar het bloedblok in een periode van 11 dagen is geweest, door welke handen het is gegaan, onder welke condities het is bewaard, onder welke condities het is vervoerd, of deze verzegeld is ontvangen en of er andere onregelmatigheden of bijzonderheden waren. Niet kan worden vastgesteld of aan de waarborg, dat het bloedblok zo spoedig mogelijk dient te worden ingezonden, is voldaan. Dit levert een schending op van artikel 13, eerste lid van het Besluit.

Inleiding juridische weging

Het Openbaar Ministerie huldigt een ander standpunt en dit standpunt is in recente rechtspraak wel eens gevolgd. Hoewel de tekst van de wet in mijn ogen redelijk helder is, namelijk dat de verzending 'zo spoedig mogelijk' dient plaats te vinden wordt op basis van (min of meer) teleologische argumenten dan beslist dat bij latere verzending dit artikel alsnog geen geweld wordt aangedaan. Daaraan liggen dan (onder andere) de generieke processen-verbaal van verbalisant [verbalisant] en forensisch onderzoeker [betrokkene 1] ten grondslag, stukken die ook nu in hoger beroep zijn overgelegd.

Dergelijke generieke processen-verbaal zijn bruikbaar als achtergrondinformatie voor alle procespartijen, maar het zegt niet veel over hoe het in een specifieke zaak is gegaan. De feitenvaststelling, namelijk wanneer een bloedblok is ingezonden, wanneer dit is ontvangen bij een laboratorium en of dit verzegeld was, is namelijk nog altijd van belang. Dit spreekt in mijn ogen voor zich – je kunt immers pas uitspraken doen over de vraag of er redenen zijn om bederf of verwisseling aan te nemen als je van de exacte omstandigheden op de hoogte bent – maar ik verwijs u (onder andere) naar het onderscheid dat door Advocaat-Generaal Harteveld gemaakt wordt met betrekking tot het bewaren van monsters op het politiebureau ten opzichte van het bewaren van monsters door het NFI2.: ook hij ziet aanleiding om onderscheid te maken tussen de twee 'bewaarplekken' waarbij hij opmerkt dat het in een politiebureau sneller vatbaar is voor verwisseling en bederf. In mijn ogen is óók dit een evident argument om wel de eis te stellen dat op basis van de stukken in de concrete zaak inzichtelijk is of het monster zo spoedig mogelijk is verzonden en dus ook wanneer dit monster is verzonden.

Het is met het oog op de aard van het te vervoeren materiaal bepaald onlogisch om genoegen te nemen met gebrekkige verslaglegging door de opsporingsautoriteiten. In gevallen als de onderhavige gaat het om lichaamseigen materiaal dat na een daartoe strekkend bevel door de autoriteiten is afgenomen. Van een overheid mag reeds de grootste zorgvuldigheid worden verwacht, voor een vervolgende overheid geldt dit in nog sterkere mate en wat mij betreft kan het niet in nog sterkere mate gelden dan in gevallen waarbij de overheid verantwoordelijk is voor lichaamseigen materiaal waar nota bene een heel DNA-profiel van kan worden afgeleid.

Als je dan kijkt naar de huidige mogelijkheden is een verwijzing naar standaardprotocollen volstrekt onvoldoende. Als met een schuin oog gekeken wordt naar de huidige wijze van pakket- en postbezorging denk ik dat evident is dat er veel beter gemonitord kan worden op welke wijze de monsters vervoerd worden. Als ik momenteel een pakket toegezonden krijg kan ik vóór aankomst al de foto zien van het pakket en kan ik bijna live volgen waar deze zich bevindt. Er is vervolgens een heel log bestand inzichtelijk te maken waarbij de exacte route te zien is. Hoe kan het dan dat er in dit kader niet meer informatie is? Dit mag – en moet – juist van een vervolgende overheid verlangd worden. Als de feitenrechtspraak ergens een rechtsvormende taak heeft in dit soort zaken is het juist op dit punt, om de fundamentele rechten van een verdachte te borgen in plaats van achterover te leunen en op basis van generieke processen-verbaal er vanuit te gaan dat het altijd goed gaat. Het gaat niet altijd goed en er mag verlangd worden dat dit beter inzichtelijk wordt gemaakt.

