HR, 12-10-2012, nr. 07/13259

Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 20 november 2009 wordt verwezen naar dat arrest. De Hoge Raad heeft onderdeel I van het cassatiemiddel verworpen. Naar aanleiding van onderdeel II heeft de Hoge Raad de volgende vragen van uitleg voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:

Bij arrest van 16 juni 2011 heeft het Hof van Justitie hierop geantwoord:

Stichting De Thuiskopie heeft naar aanleiding van dit antwoord haar standpunt schriftelijk nader laten toelichten. Opus GmbH heeft afgezien van nadere toelichting.

Onderdeel II is gericht tegen de oordelen van het hof die de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van het tussenarrest heeft aangehaald. Het middelonderdeel klaagt over een schending van art. 16c van de Auteurswet (Aw), zoals deze bepaling behoort te worden geïnterpreteerd in het licht van art. 5, lid 2 onder b en lid 5, van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 (Pb EG L 167/10), betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, en van de hierna te noemen verdragsbepalingen. Deze algemene klacht is uitgewerkt in vier deelklachten, die zeer kort samengevat inhouden3.:

In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de Nederlandse wetgever de richtlijn 2001/29/EG heeft geïmplementeerd in art. 16c, leden 1 - 5 Aw. De verplichting tot betaling van de heffing, uit de opbrengst waarvan de billijke compensatie aan de rechthebbenden wordt voldaan, rust volgens art. 16c lid 2 Aw op de fabrikant of importeur van de met de heffing belaste voorwerpen. Richtlijn 2001/29/EG maakt geen gebruik van de begrippen 'fabrikant' of 'importeur'. Het tussen partijen (bedoeld zijn: de partijen bij de koopovereenkomst) toepasselijke Nederlandse recht brengt mee dat levering van de informatiedragers plaatsvindt door bezitsoverdracht. Partijen mogen in hun overeenkomst bepalen waar en hoe deze zal geschieden. Dat hebben zij in dit geval gedaan als in het tussenarrest in 3.1 onder (ii) aangeduid. Naar de letter van het desbetreffende beding rust op de particuliere koper, als importeur van de informatiedragers in Nederland, de verplichting tot betaling van de vorenbedoelde billijke compensatie. Daardoor is zij in feite oninbaar. In dit licht is de vraag gerezen of voormeld resultaat verenigbaar is met de richtlijn, althans of de richtlijn ertoe noopt dit begrip 'importeur' ruimer op te vatten dan naar zijn taalkundige betekenis het geval zou zijn, door mede rekening te houden met de uiteindelijke, ook voor de bedrijfsmatig handelende verkoper kenbare, bestemming van de informatiedragers.

In een Spaanse procedure is een verwante vraag aan het Hof van Justitie gesteld4.. Het ging in dat geval om een thuiskopieheffing die werd geïncasseerd bij Padawan SL, een verkoper van cd's, dvd's en MP3-spelers. Deze weigerde betaling, met het argument dat toepassing van deze heffing, zonder onderscheid te maken naar het gebruik waarvoor de digitale dragers zijn bestemd (privé of zakelijk), in strijd is met Richtlijn 2001/29/EG. Op de desbetreffende prejudiciële vragen van de Spaanse rechter verklaarde het Hof van Justitie voor recht (in Nederlandse vertaling):

De mogelijkheid om van een auteursrechtelijk beschermd werk een kopie te maken voor privégebruik is een uitzondering op het verbod van verveelvoudiging zonder toestemming van de rechthebbende. Een juiste uitleg van de richtlijn brengt volgens het Hof van Justitie mee dat de billijke compensatie voor de rechthebbenden, die in art. 5, lid 2 onder b, van deze richtlijn als voorwaarde wordt gesteld, moet worden berekend op basis van de schade die door de auteurs van beschermde werken wordt geleden als gevolg van de uitzondering (in de nationale wetgeving) voor het kopiëren voor privégebruik5.. Met betrekking tot de vraag voor wiens rekening deze billijke compensatie komt, overwoog het Hof van Justitie in de zaak Padawan het volgende:

In de onderhavige zaak, tegen Opus GmbH (zie rov. 22 - 28), heeft het Hof van Justitie verscheidene van deze overwegingen uit het arrest inzake Padawan herhaald. Hieruit volgde zijn oordeel dat de eindgebruiker (de consument) die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in art. 5, lid 2 sub b, van de richtlijn bedoelde billijke compensatie. Met dat uitgangspunt is, vanzelfsprekend, niet in strijd dat de thuiskopieheffing rechtstreeks wordt geïncasseerd bij de eindgebruiker. Met dat uitgangspunt is echter evenmin in strijd dat de thuiskopieheffing wordt geïncasseerd bij een derde, die bij de vaststelling van zijn verkoopprijzen het bedrag van de heffing vervolgens doorberekent aan de eindgebruiker.

Voor de lidstaten van de Europese Unie die een uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik hebben ingevoerd stelt art. 5, lid 2 onder b, van richtlijn 2001/29/EG de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Bovendien mag, gelet op het bepaalde in lid 5 van dat artikel, de invoering van een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet schaden. Hieruit volgt, aldus het Hof van Justitie, dat die bepalingen - opdat niet elk nuttig effect eraan wordt ontnomen - aan de lidstaat die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in zijn nationale recht heeft ingevoerd een resultaatsverplichting opleggen. Deze houdt in dat die lidstaat, binnen het kader van zijn bevoegdheden, behoort te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde auteurs te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden, met name wanneer dit is ontstaan op het grondgebied van die lidstaat, daadwerkelijk wordt geïncasseerd6..

In overweging 46 van het arrest inzake Padawan, herhaald in het arrest inzake Opus, heeft het Hof van Justitie gewezen op de praktische moeilijkheden bij het incasseren van de thuiskopieheffing bij de eindgebruiker7.. In rov. 3.4 van het tussenarrest had de Hoge Raad al geconstateerd dat een thuiskopieheffing in feite oninbaar is, indien - overeenkomstig de letter van het beding - de verplichting tot betaling van de billijke compensatie op de particuliere kopers rust, als importeurs van de informatiedragers in Nederland. Indien artikel 16c Aw zodanig zou worden uitgelegd dat de betalingsverplichting uitsluitend op de particuliere koper rust, en deze uitleg tot gevolg heeft dat aan de auteursrechthebbenden of rechthebbenden van naburige rechten in feite geen billijke compensatie wordt betaald voor de schade die zij lijden, is dat resultaat in strijd met deze resultaatsverplichting. Dit is ook de feitelijke situatie: het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat voor de door Opus GmbH aan Nederlandse klanten geleverde informatiedragers geen thuiskopievergoeding aan de Stichting wordt betaald en dat Opus GmbH ook in Duitsland niet een met de thuiskopieheffing vergelijkbare vergoeding voor deze informatiedragers betaalt.

In theorie kan de hier bedoelde strijdigheid met de richtlijn 2001/29/EG worden opgeheven door aan de rechthebbenden een billijke compensatie te betalen ten laste van de algemene middelen. De billijke compensatie zou dan worden opgebracht door de belastingbetaler8.. Dat standpunt is in de onderhavige zaak door geen der partijen verdedigd; in elk geval is in Nederland hierin niet bij wet voorzien. Het profijtbeginsel wijst in de richting dat het billijker is degene die de privékopie maakt (uiteindelijk) te laten betalen voor de billijke compensatie van de rechthebbende dan dat de belastingbetaler hiervoor opdraait. Anderzijds is bij de discussie over dit onderwerp ook een algemeen maatschappelijk belang betrokken, namelijk dat de overheid de privacy en de vrijheid van informatiegaring respecteert, door zich niet in te laten met de vraag van welke data personen kopieën maken voor privégebruik. Verder zou de hier bedoelde strijdigheid met de richtlijn kunnen worden voorkomen door een algeheel verbod van het maken van kopieën voor privégebruik. Een dergelijk verbod zou in de praktijk echter niet te handhaven zijn. Hoe dan ook, de Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen voor het maken van een privékopie een uitzondering te maken op de auteursrechtelijke bescherming. Inmiddels heeft de Hoge Raad in een ander geding beslist dat de regeling van art. 16c e.v. Aw voorziet in een vergoeding voor het kopiëren van beeld- en geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik (het privékopiëren of thuiskopiëren), welke vorm van gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk is toegestaan zonder dat toestemming van de rechthebbende is vereist. Deze wettelijke licentie brengt volgens de Hoge Raad mee dat tegen het thuiskopiëren als zodanig niet door een auteursrechthebbende met een verbodsvordering in rechte kan worden opgekomen, ook niet indien aan de in art. 16c - 16ga Aw opgenomen verplichtingen niet is of wordt voldaan9.. De vraag of de thuiskopieregeling betrekking heeft op zowel legaal als illegaal kopiëren is aan de orde in een ander, thans bij de Hoge Raad aanhangig geding10..

In het onderhavige geding heeft Opus GmbH aangevoerd dat, ook al zou de uitleg van art. 16c Aw waarbij de consument en niet Opus GmbH als de importeur wordt beschouwd tot een met de richtlijn onverenigbaar resultaat leiden, die omstandigheid niet aan haar, als particuliere onderneming, mag worden tegengeworpen11.. Op zich is juist, dat een Europese richtlijn - anders dan een Europese verordening - niet rechtstreeks aan particulieren verplichtingen kan opleggen, dus ook niet een verplichting tot betaling van een heffing met de opbrengsten waarvan de rechthebbenden worden gecompenseerd. Dit neemt niet weg, dat de rechter gehouden is, daar waar mogelijk de nationale wetgeving uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn. Voor het thans te berechten geval betekent deze rechtsregel dat de rechter gehouden is art. 16c Aw, voor zover dit mogelijk is, zodanig uit te leggen dat het door de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt. In de conclusie voor het tussenarrest is er al op gewezen dat dit kan meebrengen dat voor een andere methode van uitleg wordt gekozen dan de wetshistorische interpretatie, die in het vonnis in eerste aanleg en in het bestreden arrest zo'n belangrijke rol heeft gespeeld12..

Ongeacht de gekozen interpretatiemethode, voor een heffing moet in ieder geval een wettelijke basis bestaan. Het vereiste van een wettelijke basis heeft in dit geding de vraag opgeroepen of Nederland volkenrechtelijk bevoegd is een heffing op te leggen aan een bedrijf dat buiten Nederland gevestigd is: volgens Opus GmbH is een 'extraterritoriale toepassing' van de Nederlandse thuiskopieregeling internationaalrechtelijk onmogelijk en kan deze ook niet door richtlijn 2001/29/EG worden geëist13..

Op dit punt is het pleit grotendeels beslecht door het antwoord van het Hof van Justitie: de lidstaat die een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken moeten worden betaald door de fabrikant of importeur van informatiedragers, en op wiens grondgebied het nadeel ontstaat dat auteurs lijden als gevolg van het privégebruik van hun werken door de aldaar wonende kopers, is verplicht te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk de billijke compensatie ontvangen die is bestemd om hen schadeloos te stellen voor dat nadeel. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat het nadeel voor de auteurs of andere rechthebbenden als gevolg van het privégebruik van hun beschermde werken door de in Nederland wonende kopers door middel van de litigieuze blanco cd's en dvd's ontstaat op het grondgebied van Nederland en niet op Duits grondgebied14..

De omstandigheid dat het nadeel voor de rechthebbenden op Nederlands grondgebied ontstaat maakt Nederland bevoegd een wettelijke regeling voor de thuiskopieheffing te treffen, maar daarmee is nog niet gegeven dat Nederland bevoegd is een in het buitenland gevestigde onderneming als schuldenaar van deze heffing aan te merken. De advocaat-generaal Jääskinen heeft gesteld dat bepaalde restricties nodig zijn omdat een onderneming anders in alle landen ter wereld betalingsplichtig zou zijn15.. De advocaat-generaal zocht deze restricties in een vergelijking met de EEX-verordening en het op die verordening betrekking hebbende arrest van het HvJ EU in de zaken Pammer en Hotel Alpenhof16., waarin criteria zijn genoemd om te bepalen of de activiteit van een ondernemer (de verkoop van producten) is gericht op een bepaalde lidstaat. Het Hof van Justitie heeft zich in het arrest inzake Opus GmbH niet vastgelegd op die criteria, maar een meer op het onderhavige geval toegespitste motivering gegeven:

Daarmee kan het in alinea 2.10 genoemde volkenrechtelijke bezwaar van Opus GmbH worden gepasseerd en kom ik bij de vraag, hoe art. 16c Aw - met inachtneming van het voorgaande - moet worden uitgelegd. Aan de genoemde randvoorwaarden is voldaan: Opus GmbH beschikte over de mogelijkheid bij het totstandkomen van de verkoop het bedrag van de heffing door te berekenen aan de koper van de goederen (de cd's en dvd's). Door het verdisconteren in de verkoopprijs komt de thuiskopieheffing uiteindelijk ten laste van degene die in beginsel de bekostiging van de billijke compensatie behoort te dragen: de consument die de thuiskopieën maakt. Voor een dubbele heffing behoeft in dit geval niet te worden gevreesd indien het gevorderde zou worden toegewezen: Opus GmbH heeft noch in Nederland noch in Duitsland een thuiskopievergoeding betaald.

Dan resteert nog de vraag of het door de richtlijn 2001/29/EG beoogde resultaat slechts door middel van een wijziging van de Auteurswet kan worden bereikt of ook, door middel van een richtlijnconforme uitleg van het begrip 'importeur' in art. 16c Aw, door de rechter. Een strikt taalkundige interpretatie van de term 'importeur' steunt het standpunt van Opus GmbH, doch leidt tot een met de richtlijn strijdig resultaat. Een interpretatie van deze bepaling die uitsluitend afgaat op de wijze waarop de bezitsoverdracht in de overeenkomst (c.q. in de algemene verkoopvoorwaarden van Opus GmbH) is geregeld en die erop neerkomt dat de cd's en dvd's verbintenisrechtelijk geacht moeten worden in Duitsland te zijn afgeleverd en in opdracht van de particuliere koper vanuit Duitsland in Nederland te zijn ingevoerd18., leidt in dit geval tot een met de richtlijn strijdig resultaat. Zo beschouwd, zou de wetgever nu aan zet zijn.

De vraag is evenwel, of de rechter bij de uitleg van het begrip "importeur" in art. 16c Aw gebonden is aan de wijze waarop de partijen bij de koopovereenkomst vermogensrechtelijk hun betrekking hebben geregeld. In de gedingstukken is het voorbeeld genoemd van de particuliere koper die (bij een kantoorboekhandel of warenhuis) in de Bondsrepubliek een paar blanco dvd's of cd's koopt, deze ter plekke in ontvangst neemt en vervolgens meeneemt op zijn terugreis naar Nederland of, in voorkomend geval, per post opstuurt naar een adres in Nederland. Het arrest van het Hof van Justitie heeft op deze situatie geen betrekking: zoals gezegd, heeft het hof een op de omstandigheden van het geval afgestemde maatstaf gegeven. Bovendien zal in de zo-even geschetste situatie - in landen die een systeem van thuiskopieheffingen kennen - doorgaans al een thuiskopieheffing naar het recht van dat land aan de consument zijn doorberekend op het moment van aflevering. Wanneer een koper in een winkel in het buitenland op grote schaal19. blanco dvd's of cd's zou inslaan en deze, met het oogmerk van doorverkoop in Nederland, fysiek over de grens meeneemt, is mijns inziens verdedigbaar dat - indien over die goederen nog door niemand een thuiskopieheffing is afgedragen - hij wordt beschouwd als degene die de goederen in Nederland invoert en voor de toepassing van art. 16c Aw wordt aangemerkt als de "importeur": de werkelijke situatie wijkt niet af van de situatie op papier.

Een meer economisch georiënteerde methode van uitleg, waarbij wordt gekeken naar de wijze waarop in feite de goederen in Nederland in het economische verkeer worden gebracht, leidt tot een andere uitkomst dan die waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen. Aan de bepaling in het tweede lid van art. 16c Aw ("De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen") ligt - economisch beschouwd - de gedachte ten grondslag: (a) dat het bedrag in eerste instantie wordt geheven van degene die de goederen fabriceert of invoert, niet van degene die daarmee kopieën maakt voor privégebruik en (b) dat, wat betreft de bedrijfsmatige vervaardiging en invoer, een sluitend systeem van heffingen wordt verkregen indien (bij fabricage in Nederland) de fabrikant of (bij fabricage buiten Nederland) de importeur verplicht is tot betaling van de heffing. Aldus zou zijn gewaarborgd dat de auteursrechthebbenden de in artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG bedoelde billijke compensatie ontvangen.

Met een economische uitleg van het begrip 'importeur' in art. 16c Aw, waarbij niet beslissend is welke plaats van aflevering tussen koper en verkoper is overeengekomen, maar beslissend is wie de goederen bedrijfsmatig op de Nederlandse markt brengt, kan het door de richtlijn beoogde resultaat wel worden bereikt. Het hof is in het bestreden arrest van een andere maatstaf uitgegaan. Om deze reden acht ik middelonderdeel II.a gegrond20. en kan het bestreden arrest m.i. niet in stand blijven. Ik geef toe: beschouwd vanuit het streven naar éénwording van de Europese markt is deze benadering niet ideaal. Zij veronderstelt immers het bestaan van een afzonderlijke Nederlandse markt voor dit type informatiedragers, een Duitse markt, een Franse markt enzovoort. Het gebruik van het wereldwijde internet voor het doen van bestellingen heeft dit onderscheid grotendeels doen vervagen. Het onderscheid tussen nationale markten is echter onvermijdelijk, nu een pan-Europese regeling van de thuiskopieheffing ontbreekt en ook niet op korte termijn in het verschiet ligt. Art. 5 lid 2 van richtlijn 2001/29/EG laat de regeling van dit onderwerp, zij het onder bepaalde restricties, over aan elk van de lidstaten van de Europese Unie.

In haar nadere schriftelijke toelichting heeft de Stichting voorgesteld dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Wat betreft het antwoord op de vraag of Opus GmbH nu wel of niet moet worden aangemerkt als "importeur" in de zin van art. 16c Aw - een rechtsoordeel - zie ik daartoe een mogelijkheid. De Hoge Raad kan uitgaan van de volgende, door het hof vastgestelde feiten:

Naar mijn mening rechtvaardigen deze feiten de gevolgtrekking dat in economisch opzicht Opus GmbH degene is die de goederen bedrijfsmatig op de Nederlandse markt brengt. Eventueel kan nog worden toegevoegd dat betaling op een Nederlandse bankrekening kan plaatsvinden en dat retouren naar een Nederlands adres worden verstuurd. In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad van belang geacht of rekening mag worden gehouden "met de uiteindelijke, ook voor de bedrijfsmatig handelende verkoper kenbare, bestemming van de informatiedragers". Gelet op de vermelde feiten, mag worden aangenomen dat de uiteindelijke, voor Opus GmbH kenbare bestemming van de informatiedragers was gelegen in Nederland. Mocht de Hoge Raad tot het oordeel komen dat dit nog niet voldoende is en dat ook nodig is dat Opus GmbH zich bewust op de Nederlandse markt richt21. - teneinde te voorkomen dat een in het buitenland gevestigde ondernemer met een website, die incidenteel (toevallig, als "bijvangst") een bestelling aanneemt van een koper uit Nederland, meteen wordt aangeslagen voor de Nederlandse thuiskopieheffing - dan zou m.i. uit de vaststaande feiten al kunnen worden afgeleid dat Opus GmbH zich bewust op de Nederlandse markt richt. Overigens komt het mij voor, gelet op het arrest van het Hof van Justitie, dat een eenmalige bedrijfsmatige verkoop aan een in Nederland wonende koper onder overigens gelijke omstandigheden tot heffing bij de handelaar als importeur zal moeten leiden, wil Nederland niet in strijd komen met de voornoemde Europeesrechtelijke resultaatsverplichting.

De slotsom is dat Opus GmbH voor de toepassing van art. 16c lid 2 Aw moet worden aangemerkt als de importeur van de desbetreffende goederen. Anders dan Opus GmbH in de feitelijke instanties als argument heeft aangevoerd, is niet vereist dat de importeur woont of gevestigd is in het land waarin de goederen worden ingevoerd. Grief 2 slaagt en, in het voetspoor daarvan, ook grief 5.

Bij gegrondbevinding van onderdeel II.a behoeven de klachten in onderdeel II.b (het beroep op de Berner Conventie in verband met het TRIPs-verdrag en art. 1 Eerste Protocol EVRM) geen bespreking meer. Opmerking verdient dat, ook indien zou worden aangenomen dat de door het hof aan art. 16c Aw gegeven uitleg ertoe leidt dat de rechten die de rechthebbenden aan de Berner Conventie respectievelijk aan art. 1 Eerste Protocol kunnen ontlenen zijn geschonden (omdat wel een uitzondering op de auteursrechtelijke bescherming wordt gemaakt, maar daarvoor geen billijke compensatie wordt verstrekt), daarmee niet onmiddellijk gegeven is dat de heffing ten laste van Opus GmbH moet komen.

Met betrekking tot onderdeel II.c (uitleg van het begrip "importeur" naar nationaal recht) kwam ik in de conclusie voor het tussenarrest tot de slotsom dat de klachten onder II.c.1 en II.c.2 niet slagen. Met betrekking tot de klachten onder II.c.3 en II.c.4 was de slotsom dat zij niet opgaan wanneer uitsluitend wordt gelet op de parlementaire geschiedenis en op de nationale context. Dit nam niet weg dat onderzocht moest worden - en inmiddels onderzocht is - of richtlijn 2001/29/EG tot een ruimere uitleg van het begrip 'importeur' noopt. Bij deze klachten heeft de Stichting thans geen belang meer.

Bij haar klachten in onderdeel II.d over de bedongen plaats van aflevering heeft de Stichting geen belang meer indien onderdeel II.a slaagt en de wijze waarop de plaats van aflevering van de goederen in de algemene voorwaarden van Opus GmbH is bepaald niet beslissend is voor de uitleg die aan het begrip 'importeur' in art. 16c Aw wordt gegeven.

Indien de Hoge Raad één of meer van de grieven in de memorie van grieven zou laten slagen, kan ook het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet onverkort in stand blijven. Daarmee komt de vraag aan de orde of alle vorderingen van de Stichting, voor zover in appel aan de orde, toewijsbaar zijn. De Stichting vorderde, na eiswijziging in hoger beroep, in het kort het volgende22.:

Naast het verweer dat zij geen importeur is en daarom rechtens niet gehouden tot betaling van de thuiskopieheffing op grond van art. 16c Aw, heeft Opus GmbH tot verweer aangevoerd dat de vordering onder c niet kan worden toegewezen in kort geding: het zou in wezen gaan om een vordering tot betaling van een geldsom, waarbij het spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter heeft dit verweer aanvaard (rov. 3.9 in eerste aanleg). Daartegen was grief 4 gericht. Deze grief is door het hof verworpen, enkel omdat Opus GmbH op grond van art. 16c Aw niet tot betaling van de thuiskopieheffing kon worden gehouden. Grief 4 zal alsnog moeten worden behandeld, waarbij opnieuw een belangenafweging moet worden gemaakt.

Voor zover de vordering mede was gericht tegen de bestuurders van Opus GmbH, heeft de voorzieningenrechter deze afgewezen als feitelijk onvoldoende onderbouwd (rov. 3.3 in eerste aanleg). Daartegen was grief 3 gericht. Deze grief is door het hof verworpen, enkel op de grond dat Opus GmbH niet tot betaling van de thuiskopieheffing verplicht is. Ook grief 3 zal derhalve opnieuw moeten worden behandeld. Om te kunnen beoordelen of inderdaad sprake is van dreigend onrechtmatig handelen door deze personen jegens de Stichting (het onderwerp van grief 3) is een onderzoek naar de feiten nodig.

Om de redenen, genoemd in de twee vorige alinea's, meen ik dat - ondanks het verzoek van de Stichting dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet - toch een verwijzing naar een ander gerechtshof aangewezen is. Met betrekking tot de kosten van de procedure in cassatie verdient opmerking dat partijen onderling overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van deze kosten25.. Aan de door collega Huydecoper aan de orde gestelde vraag of art. 1019h Rv ook van toepassing is wanneer een organisatie zoals de Stichting De Thuiskopie als eisende partij optreedt, en aan de in verband daarmee rijzende vragen van uitleg van richtlijn 2004/48/EG, zou op die grond kunnen worden voorbijgegaan26..

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Tot een goed begrip van de feiten schets ik eerst het juridisch kader waarin het geschil zich afspeelt. Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen bij de wet gesteld (art. 1 Auteurswet 1912; Aw). Tot de bij de wet gestelde beperkingen behoort van oudsher de mogelijkheid van het maken van een kopie voor eigen gebruik. Deze wordt in de wandeling wel aangeduid als een ‘thuiskopie’1.. In Duitsland spreekt men van een ‘Privatkopie’. De herziene Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst biedt hiervoor ruimte in artikel 9, dat voor zover van belang bepaalt:

Opeenvolgende technologische ontwikkelingen hebben het steeds gemakkelijker gemaakt auteursrechtelijk beschermde werken te verveelvoudigen. Dit geldt voor afbeeldingen en teksten, die met behulp van een fotokopieerapparaat worden verveelvoudigd2.. Het geldt ook voor muziek, die op een geluidsdrager kan worden opgenomen. Voor zover teksten, muziek en films digitaal beschikbaar zijn, kunnen zij eenvoudig worden gekopieerd (gedownload en verder verspreid). Voor consumenten is het aantrekkelijk om gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden tot verveelvoudiging met behoud van kwaliteit en tegen geringe kosten. Dezelfde technologische ontwikkelingen hebben het voor auteursrechthebbenden echter moeilijk gemaakt hun rechten te handhaven. Bij verveelvoudiging op grote schaal, zonder dat de auteursrechthebbende praktisch in staat is een vergoeding te bedingen en te verkrijgen voor het kopiëren van zijn werk, kan de economische bestaansgrond voor makers van werken van letterkunde, wetenschap of kunst wegvallen. Om te voorkomen dat letterkunde, wetenschap en kunst verkommeren bij gebrek aan inkomsten uit auteursrecht is in veel staten wetgeving tot stand gebracht.

In de praktijk is het niet doenlijk bij verveelvoudiging op grote schaal een vergoeding rechtstreeks in rekening te brengen bij de persoon die voor privégebruik een kopie maakt. In de eerste plaats is voor de rechthebbende(n) noch voor de overheid te controleren wie op welk moment voor privégebruik een kopie maakt van een beschermd werk. Men kan bezwaarlijk huiszoekingen gaan doen om te controleren of iemand gekopieerde beschermde werken in huis heeft. In de tweede plaats zou bij zoveel consumenten een gering bedrag moeten worden geïncasseerd, dat de transactiekosten en de kosten van invordering in een wanverhouding tot de opbrengst zouden komen te staan. In de meeste landen is daarom gekozen voor een systeem van heffingen (in het Engels: levy) op apparatuur waarmee de consument beschermde werken kan kopiëren of op de informatiedragers waarop kopieën van beschermd werk kunnen worden gemaakt, zoals geluids- en videobanden, cassettes, diskettes, compactdiscs, dvd's en dergelijke dragers van digitale gegevens. Deze heffingen worden geïnd door een collectieve beheersorganisatie voor de gezamenlijke auteursrechthebbenden, los van de concrete kopieerhandeling. Een belangrijk voordeel van zo'n heffingssysteem is dat het aantal schuldenaren beperkt blijft. De bedrijven die een bedrag aan de collectieve beheersorganisatie afdragen zullen het bij hen geheven bedrag doorberekenen aan hun afnemers. Op deze wijze komt de heffing indirect toch weer ten laste van de consument die beschermde werken kopieert. Wel zal, bij gebreke van een rechtstreeks verband tussen de heffing en de individuele kopieerhandeling, een voor alle partijen aanvaardbare sleutel moeten worden gevonden om de hoogte van de heffing te bepalen en de opbrengst aan de juiste auteursrechthebbende(n) te doen toekomen. Een nadeel van een heffingssysteem is de betrekkelijke botheid van het instrument: de kopieerapparatuur of informatiedragers waarop de heffing drukt kunnen door een consument immers ook worden gebruikt om geluiden of beelden op te nemen waarop helemaal geen auteursrecht rust (bijv. vogelgeluiden) of in gevallen waarin het auteursrecht op het werk door tijdsverloop is verstreken, of voor het kopiëren van werken waarop de consument zelf het auteursrecht heeft dan wel een licentie van de rechthebbende heeft verkregen. Afhankelijk van het type beeld- of geluiddrager kan in de tariefstelling met het verwachte gebruik rekening worden gehouden.

Het subject van de heffing kan de fabrikant zijn, de importeur, de tussenhandelaar of de winkelier die het apparaat of de informatiedrager aan de consument verkoopt. Met de keuze van de betalingsplichtige houdt ook het tijdstip van heffing verband. Het object van de heffing kan de apparatuur zijn waarmee de kopie wordt gemaakt of de blanco (d.w.z. lege, onbespeelde) informatiedrager waarop de kopie wordt gemaakt. Een combinatie is mogelijk. Een internationale werkgroep van deskundigen heeft Principles relating to the Protection of Copyright and the Rights of Performers, Phonogram Producers and Broadcasting Organizations in Respect of Audiovisual Works and Phonograms opgesteld3.. Uit het hoofdstuk ‘Audiovisual works’ zijn voor dit geding de volgende principles van belang:

Principle AW 2: Widespread reproduction of audiovisual works for private purposes prejudices the legitimate interests of copyright owners. It is an obligation of States party to the Berne Convention or the Universal Copyright Convention to eliminate such prejudice.

Principle AW 3: The most appropriate way of eliminating the prejudice mentioned in Principle AW2 is the introduction of a charge on recording equipment and/or blank material supports (tapes, cassettes). The charge should be paid by the manufacturers or importers and collected by organizations responsible for the collective administration of the rights in question.

Principle AW 4: Recording equipment and material supports exported into another country should be exempt from any charge in the country of manufacture.

In die lidstaten van de Europese Unie waar gekozen is voor een stelsel van heffingen op apparatuur of informatiedragers4., vindt de heffing op uiteenlopende wijzen plaats5.. Ook de hoogte van de heffingen varieert, evenals de uitzonderingen die in de lidstaten worden gemaakt voor bepaalde soorten apparatuur6.. Zonder harmonisatie zouden de wetgevende werkzaamheden waarmee in een aantal lidstaten als reactie op deze technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd7.. Het Europees Parlement en de Raad hebben hierin aanleiding gezien tot het uitvaardigen van een Richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij8.. Art. 2 van deze richtlijn geeft de lidstaten opdracht tot regeling van het recht van verveelvoudiging (reproductierecht). Het luidt, voor zover van belang:

Art. 5 van Richtlijn 2001/29 biedt een mogelijkheid voor uitzonderingen en beperkingen. Voor dit geding zijn de volgende bepalingen van belang:

Het vijfde lid van art. 5 van Richtlijn 2001/29 hangt samen met art. 9 lid 2 van de Berner Conventie. Wanneer de lidstaten in uitzonderingen of beperkingen voorzien dienen zij naar behoren rekening te houden met de sterkere economische uitwerking, welke die beperkingen of restricties kunnen hebben in de (toen: nieuwe) elektronische omgeving10.. Ten aanzien van het niveau van de in art. 5, lid 2 onder b, bedoelde ‘billijke compensatie’ geeft de preambule van deze richtlijn onder 35 enige aanwijzingen.

De Europese Commissie is al geruime tijd bezig met onderzoek naar heffingssystemen en met consultatie van belanghebbenden11.. De consultatie zal uiteindelijk ertoe kunnen leiden dat ook de systemen en vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik in Europa worden geharmoniseerd. Op dit terrein holt de regelgever — onvermijdelijk — achter de feiten aan: als gevolg van de snelle technologische ontwikkeling breiden mogelijkheden tot verveelvoudiging van beschermde werken zich voortdurend uit, hetgeen bij organisaties van auteursrechthebbenden telkens de behoefte oproept aan heffingen op nieuwe soorten kopieerapparatuur en beeld- en geluidsdragers. Dit roept weerstand op bij de ICT-industrie en anderen die zich op het standpunt stellen dat handcomputers en media voor opslag en verwerking van digitale gegevens hoofdzakelijk worden gebruikt voor andere doeleinden dan het kopiëren van auteursrechtelijk beschermde werken12.. De verwachting bestaat dat, naarmate de technische ontwikkeling voortschrijdt, in de toekomst de controle van auteursrechthebbenden op het kopiëren van (film- en muziek-)bestanden zal kunnen worden verzekerd met behulp van technische beschermingsmaatregelen, het zogenaamde Digital Rights Management (DRM)13., en dat dit heffingsstelsels (levies) op den duur overbodig zal maken. In Richtlijn 2001/29 is met deze ontwikkeling bij voorbaat rekening gehouden. Bij het vaststelling van de hoogte van de vergoeding — waarover hierna meer — kan nu al worden verdisconteerd of het kopiëren van beschermd werk met behulp van het desbetreffende apparaat of op de desbetreffende gegevensdrager technisch mogelijk is.

Al voordat Richtlijn 2001/29 werd uitgevaardigd had de Nederlandse wetgever in navolging van Duitsland en andere landen gekozen voor een systeem van verplicht door de fabrikant of importeur van informatiedragers af te dragen vergoedingen, die door een daartoe aangewezen collectieve beheersorganisatie worden geïncasseerd langs privaatrechtelijke weg. Art. 16c Aw bepaalt thans, voor zover hier van belang:

De bepalingen van het tweede tot en met het zevende lid van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 10, onder e, van de Wet op de naburige rechten.

De AMvB, bedoeld in lid 6, is het Koninklijk Besluit van 5 november 2007, Stb. 435. In art. 16d Aw is bepaald dat de betaling van de in art. 16c bedoelde vergoeding dient te geschieden aan een door de minister van Justitie aan te wijzen rechtspersoon. Als zodanig is aangewezen de Stichting De Thuiskopie, thans eiseres in cassatie14.. Om de incasso te vergemakkelijken is de betalingsplichtige jegens deze collectieve beheersorganisatie verplicht van het aantal door hem geïmporteerde of vervaardigde informatiedragers opgave te doen en bewijsstukken ter inzage te geven (art. 16f Aw). Bij wet van 9 februari 2006, Stb. 60, is daaraan toegevoegd de verplichting van de verkoper van de in art. 16c, eerste lid, bedoelde voorwerpen om aan deze beheersorganisatie die bescheiden ter inzage te geven waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de in art. 16c, tweede lid, bedoelde vergoeding door de fabrikant of de importeur is betaald. Wordt aan deze verplichting niet tijdig voldaan, dan is de verkoper zelf aansprakelijk voor de vergoeding (art. 16ga Aw). De hoogte van de vergoeding wordt niet vastgesteld door de Stichting De Thuiskopie, maar in onderhandelingen tussen de wederzijdse belangenorganisaties in het verband van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT)15..

De Berner Conventie gaat uit van een bundel nationaal geregelde auteursrechten. Ook de Auteurswet 1912 gaat uit van het territorialiteitsbeginsel, dat wil zeggen dat de wet regelt wie in Nederland auteursrechtsrechtelijke bescherming geniet en onder welke voorwaarden. Het begrip ‘importeur’ in art. 16c Aw is niet nader omschreven in de wet. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling vermeldt over de keuze van de wetgever voor een heffing bij de importeur het volgende:

Op een vraag vanuit de Tweede Kamer heeft de minister geantwoord:

In het nader rapport bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de Auteurswet aan Richtlijn 2001/29 heeft de minister naar aanleiding van het advies van de Raad van State nog opgemerkt:

Eind 2003/begin 2004 is, bij het voorstel tot invoering van het reeds genoemde artikel 16ga Aw (controlebepaling), vanuit de Eerste Kamer gevraagd hoe het gaat met aankopen via het internet. Daarop werd door de minister geantwoord als volgt19.:

Voor dit geschil is naast de Nederlandse ook de Duitse wettelijke regeling van belang. Het maken van een kopie voor privégebruik is geregeld in par. 53 van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz; UrhG)20.. In Duitsland is een collectieve beheersorganisatie, de Zentralstelle für private Überspielungsrechte (ZPÜ), namens een organisatie van houders van muziekauteursrechten21. belast met het innen van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik. De heffing geschiedt in beginsel bij de fabrikant van de desbetreffende apparatuur en informatiedragers (par. 54, lid 1, UrhG). Mede aansprakelijk zijn de importeur en de handelaar. Importeur is degene die de desbetreffende apparatuur of informatiedragers in Duitsland invoert. De aansprakelijkheid van de importeur en de handelaar is geregeld in par. 54b UrhG, welk artikel voor zover van belang luidt:

Ten tijde van de uitspraak van het bestreden arrest bepaalde par. 54c UrhG dat bij export vanuit Duitsland naar een ander land de betalingsverplichting (naar Duits recht) vervalt indien niet te verwachten is dat de verveelvoudiging in Duitsland zal plaatsvinden22.. Inmiddels is deze bepaling vervangen door par. 54, lid 2, UrhG:

Tot 1 januari 2008 was in Duitsland de hoogte van de vergoeding bij wet bepaald (par. 54d (oud) UrhG). De verschuldigde bedragen waren lager dan die welke in Nederland worden geheven23.. Sinds de herziening van het Urheberrechtsgesetz ingaande 1 januari 2008 wordt ook in Duitsland de hoogte van de heffing op informatiedragers of apparaten vastgesteld in onderhandelingen tussen organisaties van belanghebbenden. Op degene die in het kader van zijn beroep of bedrijf (‘gewerblich’) apparatuur of informatiedragers in Duitsland invoert, rust een verplichting daarvan opgave te doen aan de houder van het auteursrecht c.q. aan de collectieve beheersorganisatie (par. 54e UrhG). Ook op de handelaar rust een verplichting om de herkomst van de voorwerpen aan de houder van het auteursrecht c.q. aan de collectieve beheersorganisatie bekend te maken (par. 54f UrhG)24..

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten25.:

Eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) is ingevolge art. 16d Aw belast met de inning van de in art. 16c lid 2 Aw bedoelde billijke vergoeding.

Opus Supplies Deutschland GmbH (hierna: Opus GmbH) is gevestigd in Duitsland. Zij biedt blanco (lege, onbespeelde) informatiedragers aan, onder meer, via Nederlandse en op Nederland gerichte websites. In de leveringsvoorwaarden, waarvan kan worden kennisgenomen door deze op de websites aan te klikken, is vermeld:

Voor de door Opus GmbH aan Nederlandse afnemers geleverde informatiedragers wordt geen thuiskopievergoeding aan de Stichting betaald door Opus GmbH, noch door de afnemers. Opus GmbH betaalt hiervoor ook in Duitsland niet een met de thuiskopievergoeding vergelijkbare vergoeding.

[Verweerders], in de gedingstukken aangeduid als [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2], zijn (middellijk) bestuurders van Opus Supplies B.V. en van Opus GmbH.

Opus Supplies B.V. hield zich aanvankelijk bezig met de verkoop van blanco informatiedragers aan afnemers in Nederland. Ten behoeve van deze activiteit had zij een zgn. ‘A-contract’ afgesloten met de Stichting. Thans is zij niet langer actief op dit terrein.

Sinds eind 2003 biedt Opus GmbH blanco informatiedragers aan tegen prijzen waarvan duidelijk is dat daarin geen thuiskopievergoeding is verwerkt, omdat de prijzen veelal lager zijn dan het bedrag waarop in Nederland de thuiskopievergoeding voor de desbetreffende categorie informatiedragers is vastgesteld.

Via de websites binnengekomen bestellingen worden door Opus GmbH per e-mail aan de klant bevestigd. Vervolgens wordt de bestelling in Duitsland verwerkt en worden de goederen gereed gemaakt voor verzending, waarna zij via feitelijk door Opus GmbH ingeschakelde vervoerders vanuit Duitsland per post worden bezorgd in, onder meer, Nederland.

Andere ondernemingen, zoals Schlecker, een grote Duitse retailer die ook blanco informatiedragers online verkoopt, dragen wel een thuiskopievergoeding af aan de Stichting Thuiskopie over verkopen aan Nederlandse ingezetenen.

Op 26 juli 2005 heeft de Stichting Opus Supplies B.V., Opus GmbH en de beide directeuren in kort geding gedagvaard. Zij vorderde, kort samengevat:

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De gedaagden hebben bestreden dat zij verplicht zijn aan deze eisen van de Stichting te voldoen. Zij beschouwen zich niet als fabrikant of importeur van informatiedragers in Nederland. Opus GmbH heeft gesteld dat zij op grond van de met de consument gesloten overeenkomsten de informatiedragers verkoopt en aflevert in Duitsland, waarna het verdere transport van de goederen geschiedt in opdracht van de koper. Volgens gedaagden zou de Stichting hoogstens de kopers zelf kunnen aanmerken als ‘importeur’ in de zin van art. 16c Aw. Zij wijst in dit verband op de in alinea 1.13 aangehaalde uitlatingen van de minister.

Bij vonnis van 16 september 200526. heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's‑Gravenhage de vorderingen van de Stichting afgewezen. De motivering van deze beslissing berustte in belangrijke mate op de in alinea 1.13 aangehaalde uitlatingen van de minister.

De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage en haar eis gewijzigd. In eerste aanleg had de Stichting ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat de bestelde informatiedragers in werkelijkheid vanuit Nederland (door Opus Supplies B.V.) werden verzonden naar afnemers in Nederland, hoewel Opus GmbH stelt de verkoper te zijn. Deze stelling werd door de gedaagden gemotiveerd betwist. Met het argument dat zij dit kort geding niet wil belasten met een discussie over de feiten, heeft de Stichting in hoger beroep haar vorderingen tegen Opus Supplies B.V. ingetrokken en, voor wat betreft de gewijzigde vordering tegen Opus GmbH en de directeuren, in hoger beroep gesteld dat zij bereid is ervan uit te gaan dat de vanuit Nederland bij Opus GmbH bestelde informatiedragers daadwerkelijk vanuit Duitsland Nederland zijn binnengebracht27..

Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De kernoverweging luidt:

Het hof heeft, ten overvloede, hieraan een subsidiair argument toegevoegd:

De Stichting heeft — tijdig28. — beroep in cassatie ingesteld. Opus GmbH en de beide directeuren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 1, waar het hof overweegt dat grief 1 weliswaar een klacht behelst over een onvolledige vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter, maar niet concreet aanduidt welke feiten deze ten onrechte buiten beschouwing zouden hebben gelaten. Onderdeel I klaagt dat het hof hiermee te hoge eisen aan de appellante stelt en dat uit de toelichting op deze grief voldoende kon worden opgemaakt op welke feiten de grief betrekking had. Het zou in het kort gaan om de aard en opzet van de betrokken ondernemingen29., de voorgeschiedenis van de zaak met inbegrip van een eerder gehanteerde ‘kruisconstructie’30., het voor afnemers onduidelijk houden dat zij een overeenkomst aangingen met een in Duitsland gevestigde vennootschap, alsmede de ‘constructie’ waarbij de afnemer in Nederland geacht werd opdracht te geven tot verzending vanuit Duitsland, doch in feite Opus GmbH de handelingen verrichtte welke nodig zijn voor het verzenden van de bestelde goederen aan de afnemer. Subsidiair acht onderdeel I 's hofs beslissing hieromtrent ontoereikend gemotiveerd.

De uitleg van de gedingstukken, waaronder de memorie van grieven, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Uit de eisen van een goede procesorde volgt dat een appellant zijn bezwaren tegen de beroepen uitspraak naar voren dient te brengen op een wijze die voldoende duidelijk is voor de wederpartij om zich daartegen te kunnen verdedigen en voor de rechter om daarover een beslissing te kunnen nemen31.. Grief 1 luidde letterlijk: ‘Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter zich slechts gebaseerd op de feiten vermeld in de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.7 van het vonnis’. Ter toelichting op deze grief werd slechts het volgende gesteld: ‘Stichting De Thuiskopie stelt niet dat de feiten als vastgesteld door de voorzieningenrechter onjuist zijn, doch zij meent dat de voorzieningenrechter feiten buiten zijn beoordeling heeft gelaten, die daarbij wel betrokken hadden moeten worden, namelijk de in de inleiding van deze memorie, en in de dagvaarding, genoemde.’ (MvG onder 32). De inleiding van de memorie van grieven telt 8 pagina's en de inleidende dagvaarding 19 pagina's. In feite heeft de Stichting het aan de geïntimeerde en de rechter overgelaten, uit de inleiding van de memorie van grieven en de inleidende dagvaarding de feiten te selecteren die als grondslag van de vordering in appel zouden moeten dienen. Bij memorie van antwoord heeft Opus GmbH c.s. gereageerd in die zin dat zij uit de memorie van grieven heeft opgemaakt dat de Stichting in hoger beroep de feiten niet langer ter discussie wilde stellen en slechts een antwoord verlangde op de rechtsvraag wie rechtens als importeur in de zin van art. 16c Aw heeft te gelden: de koper of Opus GmbH.

Onder deze omstandigheden heeft het hof mogen oordelen zoals het heeft gedaan. De verwerping van grief 1 behoefde geen nadere motivering, mede in aanmerking genomen dat in een kort geding minder hoge motiveringseisen mogen worden gesteld dan in een bodemprocedure. Ten overvloede merk ik op dat het hof wel degelijk is ingegaan op de essentie van hetgeen de Stichting op de aangegeven vindplaatsen heeft betoogd, namelijk dat (de directie van) Opus Supplies B.V. de Nederlandse heffing op cd's en dvd's voor het kopiëren voor eigen gebruik te hoog vond en daarom ervoor heeft gekozen de Nederlandse consumentenmarkt voor onbespeelde cd's en dvd's niet langer te bedienen vanuit Nederland via Opus Supplies B.V., maar vanuit Opus GmbH in Duitsland. Daarom mist de Stichting ook belang bij de klacht van onderdeel I.

Onderdeel II is gericht tegen het slot van rov. 6, waarin het hof vaststelt dat de auteursrechtrichtlijn aan de lidstaten overlaat op welke wijze de bedoelde ‘billijke compensatie’ wordt geïncasseerd, en tegen rov. 7, geciteerd in alinea 2.6 hiervoor. Het middelonderdeel klaagt over schending van art. 16c, leden 1 – 6, Aw zoals deze bepalingen geïnterpreteerd en toegepast dienen te worden in het licht van art. 5, lid 2 onder b en lid 5, van Richtlijn 2001/29, art. 9 lid 2 Berner Conventie (reeds aangehaald), art. 9 lid 1 TRIPs-verdrag32. en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Deze algemene klacht is nader uitgewerkt in vier nadere klachten, die kort samengevat het volgende inhouden:

Om redenen van systematiek zal ik de klachten in een andere volgorde bespreken. Ik begin met de klachten over de vastgestelde plaats van aflevering (punt d). Daarna bespreek ik de gevolgtrekkingen die uit het nationale recht, in het bijzonder de parlementaire geschiedenis van de wijzigingen van de Auteurswet 1912, kunnen worden gemaakt voor de uitleg van het begrip ‘importeur’ in art. 16c van die wet (punt c). Vervolgens zal ik Richtlijn 2001/29 (punt a) bespreken en te dien aanzien prejudiciële vragen aan het HvJ EG voorstellen. De klacht onder b kan voorlopig blijven rusten en wordt slechts kort besproken.

De conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de in alinea's 3.37 en 3.38 aangeduide onderwerpen en tot aanhouding van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,