Rb. 's-Gravenhage, 25-06-2008, nr. 246698 / HA ZA 05-2233

VONNIS

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 246698 / HA ZA 05-2233

Vonnis van 25 juni 2008

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACI ADAM B.V. gevestigd te Maastricht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADVANCED OPTICAL DISC HOLLAND B.V. gevestigd te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALPHA INTERNATIONAL B.V. gevestigd te Lent,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVC NEDERLAND B.V. gevestigd te Haarlemmermeer,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DAZY DIRECT B.V. gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DESPEC B.V. gevestigd te Sneek,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXXON DATA MEDIA AND STORAGE B.V. gevestigd te Bodengraven,

8. [eiser[naam],

handelend onder de naam [naam] TRADING,

wonende te Pijnacker,

9. de rechtspersoon naar vreemd recht

EMTEC CONSUMER MEDIA BENELUX N.V.-S.A.,

gevestigd te Andelst, Belgie,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROGRAM INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Heerhugowaard,

11. de rechtspersoon naar vreemd recht

FUJI MAGNETICS NEDERLAND, gevestigd te Kleve, Duitsland,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAXELL BENELUX B.V., gevestigd te Amsterdam,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MMORE INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Diemen,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NASHUA MEDIA PRODUCTS B.V., gevestigd te Almere,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PHILIPS CONSUMER ELECTRONICS B.V., gevestigd te Eindhoven,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIMAFRA B.V., gevestigd te Hillegom,

18. de rechtspersoon naar vreemd recht

SKY MEDIA MANUFACTURING S.A., gevestigd te Yvonand, Zwitserland,

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SONY BENELUX B.V., gevestigd te Badhoevedorp,

20. de rechtspersoon naar vreemd recht

VERBATIM GmbH, gevestigd te Eschborn, Duitsland,

eisers,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaten mr. D.J.G. Visser en mr. A.C.M. Alkema te Amsterdam,

tegen

1. de stichting STICHTING DE THUISKOPIE,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. E. Grabandt,

advocaat mr. E.A.P. Engels te Amsterdam,

2. de stichting STICHTING ONDERHANDELINGEN

THUISKOPIEVERGOEDING,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. H.J.A. Knijff,

advocaten mr. E.P.A. Keyzer en mr. M.E. Verwoert te Amsterdam.

Gedaagden zullen hierna ook Thuiskopie en SONT genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 juli 2005 en de daarbij behorende producties 1 tot en met 6;

- de conclusie van antwoord van Thuiskopie met een productie;

- de incidentele conclusie van SONT, ertoe strekkende dat de rechtbank zich

onbevoegd zal verklaren, althans tot niet-ontvankelijkheid van eisers, met

producties 1 tot en met 6;

- de conclusie van antwoord in het incident van eisers, tevens inhoudende een

voorwaardelijke vermeerdering van eis, met doorgenummerde producties 7 tot en

met 10;

- het incidentele vonnis van 8 februari 2006, waarin de rechtbank heeft geoordeeld

dat zij bevoegd is op de vorderingen te beslissen;

- de conclusie van antwoord van SONT met doorgenummerde producties 7, 8 en 9;

- de conclusie van repliek met doorgenummerde producties 11 tot en met 14;

- de conclusie van dupliek van Thuiskopie met drie producties;

- de conclusie van dupliek van SONT met productie 10;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken: producties 15

tot en met 27 van eisers, de producties genummerd 4 tot en met 7 van Thuiskopie,

en de pleitnotities van partijen.

1.2. Het vonnis is nader bepaald op heden.

2. De feiten

2.1. Eisers zijn importeurs en/of fabrikanten van voorwerpen als bedoeld in artikel 16c

lid 1 Auteurswet (verder: Aw), hierna aan te duiden als blanco informatiedragers. Zij zijn op

grond van lid 2 van dat artikel een vergoeding verschuldigd voor het reproduceren van

auteursrechtelijk beschermde werken op de blanco informatiedragers (verder: de

thuiskopievergoeding).

2.2. Thuiskopie is door de Minister van Justitie aangewezen als de rechtspersoon die

belast is met de inning en verdeling van die vergoeding (artikel 16d lid 1 Aw).

2.3. SONT is de door de Minister van Justitie aangewezen stichting die de hoogte van

de thuiskopievergoeding vaststelt (artikel 16e Aw). In het bestuur van SONT is Thuiskopie

met drie personen vertegenwoordigd en drie personen worden (indirect) benoemd door de

FIAR: de Vereeniging van Fabrikanten, Importeurs en Agenten op Radiogebied. Deze

bestuursleden oefenen volgens de statuten van SONT hun functie uit met last en

ruggespraak. De Minister van Justitie benoemt de onafhankelijke voorzitter.

2.4. Artikel 11 van de statuten van SONT luidt:

Indien naar het oordeel van de voorzitter de reeds gedane voorstellen terzake van de hoogte

van de vergoeding en/of de werkingsduur ervan zover uit elkaar liggen, dat bij hem de

indruk is ontstaan dat er geen voorstel meer zal worden gedaan dat alsnog tot een

bestuursbesluit zal leiden, is hij bevoegd een termijn te bepalen binnen welke het bestuur het

desbetreffende besluit dient te hebben genomen, bij gebreke waarvan de voorzitter bevoegd

is om met uitsluiting van de overige bestuursleden, een het gehele bestuur bindend besluit te

nemen tot vaststelling van de hoogte van de vergoeding en/of ter bepaling van de

werkingsduur van dat besluit.

2.5. Omdat binnen het bestuur telkens geen overeenstemming kon worden bereikt, is de

laatste jaren de hoogte van de thuiskopievergoeding vrijwel steeds vastgesteld bij besluit

van de voorzitter van SONT. Dit is onder meer gebeurd bij besluit van 30 november 2004.

2.6. Bij algemene maatregel van bestuur van 17 februari 2007, Staatsblad 2007, 75, zijn

op grond van de in artikel 16c lid 6 Aw gegeven bevoegdheid de blanco informatiedragers

aangewezen waarvoor de thuiskopievergoeding moet worden betaald. Dit besluit had

gelding tot 1 januari 2008. Bij algemene maatregel van bestuur van 5 november 2007,

Staatsblad 2007, 435, heeft opnieuw een dergelijke aanwijzing plaatsgevonden. Dit besluit

heeft gelding tot 1 januari 2009.

3. Het geschil

3.1. Eisers vorderen, na wijziging van hun eis:

I. een verklaring voor recht dat bij de bepaling van de hoogte van de

thuiskopievergoeding:

A. wel rekening dient te worden gehouden met het feit dat uitsluitend een vergoeding

is verschuldigd terzake van voorwerpen die bestemd zijn om een werk ten gehore te

brengen, te vertonen of weer te geven;

B. geen rekening dient te worden gehouden met kopieën die door de natuurlijke

persoon voor een derde worden gemaakt;

C. geen rekening dient te worden gehouden met kopieën die voor commerciële

doeleinden en piraterij worden gemaakt;

D. geen rekening dient te worden gehouden met kopieën die door rechtspersonen

worden gemaakt;

E. geen rekening dient te worden gehouden met het kopiëren van

computerprogramma's en databanken;

F. geen rekening dient te worden gehouden met kopieën van materiaal dat tot het

publiek domein behoort;

G. geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van

illegaal kopiëren (incl. downloaden) uit een illegale bron;

H. geen rekening dient te worden gehouden met kopieerhandelingen waarvoor de

rechthebbende reeds betaling in een andere vorm heeft ontvangen;

I. geen rekening dient te worden gehouden met kopieerhandelingen waarvoor de

rechthebbende expliciet of impliciet toestemming heeft gegeven;

J. geen rekening dient te worden gehouden met reproducties die van eigen materiaal

worden gemaakt;

K. geen rekening dient te worden gehouden met kopieerhandelingen waarbij de schade

of het nadeel voor de rechthebbende minimaal is, zoals bij het kopiëren voor "timeshifting-

purposes" en "porting";

L. wel rekening dient te worden gehouden met de beschikbaarheid van bescherming

die thuiskopiëren kan voorkomen, niet slechts met het daadwerkelijke gebruik dat

daarvan wordt gemaakt;

M. wel rekening dient te worden gehouden met de beschikbaarheid van DRMtechnologieën,

niet slechts met het daadwerkelijke gebruik dat daarvan wordt

gemaakt;

N. wel rekening dient te worden gehouden met de dreigende wanverhouding tussen de

gemiddelde prijs van de betreffende blanco drager en de heffing;

O. wel rekening dient te worden gehouden met de hoogte van de Thuiskopievergoeding

in andere lidstaten;

P. met betrekking tot de DVD+RW geldt dat een nul-heffing geïndiceerd is, wegens

de beschikbaarheid van doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen;

II. primair: vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding voor blanco dragers

op nul;

subsidiair: de hoogte van de thuiskopievergoeding voor blanco dragers in goede justitie

vast te stellen met inachtneming van de onder I A t/m P genoemde omstandigheden;

meer subsidiair: gedaagden te gebieden om met vertegenwoordigers van eisers in

onderhandeling te treden teneinde de hoogte van de Thuiskopievergoeding vast te

stellen, waarbij de onder I A t/m P genoemde omstandigheden volledig in acht dienen te

worden genomen,

met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis en veroordeling van gedaagden in de

proceskosten.

Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de rechtbank zou oordelen dat vernietiging van

enig besluit van SONT vereist is om van de vorderingen onder II kennis te nemen, vorderen

eisers vernietiging van het besluit van SONT van 30 november 2004.

3.2. Eisers menen dat gedaagden bij de vaststelling van de thuiskopievergoeding ten

onrechte geen rekening houden met de randvoorwaarden en de reikwijdte van artikel 16c

Aw, in het bijzonder die welke voortvloeien uit Richtlijn 2001/29/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten

van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, verder: de

Richtlijn, welke richtlijn door artikel 16c Aw (deels) wordt geïmplementeerd. Eisers willen

door middel van deze procedure ten aanzien van een aantal aspecten van de

verschuldigdheid en de hoogte van de thuiskopievergoeding duidelijkheid verkrijgen.

3.3. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover

van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. relevante regelgeving

Voor de beoordeling van het geschil is de navolgende regelgeving van belang.

artikel 16b Auteurswet

1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of

kunst wordt niet beschouwd de verveelvoudiging welke beperkt blijft tot enkele

exemplaren en welke uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de

natuurlijke persoon die zonder direct of indirect commercieel oogmerk de

verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeve

van zichzelf opdracht geeft.

(…)

5. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat voor de

verveelvoudiging, bedoeld in het eerste lid, ten behoeve van de maker of diens

rechtverkrijgenden een billijke vergoeding is verschuldigd. Daarbij kunnen nadere

regels worden gegeven en voorwaarden worden gesteld.

6. Dit artikel is niet van toepassing op het reproduceren, bedoeld in artikel 16c,

noch op het nabouwen van bouwwerken.

artikel 16c Auteurswet

1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of

kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan

op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of

weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect

commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van

de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of

diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot

betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de

voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

3. Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling van de vergoeding op het

tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden

gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer.

4. De verplichting tot betaling van de vergoeding vervalt indien de ingevolge het

tweede lid betalingsplichtige een voorwerp als bedoeld in het eerste lid uitvoert.

5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd.

6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gegeven met

betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het

tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts

nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van

het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm

van de billijke vergoeding.

7. Indien een ingevolge dit artikel toegelaten reproductie heeft plaatsgevonden,

mogen voorwerpen als bedoeld in het eerste lid niet zonder toestemming van de

maker of zijn rechtverkrijgenden aan derden worden afgegeven, tenzij de afgifte

geschiedt ten behoeve van een rechterlijke of bestuurlijke procedure.

8. Dit artikel is niet van toepassing op het verveelvoudigen van een met

elektronische middelen toegankelijke verzameling als bedoeld in artikel 10, derde

lid.

overweging 35 bij de Richtlijn

Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke

compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik

van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de

vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet

rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de

beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd

door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende

handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere

vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is

eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het

niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden

met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde

technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de

rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting

ontstaat.

artikel 2 van de Richtlijn

Reproductierecht

De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a) auteurs, met betrekking tot hun werken,

b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun

uitvoeringen,

c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het

origineel en de kopieën van hun films, en

e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen,

ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen

per kabel of satelliet daaronder begrepen,

in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of

gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm

ook, toe te staan of te verbieden.

(…)

artikel 5 van de Richtlijn

Beperkingen en restricties

(…)

2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde

reproductierecht stellen ten aanzien van:

(…)

b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor

privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk,

mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening

wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde

technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal;

(…)

5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in

bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt

gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige

belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

4.2. beroep op niet-ontvankelijkheid

4.2.1. In haar incidentele conclusie heeft SONT zich op het standpunt gesteld dat de

rechtbank niet bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, althans dat eisers in de

vorderingen niet-ontvankelijk zijn, op de navolgende gronden. Bij de opzet van de

vaststelling van de thuiskopievergoeding is gekozen voor besluitvorming binnen SONT. Het

besluit van de voorzitter moet op grond van artikel 11 van de statuten worden aangemerkt

als een bindend advies. Dit bindend advies is alleen aan te tasten indien het naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 B.W.). Eisers voeren niets

aan om te concluderen dat het besluit van de voorzitter deze toets niet kan doorstaan. De

rechtbank dient zich volgens SONT te beperken tot deze marginale toetsing. Voor ruimere

toetsing zoals door eisers beoogd is geen plaats, te meer niet nu van de zijde van de

voorzitter van SONT alle bereidheid bestaat om de onderhandelingen over de

thuiskopievergoeding te leiden. Dit alles geldt ook wanneer wordt getoetst aan artikel 2:15

lid 1 sub b juncto artikel 2:8 B.W.

4.2.2. In het incidentele vonnis van 8 februari 2006 is geoordeeld dat de rechtbank

bevoegd is van de vorderingen van eisers kennis te nemen. Hetgeen door SONT is

aangevoerd kon daarbij (deels) onbeoordeeld blijven. In haar conclusie van antwoord heeft

SONT haar stellingen in het kader van de ontvankelijkheid van de vorderingen herhaald,

zodat daarop nu eerst moet worden ingegaan. Ook Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat

eisers jegens haar niet-ontvankelijk in hun vorderingen zijn omdat niet zij, Thuiskopie, de

thuiskopievergoeding vaststelt maar SONT.

4.2.3. De rechtbank verwerpt de stelling van SONT dat het besluit van de voorzitter tot

vaststelling van de thuiskopievergoeding kan worden aangemerkt als een bindend besluit als

bedoeld in artikel 7:900 lid 2 B.W. Dat die opvatting niet juist is volgt alleen al daaruit dat

artikel 11 van de statuten geen overeenkomst als omschreven in lid 1 van artikel 7:900 B.W.

inhoudt maar een statutaire bepaling over besluitvorming. De bepaling is dan ook niet

gericht op vaststelling van wat rechtens zal gelden tussen bepaalde partijen en eisers zijn bij

de totstandkoming van die regeling als zodanig niet betrokken geweest. Het besluit van de

voorzitter kan als een besluit van een orgaan van een rechtspersoon slechts worden getoetst

aan de in artikel 2:15 B.W. genoemde gronden voor vernietiging.

4.2.4. Eisers beogen echter niet vernietiging van enig in het verleden genomen besluit

maar vaststelling van uitgangspunten die de betrokkenen bij toekomstige besluitvorming in

aanmerking moeten nemen. Voor zover partijen met betrekking tot die uitgangspunten van

mening verschillen, hebben eisers bij de onder I weergegeven vorderingen belang omdat

mag worden aangenomen dat de betrokkenen bij toekomstige besluitvorming rekening

zullen houden met hetgeen voor recht is verklaard om te vermijden dat het besluit in strijd

komt met regelgeving die op dat besluit van toepassing is. Er is geen reden aan te nemen dat

eisers niet bevoegd zijn op voorhand een uitspraak van de rechter te vragen. Vernietiging

van enig in het verleden genomen besluit is daarvoor niet nodig.

4.2.5. Eisers zijn dan ook in beginsel ontvankelijk in hun onder I onder A, G, I, en K tot

en met P vermelde vorderingen (hierna zal echter blijken dat eisers bij een aantal van die

vorderingen om andere redenen geen belang hebben). Over de overige onder I vermelde

uitgangspunten zijn partijen het eens zodat eisers in zoverre geen belang hebben bij een

verklaring voor recht. De vordering onder I moet op die punten worden afgewezen. De

omstandigheid dat, zoals eisers stellen, Thuiskopie eerder niet heeft willen bevestigen het

met deze laatste uitgangspunten eens te zijn doet daaraan niet af. Dit geldt eveneens voor

zover eisers stellen dat bij het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding

onvoldoende rekening wordt gehouden met deze overige criteria. De verzochte verklaringen

voor recht zien immers niet op de mate waarin met deze criteria rekening zou moeten

worden gehouden.

4.2.6. De rechtbank deelt het standpunt van Thuiskopie en SONT dat de rechtbank niet de

hoogte van de thuiskopievergoeding kan vaststellen omdat de Auteurswet die bevoegdheid

bij SONT heeft neergelegd. Hetgeen onder II primair en subsidiair is gevorderd moet om die

reden worden afgewezen. Bij hetgeen onder II als meer subsidiair is gevorderd hebben

eisers geen belang. Er is geen reden aan te nemen dat Thuiskopie en SONT niet bereid

zouden zijn over de thuiskopievergoeding te onderhandelen met inachtneming van hetgeen

tussen partijen zal worden vastgesteld met betrekking tot de in acht te nemen

uitgangspunten.

4.3. A. voorwerpen die bestemd zijn om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of

weer te geven

4.3.1. Eisers en Thuiskopie zijn het er, mede op grond van de wetsgeschiedenis, over

eens dat de thuiskopieregeling ziet op voorwerpen die bestemd of mede bestemd zijn om

een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven. Het verschil van mening

tussen partijen spitst zich toe op de nadere uitwerking van het begrip bestemming. Eisers

menen dat in ieder geval apparaten zoals MP3-spelers, DVD-recorders en harde schijven

van PC’s buiten de regeling vallen. Thuiskopie ziet dat anders.

4.3.2. Gezien dit laatste hebben eisers bij de verklaring voor recht geen belang. De

gevorderde verklaring voor recht ziet immers niet op de vraag wanneer een voorwerp

bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen, of weer te geven. Ook bij

toewijzing van het gevorderde wordt derhalve het werkelijke geschilpunt tussen eisers en

Thuiskopie niet beslist.

4.4. G. geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van

illegaal kopiëren (incl. downloaden) uit een illegale bron

4.4.1. Partijen zijn het er over eens dat uit de wetsgeschiedenis van de

implementatiewetgeving blijkt dat de opvatting van de wetgever is geweest dat artikel 16c

Aw toestaat een thuiskopie te maken, ook indien een illegale kopie van het werk wordt

gekopieerd, en dat bij vaststelling van de thuiskopievergoeding die (laatste)

kopieerhandeling in aanmerking moet worden genomen. Het duidelijkst blijkt dit uit de

navolgende, door partijen aangehaalde, passages:

Op grond van zowel de huidige als de voorgestelde wetgeving is het

kopiëren van werken van letterkunde, wetenschap of kunst voor eigen

oefening, studie of gebruik toegestaan. De Internetgebruiker die gebruik

maakt van de mogelijkheden die Napster, KazaA en vergelijkbare peer-to peerdiensten

bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te

kopiëren voor privé-gebruik opereert over het algemeen genomen binnen

de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie

wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder

toestemming van auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.

Wanneer dezelfde Internetgebruiker vervolgens anderen in staat stelt van

werken van letterkunde, wetenschap of kunst kennis te nemen en deze te

kopiëren, is er sprake van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking

in de zin van beschikbaar stellen aan het publiek. Een dergelijke openbaarmaking

is, behoudens toestemming van rechthebbenden, niet toegestaan.

Het ontbreken van de eis dat het origineel legaal moet zijn, kan er dus toe

leiden dat van een illegale bron legale privé-kopieën worden gemaakt,

voor zover de overige voorwaarden die artikel 16c stelt in acht worden

genomen. De beperking inzake privé-kopiëren staat het niet toe dat zo’n

kopie wordt afgegeven of wordt openbaar gemaakt. De term «witwassen»

is dan ook enigszins misleidend, omdat die term lijkt te impliceren dat een

rechtmatig gemaakte privé-kopie weer in omloop zou mogen worden

gebracht.(1)

Artikel 16c verbindt aan het privé-kopiëren de voorwaarde dat een vergoeding

wordt betaald. Die vergoeding is verschuldigd ongeacht of er sprake

is van een legale of illegale bron en wordt geheven bij de producent of

importeur en doorberekend aan de consument. Indien bij de vaststelling

van de vergoeding de privé-kopie van een illegale bron niet in aanmerking

zou worden genomen, dan zou de gebruiker die illegale werken kopieert

in feite goedkoper uit zijn. De wet zou dan een premie zetten op gebruik

van illegaal werk. Dat dat niet de bedoeling kan zijn verklaart dat ook de

richtlijn niet de beperking stelt dat het moet gaan om een legale bron.(2)

Dit standpunt is nog recent door de regering onderschreven.(3)

4.4.2. Eisers menen echter dat deze uitleg van artikel 16 c Aw niet conform de Richtlijn

is. Zij voeren daarvoor aan dat de thuiskopievergoeding moet worden gezien als een

wettelijke licentie die niet van toepassing kan zijn op materiaal dat illegaal ter beschikking

wordt gesteld door anderen dan de rechthebbende. Zij stellen verder dat de opvatting van de

wetgever niet in overeenstemming is met de zogenaamde drie-stappen-toets, omdat met die

toets niet te verenigen is dat het zonder toestemming van de rechthebbende aanbieden van

beschermd materiaal verboden is, maar het kopiëren ervan door de thuiskopieregeling wordt

toegelaten. Op deze manier geeft de Nederlandse regering, naar de mening van eisers,

toestemming om illegaal ter beschikking gesteld materiaal te reproduceren. Thuiskopie en

SONT bestrijden dit standpunt.

4.4.3. De rechtbank stelt voorop dat het maken van een privé-kopie van illegaal materiaal

een illegale handeling is. Deze handeling valt niet onder de werkingssfeer van artikel 16c

Aw. In de parlementaire geschiedenis zijn weliswaar aanknopingspunten te vinden voor een

andere uitleg, maar de door de minister voorgestane en door de regering onderschreven

uitleg, waarbij ervan wordt uitgegaan dat een privé-kopie van een illegale bron legaal is, is

in strijd met de drie-stappen-toets van artikel 5 lid 5 van de Richtlijn.

4.4.4. Met de door de rechtbank voorgestane uitleg van artikel 16c Aw is nog geen

antwoord gegeven op de vraag of met het maken van deze illegale kopieën rekening mag

worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding. De

Richtlijn bepaalt in artikel 5 lid 2 sub b niet meer dan dat de rechthebbende bij een

beperking van het auteursrecht een billijke compensatie moet ontvangen. De Richtlijn laat

onverlet dat op nationaal niveau tevens wordt voorzien in compensatie van nadeel dat de

rechthebbende lijdt door het maken van privé-kopieën van illegaal materiaal. De Richtlijn

4.4.5. De conclusie van het voorgaande is dat hetgeen eisers hebben aangevoerd

ontoereikend is om tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht te komen. Deze

vordering zal om die reden worden afgewezen.

4.5. I. kopieerhandelingen waarvoor de rechthebbende expliciet of impliciet

toestemming heeft gegeven

4.5.1. De rechtbank begrijpt het standpunt van eisers aldus. Diende de voorheen

bestaande thuiskopievergoeding mogelijk te worden aangemerkt als gebruiksvergoeding, na

implementatie van de Richtlijn moet worden aangenomen dat de thuiskopievergoeding is

bedoeld om de auteursrechthebbende te compenseren voor het nadeel dat hij door het

thuiskopieren ondervindt. Dit blijkt uit overweging 35 bij de Richtlijn. Daaruit volgt dat

indien de auteursrechthebbende expliciet, al dan niet tegen betaling, dan wel impliciet

toestemming geeft voor het kopiëren van zijn werk de thuiskopievergoeding niet ziet op die

kopieerhandelingen. Als voorbeeld van impliciete toestemming noemen eisers het met

toestemming van de auteursrechthebbende op internet ter beschikking stellen van het werk

of verspreiding van het werk zonder gebruik te maken van technische

beveiligingsvoorzieningen, hoewel deze beschikbaar zijn.(4) Eisers wijzen in dit verband nog

op de opvatting van de wetgever in de Nota naar aanleiding van het nadere verslag (5):

De leden van de PvdA-fractie vroegen welke voorwaarden worden gesteld

bij het beoordelen of een voorwerp onder de thuiskopieregeling valt.

De wettelijke regeling gaat ervan uit dat het allereerst aan de betrokken

partijen is afspraken te maken over de voorwerpen waarop een vergoeding

rust. De mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur voorwerpen

aan te wijzen kan partijen stimuleren om daarbij ook daadwerkelijk

tot resultaat te komen. Indien er onvoldoende zicht op overeenstemming

bestaat kan de overheid voorwerpen aanwijzen. Van belang daarbij

is uiteraard de ratio van de vergoeding voor privé-kopiëren. Het gaat erom

rechthebbenden te compenseren voor het nadeel dat zij van kopiëren in

een digitale omgeving ondervinden. Het is aan rechthebbenden dat

nadeel aan te tonen. Overweging 35 van de richtlijn noemt in dit verband

de mogelijkheid van een billijke compensatie voor rechthebbenden af te

zien wanneer de schade minimaal is.

4.5.2. Thuiskopie voert aan dat het bij de regeling gaat om een wettelijke licentie, waarbij

het toestemmingsvereiste niet geldt, zodat die toestemming irrelevant is voor de

verschuldigdheid van de thuiskopievergoeding (6). Thuiskopie meent ook dat eisers te snel

impliciete toestemming willen aannemen. Zowel Thuiskopie als SONT is met eisers eens

dat in ieder geval de thuiskopievergoeding niet verschuldigd is indien de rechthebbende al

op andere wijze een vergoeding voor de kopie heeft ontvangen.

4.5.3. Zoals hiervoor is overwogen laat de Richtlijn de lidstaten in beginsel vrij de

omvang van de compensatie vast te stellen. Uit de door eisers aangehaalde passage uit de

wetsgeschiedenis is af te leiden dat de Nederlandse wetgever ervan is uitgegaan dat de

thuiskopievergoeding een compensatie moet zijn voor door de rechthebbende door de

kopieerhandeling geleden nadeel. Compensatie is vanuit dat uitgangspunt niet aan de orde

indien de rechthebbende – expliciet of impliciet – toestemming voor de kopieerhandeling

heeft gegeven. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen.

4.6. K. kopieerhandelingen waarbij de schade of het nadeel voor de rechthebbende

minimaal is, zoals bij het kopiëren voor "time-shifting-purposes" en "porting"

4.6.1. Eisers leiden uit de laatste volzin van de hiervoor weergeven overweging 35 bij de

Richtlijn af dat de redelijke compensatie nihil dient te zijn indien het nadeel voor de

rechthebbende minimaal is, zoals in het geval van ‘time-shifting’ en ‘porting’. Onder timeshifting

is dan te verstaan het maken van een kopie van een uitzending om dit op een later

tijdstip te bekijken of te beluisteren, terwijl porting ziet op het maken van een kopie van

legaal verkregen materiaal (bijvoorbeeld een cd) voor gebruik op andere apparatuur

(bijvoorbeeld een mp3-speler). Eisers verwijzen in dit verband naar de opvatting van de

Europese Commissie (vindplaats niet vermeld) inhoudende:

‘The Commission is of the view that no obligation for payment may arise regarding

certain single temporary acts of copying a broadcast work or other subject matter

which are undertaken solely for the purpose of enabling it to be viewed and/or

listened to at a more convenient time (‘time-shifting’), provided that the conditions set

out in Article 5.5 of this Directive are met.’

Deze opvatting wordt ook aangehaald in het door eisers ingebrachte rapport van het Institute

for Information Law te Amsterdam ‘The Future of Levies in a Digital Environment’ van

prof. P.B. Hugenholtz, dr. L. Guibault en mr. S. van Geffen. Thuiskopie en SONT bestrijden

deze opvatting.

4.6.2. De rechtbank is met Thuiskopie en SONT van oordeel dat de door eisers getrokken

conclusie niet uit overweging 35 kan worden afgeleid. De vrijheid die de lidstaten hebben

bij de bepaling van de omvang van de compensatie blijkt nog eens uitdrukkelijk uit de

laatste volzin van de overweging. Deze geeft aan dat het in voorkomend geval mogelijk is

dat geen betalingsverplichting ontstaat (‘no obligation for payment may arise’ in de Engelse

versie). De vraag is derhalve of de Nederlandse wetgever van deze mogelijkheid gebruik

heeft gemaakt.

4.6.3. De Nederlandse wetgever heeft blijkens de Memorie van Toelichting bij de

Implementatiewet (7) juist met het oog op deze mogelijkheid een splitsing gemaakt tussen

reproductiehandelingen waarvoor, gelet op de geringe betekenis van de handeling, in

beginsel geen vergoeding verschuldigd is, bestreken door artikel 16b Aw, en die waarvoor

dat wel het geval is, bestreken door artikel 16c Aw. Dit volgt uit onder meer de volgende

passages:

(pagina 21) Op grond van overweging 35 van de richtlijn

dienen rechthebbenden, in bepaalde gevallen, een billijke compensatie te

ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van

hun beschermde werken of ander beschermd materiaal.(…)In

bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou

zijn, is het mogelijk dat in het geheel geen betalingsverplichting ontstaat.

Daarvan is onder de voorgestelde regeling inderdaad sprake. Voor

sommige lidstaten maakte deze overweging het mogelijk akkoord te gaan

met de voorwaarde van redelijke tegemoetkoming, omdat aldus voor een

bepaalde nauwkeurig afgebakende handeling die binnen het gebied van

een door de richtlijn bestreken beperking valt geen enkele vergoeding toe

te kennen.

(pagina 23/24) …wordt een splitsing van de regels inzake

privé-kopiëren voorgesteld. In artikel 16b van de Auteurswet 1912 wordt

het auteursrecht beperkt door daarvan vrij te stellen de verveelvoudiging

welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en welke uitsluitend dient tot

eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die zonder

commercieel oogmerk de verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen

uitsluitend ten behoeve van zichzelf opdracht geeft. In feite

vormt het bestaande artikel 16b uitgangspunt voor het voorstel, waarin de

betreffende richtlijnbepaling is verwerkt, teneinde de strekking van de

bepaling nog duidelijker te maken en deze geheel in overeenstemming

met de richtlijn te brengen. Voor de rechtmatigheid van deze verveelvoudiging

is niet een redelijke tegemoetkoming vereist, maar de Minister van

Justitie heeft de mogelijkheid daarover nadere regels te stellen. Onder

deze bepaling valt onder meer het reprografisch verveelvoudigen voor

privé-doeleinden, en het namaken, naknutselen of anderszins bewerken

voor privé-doeleinden. Herhaald wordt dat hiermee ook rekening wordt

gehouden met het onderscheid tussen reproduceren en het ruimere

verveelvoudigen, dat reproduceren omvat, zodat artikel 16b ook van

toepassing is op verveelvoudigingshandelingen die niet door de richtlijn

worden bestreken. Tegelijkertijd omvat artikel 16b reproductiehandelingen

waarvoor in beginsel redelijke tegemoetkoming is verschuldigd, maar

waarvan op dit moment door de geringe betekenis en omvang niet aannemelijk

is dat daarop ook aanspraak bestaat. Het gaat hier met name op het

reprografisch verveelvoudigen voor privé-doeleinden. Het nieuwe vijfde

lid van artikel 16b maakt evenwel mogelijk dat bij algemene maatregel

van bestuur alsnog een billijke vergoeding voor dergelijk reproduceren is

verschuldigd indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. In

artikel 16c wordt het auteursrecht beperkt ten behoeve van het reproduceren

zonder commercieel oogmerk door een natuurlijke persoon door

vastlegging van het werk op een voorwerp bestemd om het daarop vastgelegde

werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits

deze verveelvoudiging geschiedt tot eigen oefening, studie of gebruik.

Deze beperking is evenwel gebonden aan de voorwaarde van redelijke

tegemoetkoming.

(pagina 44) Artikel 5, tweede lid, sub b van de richtlijn stelt in het algemeen als

voorwaarde voor het privé-reproduceren dat billijke compensatie (oftewel

redelijke tegemoetkoming) wordt verleend aan rechthebbenden. In lijn

met het advies van de commissie auteursrecht wordt voorgesteld een

onderscheid te maken tussen:

a. de verveelvoudiging welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en

welke uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de

natuurlijke persoon die zonder commercieel oogmerk de verveelvoudiging

vervaardigt of tot het verveelvoudiging uitsluitend ten behoeve

van zichzelf opdracht geeft; en

b. de reproductie zonder commercieel oogmerk van het beschermd materiaal

op een voorwerp dat bestemd is om dat materiaal ten gehore te

brengen, te vertonen of weer te geven, mits deze reproductie uitsluitend

dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke

persoon die de reproductie vervaardigt.

Artikel 16b betreft in het voorstel de eerste categorie van verveelvoudigingen,

waarmee het bestaande regime voor een aantal typen verveelvoudigen

wordt voortgezet. Het gaat hier, mede gelet op artikel 16c, negende

lid, om bijvoorbeeld reprografisch verveelvoudigen, natekenen, nabreien,

naknutselen en andere vormen van «handvaardigheid». Het privékopiëren

in deze vorm is in beginsel niet aan een voorwaarde van redelijke

tegemoetkoming gebonden. Daartoe laat de richtlijn de ruimte, zoals

hierboven is uiteengezet.(8)

4.6.4. De gevorderde verklaring voor recht ziet op de in artikel 16c lid 2 Aw genoemde

vergoeding en daarvoor geldt gezien het voorgaande het door eisers gestelde uitgangspunt

niet. De vordering dient daarom in zoverre te worden afgewezen.

4.7. L/M. de beschikbaarheid van bescherming die thuiskopieren kan voorkomen / de

beschikbaarheid van DRM-technologieen

4.7.1. Artikel 5 lid 2 sub b van de Richtlijn bepaalt dat bij vaststelling van de

compensatie rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van technische

voorzieningen die bestaan om ongeoorloofd kopiëren tegen te gaan. Eisers noemen in dit

verband D(igital) R(ights) M(anagement)-systemen zoals i-Tunes, waarmee werken op een

netwerk ter beschikking worden gesteld onder door de rechthebbende te bepalen

voorwaarden. Volgens eisers gaat het er niet om of deze voorzieningen daadwerkelijk

gebruikt worden, maar slechts om de beschikbaarheid. De thuiskopievergoeding mag naar

zij menen geen bonus worden voor rechthebbenden die van deze voorzieningen geen

gebruik willen maken.

4.7.2. Zoals gedaagden bij pleidooi nog eens uitdrukkelijk hebben herhaald,

onderschrijven zij dat van belang is of technische voorzieningen beschikbaar zijn, niet

slechts of ze worden toegepast. Het geschil tussen eisers en in het bijzonder Thuiskopie gaat

om het antwoord op de vraag wanneer kan worden aangenomen dat technische

voorzieningen beschikbaar zijn. Thuiskopie vindt namelijk dat daarvan pas sprake is

wanneer de voorzieningen op economisch verantwoorde basis beschikbaar zijn, sprake is

van standaardisatie, interoperabiliteit, haalbare integratie in businessmodellen aanwezig is,

brede consumentenacceptatie bestaat en privacy-problemen zijn opgelost. De gevorderde

verklaring voor recht is op dit verschil van inzicht niet gericht. Bij deze vordering hebben

eisers gezien de overeenstemming tussen partijen geen belang.

4.8. N/O. wanverhouding tussen de gemiddelde prijs van de betreffende blanco drager

en de heffing en de hoogte van de Thuiskopievergoeding in andere lidstaten

4.8.1. Eisers stellen dat een wanverhouding bestaat tussen de prijs van de blanco

gegevensdrager en de thuiskopievergoeding. Volgens hen bedraagt de heffing op dit

moment circa 40% van de verkoopprijs. De thuiskopievergoeding is volgens eisers

bovendien een van de hoogste in Europa. Dit alles zou leiden tot ontduiking en illegale

import en zou aanleiding moeten zijn de thuiskopievergoeding te verlagen tot hooguit het

gemiddelde in Europa.

4.8.2. Hetgeen eisers aanvoeren geeft geen grond voor de gevorderde verklaringen voor

recht. De door eisers geconstateerde wanverhouding van de thuiskopievergoeding ten

opzichte van de prijs van de drager of ten opzichte van de thuiskopievergoeding elders in

Europa betekent nog niet dat de thuiskopievergoeding daarmee in strijd met het recht zou

zijn. Ook de omstandigheid dat er wat de hoogte van de thuiskopievergoeding tussen de

lidstaten grote verschillen bestaan, hetgeen volgens eisers leidt tot parallelimport, maakt dit

niet anders. Dit is inherent aan de keuze van de Europese regelgever om de hoogte van de

thuiskopievergoeding niet te harmoniseren. Ook stelt Thuiskopie terecht dat in de rede ligt

de thuiskopievergoeding te relateren aan de waarde van de daarop te kopiëren werken, niet

aan de waarde van de drager.

4.9. P. met betrekking tot de DVD+RW geldt dat een nul-heffing geindiceerd is,

wegens de beschikbaarheid van doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen

4.9.1. Deze verklaring voor recht komt neer op vaststelling van de heffing. Zoals hiervoor

is overwogen is de rechtbank daartoe niet bevoegd.

4.9.2. Het voorgaande voert tot de conclusie dat uitsluitend de gevorderde verklaring

voor recht vermeld onder I moet worden toegewezen. Eisers moeten worden aangemerkt als

de voornamelijk in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij worden veroordeeld in de

proceskosten.

5. De beslissing

De rechtbank:

verklaart voor recht dat bij de bepaling van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te

worden gehouden met kopieerhandelingen waarvoor de rechthebbende expliciet of impliciet

toestemming heeft gegeven;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van Thuiskopie en SONT begroot op elk

€ 244,- aan verschotten en € 1.808,- aan salaris van de procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van SONT uitvoerbaar bij voorraad.(9)

Dit vonnis is gewezen door mr. Chr.A.J.F.M. Hensen, mr. P.G.J. de Heij en

mr. P.W. van Straalen en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2008.

(1) Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28432, nr. 5 p. 32/33

(2) Nota naar aanleiding van het nadere verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28432, nr. 8 p. 13

(3) Vergelijk het antwoord van de Minister van Justitie op de vragen met nummer 2256 van het kamerlid Gerkens,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007 en de brief van de ministers van Justitie, Economische Zaken en

Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de Tweede Kamer van 20 december 2007, Tweede Kamer,

vergaderjaar 2007-2008, 29838, nr. 6 p. 12.

ziet daar niet op, terwijl niet gezegd kan worden dat het rekening houden met privé-kopieën

van illegaal materiaal tevens inhoudt dat die illegale handeling wordt toegestaan. Zonder

nadere motivering - die ontbreekt - valt niet in te zien dat en waarom bij de vaststelling van

de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening mag worden gehouden met privékopieën

van illegaal materiaal.

(4) Zie ook cvr 57 ev.

(5) Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28432, nr. 8 p. 13

(6) Zie o.a. cvd p. 8/9

(7) Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28482, nr. 3

(8) In gelijke zin de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28482, nr. 5 p.

30 en de Nota naar aanleiding van het nadere verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28482, nr. 8 p.

12.

(9) Thuiskopie heeft dat niet gevorderd.