Ik concludeer dan ook dat dus verlangd mag worden dat de opsporingsinstanties inzage kunnen geven in de wijze waarop het afgenomen materiaal bewaard is, wanneer dit is ingezonden, waarnaartoe het gezonden is, wanneer dit daar ontvangen is en – indien sprake is van de uitbesteding van het onderzoek naar dit materiaal – hoe en wanneer het is doorgezonden en vervolgens ontvangen. Alleen met behulp van deze concrete gegevens kan nagegaan worden of er met inachtneming van de geldende regels is gehandeld. Dat is hier na ommekomst van ruim drie jaar nog altijd niet mogelijk.

Juridische gevolgtrekking in deze zaak

Voor terugwijzing naar Uw Hof is de stellingname van het Openbaar Ministerie geweest dat het artikel 13 van het Besluit niet behoorde tot de strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek omgeven is. Ik wees vorig jaar al op de conclusie van Advocaat-Generaal Harteveld die had geconcludeerd dat dit artikel nog altijd tot de strikte waarborgen behoorde. Dit oordeel is vervolgens door de Hoge Raad overgenomen.3.

Dat in voornoemde zaak van de Hoge Raad beslist is tot verwerping van het cassatieberoep is, gelet op de omstandigheid dat de verbalisant het bloedblok diezelfde dag heeft verzonden én bovendien inzichtelijk is geweest welke route het bloedblok vervolgens heeft afgelegd, niet verwonderlijk. Er was geen sprake van een schending van artikel 13 eerste lid van het Besluit. De onderhavige zaak is een andere, er spelen andere feiten een rol.

De meest relevante vraag is of, zoals bijvoorbeeld door het Hof Den Haag is opgetekend, artikel 13 lid 1 aanhef onder d ‘zijn strikte waarborg karakter grotendeels heeft verloren’.4.In een dergelijk geval zou bij schending van de termijn alleen gesanctioneerd moeten worden als concreet de vrees voor bederf en/of verwisseling bestaat; alleen dan zou niet meer gesproken kunnen worden van een onderzoek in de zin van de wet. Hoewel ik meen dat in deze zaak voldoende concreet is dat de vrees voor bederf en/of verwisseling behoort te bestaan meen ik dat deze lijn in de rechtspraak niet gevolgd behoort te worden gelet op de vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad.

De recente conclusie van Advocaat-Generaal Paridaens5.geeft in mijn ogen inzicht in de wijze waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 27 oktober 2020 moet worden geïnterpreteerd. In de zaak waarin Paridaens heeft geconcludeerd was in feitelijke aanleg geoordeeld dat het artikel 13 van het Besluit was geschonden aangezien het bloed negen dagen later bij het Labor Mönchengladbach was ontvangen. Dit oordeel is volgens Paridaens niet onbegrijpelijk en zij verwijst daarbij naar een eerdere uitspraak van de Hoge Raad waarbij het scharen van een inzendingstermijn van elf dagen onder de noemer ‘zonder uitstel’ wél onbegrijpelijk werd geacht door de Hoge Raad.6.Vervolgens komt Paridaens tot de conclusie dat het oordeel dat de vaststelling van schending van artikel 13 eerste lid van het Besluit niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Zij concludeert – onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad – onder rechtsoverweging 24:

“Indien de rechter tot het oordeel komt dat voormelde termijn niet is nageleefd, leidt dat er immers toe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd.”

Kortom: een termijn van negen dagen levert een schending op en bij deze schending van artikel 13 eerste lid van het Besluit kan niet meer gesproken worden van een onderzoek in de zin van de wet. Van een nadere belangenafweging of en in hoeverre er kans is geweest op verwisseling en in hoeverre bederf aan de orde is en of dat in het nadeel van de verdachte zou werken komt men niet toe.

Mijn inschatting is dat de Hoge Raad dit oordeel volgt en ik verzoek u dit ook in deze zaak te doen. Ik breng daarbij de uitspraak van uw Hof van 8 juli 20207.onder uw aandacht aangezien de feiten en omstandigheden bijna exact gelijk zijn aan de onderhavige:

“Aangezien er een tijdsverloop van 11 dagen is tussen het afnemen en het ontvangen van de monsters door – uiteindelijk – Medische Laboratoria [naam], kan het hof zonder nadere informatie niet vaststellen of de bloedmonsters zo spoedig mogelijk bij het laboratorium zijn bezorgd, dan wel door de politie zijn verzonden. Niet is immers bekend geworden op welke datum de bloedmonsters door verbalisant [verbalisant 1] zijn verzonden, noch op welke datum het NFI de monsters heeft ontvangen en evenmin op welke datum de monsters door het NFI zijn doorgestuurd waaruit mogelijk een ontvangstdatum door het NFI had kunnen worden afgeleid. Het hof oordeelt dan ook dat niet aan de betreffende waarborg is voldaan. Nu het voorschrift onderdeel uitmaakt van het stelsel van strikte waarborgen, dient het resultaat van het verrichte bloedonderzoek van het bewijs uitgesloten te worden. Zonder ‘een onderzoek’ als bedoeld in artikel 8, vijfde lid WVW kan niet worden bewezen dat de verdachte onder invloed van amfetamine een personenauto heeft bestuurd. De verdachte moet daarom van het tenlastegelegde worden vrijgesproken.”

In concludeer dat artikel 13 van het Besluit geschonden is, dat daarmee een van de strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omgeven is geschonden, op grond waarvan de uitkomst van het bloedonderzoek niet tot het bewijs mag worden gebezigd en cliënt dient te worden vrijgesproken. Ik verzoek u daartoe over te gaan.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:

De advocaat-generaal voert het woord in repliek als volgt:

Voor enige vrees voor verwisseling zijn geen aanknopingspunten te vinden in het dossier. Ten aanzien van de strikte waarborgen wijs ik op ECLI:NL:GHAMS:2021:1448, waaruit blijkt dat art. 13 lid 1 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen niet behoort tot het stelstel van strikte waarborgen die direct van invloed kunnen zijn op de betrouwbaarheid van het onderzoek.

De raadsman voert het woord in dupliek als volgt:

De reden dat ik de verzegeling noem, is omdat wanneer een blok bloed binnenkomt er bepaalde informatie moet worden ingevuld. Dat is niet voor niets. Omdat dit niet gebeurd is, kan nu niet meer worden nagegaan of het blok is aangekomen, of er correcties zijn geweest en hoe het vanaf het ziekenhuis is verzonden. Het blok zou dus verwisseld kunnen zijn.

AG Paridaens oordeelt in een bijna identieke zaak dat een termijn van negen dagen een

schending oplevert. Relativering van die regel is niet aan de orde.”

Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt onder meer in:

“Ten aanzien van de door de raadsman gestelde schending van het voorschrift inhoudende dat het bloedblok zo spoedig mogelijk dient te worden bezorgd bij het onderzoekslaboratorium, overweegt de politierechter dat (…) dat voorschrift geen onderdeel vormt van het (…) stelsel van strikte waarborgen. Voor het geval de verdediging eraan twijfelt of het niet onverwijld inzenden van het bloedblok de kwaliteit van het onderzoek heeft beïnvloed, bestond er de mogelijkheid tot het laten verrichten van een tegenonderzoek. De verdediging heeft dat evenwel niet gedaan en uit het dossier blijkt niet dat de kwaliteit van het bloedonderzoek is beïnvloed doordat het bloedblok niet onverwijld is verstuurd.

De politierechter is ook met betrekking tot dit vormverzuim van oordeel dat verdachte geen nadeel heeft ondervonden en dat derhalve op grond van artikel 359aSv kan worden volstaan met de enkele vaststelling van het vormverzuim.”

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG