HR, 10-09-2021, nr. 19/01869

HR, 10-09-2021, nr. 19/01869

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑09‑2021

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; artt. 1, 7 en 15 Wet OB 1968; recht op aftrek; levering onder bezwarende titel; rechtstreeks verband tussen levering onroerende zaak en tegenprestatie; belastingbesparende motieven.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/01869

Datum 10 september 2021

ARREST

in de zaak van

GEMEENTE [X] (thans: Gemeente [X]) te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 5 maart 2019, nr. BK-17/00951, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 16/7877) betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 en een verzoek van belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting voor hetzelfde tijdvak. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door R. Brouwer, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende heeft als onderdeel van een meeromvattend bouwproject een gebouw doen oprichten voor de huisvesting van een zogenoemde brede school, bestaande uit twee basisscholen, een peuterspeelzaal en een kinderdagverblijf. De totale stichtingskosten van het op 19 februari 2009 opgeleverde gebouw bedroegen € 5.274.440 inclusief omzetbelasting.

2.1.2

Op grond van artikel 91, lid 1, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo) draagt belanghebbende als gemeente zorg voor de voorzieningen in de huisvesting van onder meer scholen voor het basisonderwijs op het grondgebied van de gemeente. Voor de bekostiging van deze voorzieningen moet op grond van artikel 93 van de Wpo jaarlijks een bekostigingsplafond worden vastgesteld op een zodanige wijze dat redelijkerwijs kan worden voorzien in de huisvesting van de scholen op het grondgebied van de gemeente.De verplichting zorg te dragen voor huisvesting heeft een gemeente niet als het gaat om peuterspeelzalen en kinderdagverblijven.

2.1.3

Bij de ontwikkeling en de bouw van de brede school waren ook betrokken een woningcorporatie (hierna: de Woningcorporatie) en de stichting bij wie het bevoegd gezag van de twee basisscholen berustte (hierna: de Stichting). Belanghebbende is met de Woningcorporatie en de Stichting overeengekomen dat zij het gebouw vóór de ingebruikneming ervan in eigendom zal overdragen aan de Woningcorporatie en dat de Woningcorporatie het voor de basisscholen bestemde deel van het gebouw zal verhuren aan de Stichting. Bij dat laatste hebben partijen met elkaar afgesproken dat de huurprijs voor de Stichting zal worden bepaald op het niveau van een sluitende exploitatie. Verder zijn zij overeengekomen dat belanghebbende als bouwheer voor dit bouwproject zal optreden.

2.1.4

Op 19 februari 2009, de dag waarop de aannemer het gebouw heeft opgeleverd, heeft belanghebbende bij notariële akte het gebouw in eigendom overgedragen aan de Woningcorporatie. De Woningcorporatie heeft zich bij deze akte verplicht om het gebouw gedurende dertig jaren te blijven aanwenden als brede school. Los van de akte is door belanghebbende bedongen dat zij bij een voorgenomen verkoop van het gebouw het recht van eerste koop heeft. De dan te betalen prijs wordt bepaald door de hiervoor genoemde koopsom voor de Woningcorporatie, en de verschuldigde omzetbelasting en overdrachtsbelasting, waarbij rekening wordt gehouden met de vrijval van de onderhoudsvoorziening.

2.1.5

De koopprijs waarvoor belanghebbende het gebouw aan de Woningcorporatie verkocht, bedroeg volgens de akte van levering € 550.000 exclusief omzetbelasting. Het over deze prijs verschuldigde bedrag aan omzetbelasting van € 104.500 heeft belanghebbende op aangifte voldaan.

2.1.6

De aannemer heeft ter zake van de realisatie van het gebouw aan belanghebbende facturen uitgereikt met daarop vermeld “omzetbelasting verlegd”.Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 16 maart 20161.heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de aannemer de heffing van omzetbelasting niet mocht verleggen naar belanghebbende en dat hij op de aan belanghebbende uitgereikte facturen ook omzetbelasting in rekening had moeten brengen. Daarop heeft de aannemer, met dagtekening 29 maart 2016, aan belanghebbende een factuur uitgereikt waarbij hij haar alsnog een bedrag van in totaal € 628.320 aan omzetbelasting in rekening bracht.Belanghebbende heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen het bedrag van € 1.398 dat zij op de aangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 had voldaan. Zij heeft daarbij verzocht om teruggaaf van – per saldo – € 626.922 (€ 1.398 ‑/‑ € 628.320).

2.1.7

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) recht heeft op aftrek van de haar ter zake van de bouw van de brede school in rekening gebrachte omzetbelasting. Hij heeft dit standpunt onder meer erop gegrond dat belanghebbende het gebouw niet onder bezwarende titel aan de Woningcorporatie heeft geleverd.

2.2

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het gebouw niet onder bezwarende titel aan de Woningcorporatie heeft geleverd. Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen hetgeen de Hoge Raad in een drietal arresten van 19 oktober 20182.heeft geoordeeld. Volgens het Hof heeft belanghebbende met de levering van het gebouw tegen een gereduceerde prijs (ongeveer 10 procent van de stichtingskosten) een besparing van omzetbelasting beoogd onder het handhaven van de eigen belangen – het zorgdragen voor de huisvesting van de twee basisscholen – door de koper te verplichten om het gebouw gedurende dertig jaar te blijven aanwenden als brede school en bij verkoop van het gebouw het recht van eerste koop te bedingen tegen een vooraf overeengekomen vergoeding. Naar het oordeel van het Hof vergoedt het bedrag dat belanghebbende van de Woningcorporatie heeft ontvangen slechts ten dele de levering van het gebouw en vormt dat bedrag niet de werkelijke waarde daarvan. De hoogte van de vergoeding vergoedt volgens het Hof niet de tegenprestatie maar is bepaald op basis van een andere factor, namelijk belastingbesparing, waardoor wordt afgedaan aan het rechtstreekse verband tussen de levering en de tegenprestatie. Dit brengt mee dat de overdracht van het gebouw aan de Woningcorporatie niet als een levering onder bezwarende titel kan worden aangemerkt en dat belanghebbende niet op de voet van artikel 15 van de Wet OB recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw in rekening is gebracht, aldus het Hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

Middel 1 richt zich tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.

3.2

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

3.2.1

De levering van goederen is een economische activiteit in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, artikel 9, lid 1, en artikel 14, lid 1, van BTW-richtlijn 2006 – en daarmee een belastbare handeling in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, en artikel 3, lid 1, letter a, van de Wet OB – indien zij voldoet aan de objectieve criteria waarop deze begrippen zijn gebaseerd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan.3.In dit verband is van belang dat de belastingplichtige het recht heeft om zijn activiteiten zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft.4.

3.2.2

Tot de objectieve criteria waaraan een belastbare handeling in de zin van de hiervoor in 3.2.1 vermelde bepalingen moet voldoen, behoort de voorwaarde dat deze plaatsvindt onder bezwarende titel. Zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, wordt de levering van een goed geacht onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, van de Wet OB te zijn verricht wanneer tussen de levering van dat goed en een ontvangen tegenprestatie een rechtstreeks verband bestaat. Een dergelijk rechtstreeks verband bestaat alleen als er tussen de leverancier en de koper een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de leverancier ontvangen prijs de werkelijke tegenwaarde vormt voor het geleverde goed. Voor de beoordeling of een levering rechtstreeks verband houdt met de ontvangen tegenprestatie is niet relevant of die levering wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en evenmin of zij wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs. Het hiervoor bedoelde rechtstreekse verband tussen de levering en de ontvangen tegenprestatie kan niet worden aangenomen in gevallen waarin het bedrag dat als tegenprestatie is of wordt ontvangen slechts ten dele de verrichte of te verrichten prestatie vergoedt en de hoogte ervan is bepaald op basis van andere factoren die afdoen aan dat rechtstreekse verband.5.

3.3

Hetgeen hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen, betekent dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het objectieve criterium van een rechtstreeks verband tussen de levering van een goed en de ontvangen tegenprestatie, niet relevant is welk oogmerk de verkoper en de koper met die levering en de hoogte van het daarvoor bedongen bedrag hebben. Dat geldt ook in het geval dat de verkoper en de koper bij het vaststellen van de tegenprestatie rekening hebben gehouden met een beoogde besparing van omzetbelasting. Die omstandigheid brengt dus niet mee dat de hoogte van een bedongen vergoeding is bepaald op basis van andere factoren, die afdoen aan het hiervoor bedoelde rechtstreekse verband.

3.4

Opmerking verdient dat het oogmerk van belastingbesparing wel van belang is bij de toetsing of een transactie, zoals een levering onder bezwarende titel, deel uitmaakt van een samenstel van transacties waarmee, in weerwil van de formele toepassing van wettelijke bepalingen, wordt bereikt dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend, terwijl uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van het samenstel van transacties erin bestaat om dat belastingvoordeel te verkrijgen (misbruik van recht).6.Slechts onder die voorwaarden is plaats voor een uitzondering op de hiervoor in 3.2.1 vermelde regel dat een belastingplichtige het recht heeft om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld wordt beperkt. Voor de omzetbelasting betekent het voorgaande dat in het geval de transacties waarop de belastingplichtige het recht op aftrek heeft gebaseerd misbruik van recht vormen, hem het recht op aftrek wordt ontzegd.

3.5

Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, volgt dat de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de hoogte van de vergoeding (mede) is bepaald door een belastingvoordeel dat is beoogd met de structurering van activiteiten, is niet een factor die afdoet aan het rechtstreekse verband. De oordelen van het Hof kunnen dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat de ontvangen tegenprestatie – waarmee het Hof kennelijk uitsluitend doelt op de door belanghebbende bedongen en ontvangen koopprijs als hiervoor in 2.1.5 vermeld – slechts ten dele de levering van het gebouw vergoedt. Middel 1 slaagt in zoverre.

3.6

Middel 2 kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.7

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 1 voor het overige behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en in verband met de behandeling van het bezwaar tegen de voldoening op aangifte een vergoeding moet worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 519, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2021.

Beroepschrift 17‑06‑2019

Uit het beroepschrift in cassatie van belanghebbende:

AANGETEKEND

Hoge Raad der Nederlanden

T.a.v. de Fiscale sectoradministratie

Postbus 20303

2500 EH DEN HAAG

Datum 17 juni 2019

Kenmerk […]

Uw kenmerk F19/01869

Betreft Beroep in cassatie van de gemeente [X]

Behandeld door […]

Edelhoogachtbaar college,

Namens de gemeente [X] hebben wij beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 5 maart 2019 en zaaknummer BK-17/00951 betreffende de voldoening op aangifte van omzetbelasting. Het beroep in cassatie is geregistreerd onder zaaknummer F19/01869.

In uw brief van 15 mei 2019, documentnr. […], verzoekt u de gronden van het beroep in cassatie binnen zes weken na 15 mei 2019 toe te zenden. Met deze brief ontvangt u de gronden van het beroep in cassatie.

In uw brief van 15 mei 2019, documentnr. […], verzoekt om een volmacht te overleggen dat namens het college van de gemeente [X] beroep in cassatie kan worden ingesteld. In onze brief van 11 april 2019 hebben wij de volmacht tot het instellen van het beroep in cassatie reeds bijgevoegd. Bij deze brief is de volmacht nogmaals bijgevoegd.

In dezelfde brief verzoekt u om kopieën van de relevante verordeningen en bekendmaking van de verordeningen. De onderhavige zaak heeft echter geen betrekking op een gemeentelijke belasting waarbij de gemeente als belastingheffer optreedt, maar op een Rijksbelasting, te weten de omzetbelasting, waarbij de gemeente belanghebbende is. Wij gaan ervan uit dat het opsturen van de verordeningen en bekendmakingen derhalve achterwege kan blijven.

1. Inleiding

1.

Het Hof heeft in de punten 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld. Kort weergegeven gaat het om het volgende.

2.

De gemeente [X] (hierna: belanghebbende) heeft een nieuw gebouw laten realiseren. Het betreft een brede school. In het kader van de verzelfstandigingsgedachte heeft de gemeenteraad van belanghebbende besloten de brede school te leveren aan een woningcorporatie. Het bevoegd gezag van de school wenste om haar moverende reden geen eigenaar te zijn van de brede school.

3.

Op 19 februari 2009 levert belanghebbende de brede school aan de woningcorporatie. In de akte van levering is opgenomen:

•

dat de koopprijs voor het verkochte € 550.000 exclusief omzetbelasting is;

•

dat ter zake van de levering omzetbelasting is verschuldigd;

•

dat de verschuldigde overdrachtsbelasting voor een bedrag van € 316.466 voor rekening van de woningcorporatie komt;

•

dat koper de koopprijs heeft voldaan door storting op een kwaliteitsrekening van de notaris.

4.

Belanghebbende heeft de verschuldigde omzetbelasting voor het bedrag van € 104.500 op aangifte voldaan.

5.

De stichtingskosten van het gebouw bedragen € 5.274.440 inclusief omzetbelasting.

6.

De inspecteur heeft voor periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting aan belanghebbende opgelegd. De naheffingsaanslag bestond uit (i) de omzetbelasting die door de aannemer naar belanghebbende was verlegd en door belanghebbende in aftrek was gebracht, en (ii) de omzetbelasting die door andere ondernemers dan de aannemer aan belanghebbende in rekening was gebracht en door belanghebbende in aftrek was gebracht.

7.

Bij de uitspraak van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3564) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de aannemer de verleggingsregeling ten onrechte heeft toegepast. De aannemer heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

8.

Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de aannemer op 29 maart 2016 alsnog een factuur met omzetbelasting aan belanghebbende uitgereikt, waarbij een bedrag van € 628.320 aan omzetbelasting in rekening is gebracht aan belanghebbende. Belanghebbende heeft met indiening van het bezwaarschrift tegen de voldoening van omzetbelasting voor het 1e kwartaal 2016 dit bedrag teruggevraagd. In cassatie gaat het uitsluitend nog om dit onderdeel van de zaak.

9.

Belanghebbende merkt op dat het Hof in rechtsoverweging 2.16 van de hofuitspraak ten onrechte heeft opgenomen dat belanghebbende in het bezwaarschrift tegen de voldoening van omzetbelasting voor het 1e kwartaal 2016 een bedrag van € 626.922 terugvraagt. In het bezwaarschrift van 9 mei 2016, kenmerk […], is het volgende opgenomen:

‘Met het indienen van het bezwaarschrift verzoekt de gemeente [X] om een teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 628.320.’

2. Oordeel van de rechtbank

10.

In de uitspraak van 10 november 2017 oordeelt de rechtbank:

‘11.

(…) Met het onherroepelijk worden van de uitspraak van 16 maart 2016 is niet langer in geschil dat de correctie inzake de verlegde omzetbelasting moet komen te vervallen, zodat het beroep tegen de naheffingsaanslag (zaaknummer SGR 16/3460) in zoverre gegrond moet worden verklaard. (…).

14.

Eiseres kan de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw van de brede school in rekening is gebracht in aftrek brengen indien en voor zover de levering van het schoolgebouw kan worden aangemnerkt als een economische activiteit. Daarvoor moet in ieder geval sprake zijn van een prestatie onder bezwarende titel. De rechtbank stelt vast dat tussen de levering van het schoolgebouw en de betaling van de koopprijs een rechtstreeks verband bestaat en de levering daarom heeft plaatsgevonden onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a) van de btw-richtlijn. Dat op zichzelf de koopprijs niet kostendekkend was, is geen reden te concluderen dat er geen sprake is van een bezwarende titel.

16.

(…) Gezien het voorgaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een economische activiteit.

23.

Zoals hiervoor is overwogen heeft eiseres in het naheffingstijdvak geen economische activiteiten verricht. Zij heeft dus ten onrechte op haar aangiften omzetbelasting voldaan en voorbelasting afgetrokken. Zowel die voldoening als die aftrek van voorbelasting moet worden herzien zodat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot nihil en voor het restant van € 17.344 (…) een aanvullende teruggaaf dient te worden verleend.

24.

Gelet op al het voorgaande dient het beroep met zaaknummer SGR 16/3460 gegrond te worden verklaard en het beroep met zaaknummer SGR 16/7877 ongegrond.’

3. Oordeel van het Hof

11.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot zaaknummer SGR 16/7877. Het hoger beroep is bij het Hof geregistreerd onder zaaknummer BK-17/00951. De inspecteur heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot zaaknummer SGR 16/3460 dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd en een extra teruggaaf dient plaats te vinden voor het bedrag van € 17.344.

12.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank, zij het op andere gronden:

•

Het Hof oordeelt in r.o. 6.2 dat belanghebbende ter zake van de levering van het gebouw een vergoeding heeft bedongen die circa tien procent van de stichtingskosten bedraagt.

•

Het Hof oordeelt in r.o. 6.2 dat het bedingen van deze vergoeding is gedaan met het oogmerk een besparing van de verschuldigde omzetbelasting te behalen. Het Hof leidt dit af uit de in onderdeel 2 opgenomen feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, waaronder de omstandigheden:

■

dat door deze opzet een fiscale reserve ontstaat;

■

dat de verkoopprijs is gebaseerd op een gereduceerde prijs met verplichting de zaak gedurende een zeer lange periode in stand te houden en de bestemming te waarborgen;

■

dat de gemeente het recht van eerste koop heeft.

•

Het Hof oordeelt in r.o. 6.3 dat het bedrag dat als tegenprestatie wordt ontvangen slechts ten dele de levering van het schoolgebouw vormt en niet de werkelijke tegenwaarde van het schoolgebouw.

•

Het Hof oordeelt in r.o. 6.4 dat de hoogte van de vergoeding niet de tegenprestatie vergoedt, maar is bepaald op basis van een andere factor, te weten belastingbesparing, waardoor wordt afgedaan aan het rechtstreekse verband tussen de levering en de tegenprestatie. Dit betekent dat de levering van het schoolgebouw niet is verricht onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, van de Wet OB. Er bestaat daarom geen recht op aftrek op de voet van artikel 15 van de Wet OB van de omzetbelasting die belanghebbende in rekening is gebracht voor goederen en diensten die zij met het oog op de levering van het schoolgebouw heeft afgenomen.

Cassatiemiddel 1

Schending van het recht, in het bijzonder artikel 1 en artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) en artikel 2 en artikel 168 van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de btw-richtlijn), doordat het Hof in rechtsoverweging 6.4 van de hofuitspraak heeft geoordeeld dat belanghebbende de levering van het schoolgebouw niet onder bezwarende titel heeft verricht, en dat daarom geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, zulks ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.

Toelichting
Onderdeel a) hofoordeel in r.o. 6.4 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting
13.

Het Hof oordeelt in rechtsoverweging 6.2 dat belanghebbende ter zake van de levering van het gebouw een vergoeding heeft bedongen die circa tien procent van de stichtingskosten bedraagt.1. Dit hofoordeel betreft een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is gelet op het raadsbesluit van 29 augustus 2006 (r.o. 2.4 hofuitspraak), de brief van 2 oktober 2008 (r.o. 2.7 hofuitspraak), de brief van 4 ferbuari 2009 (r.o. 2.9 hofuitspraak), de notariële afrekening van 10 februari 2009 (r.o. 2.10 hofuitspraak) en de notariële akte van 19 februari 2009 (r.o. 2.10 hofuitspraak).

14.

Uitgaande van dit feitelijke oordeel is de vraag of er nog ruimte is voor het oordeel van het Hof dat de levering van het nieuwe gebouw niet onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden. In het oordeel dat belanghebbende tegenover de levering van het gebouw een vergoeding heeft bedongen, ligt immers besloten dat de levering onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden.

15.

In het arrest Campsa oordeelt het Hof van Justitie (HvJ 9 juni 2011, zaak C-285/10, Campsa Estaciones de Servicio, r.o. 27):

‘Wanneer een tegenprestatie is afgesproken en aan de belastingplichtige daadwerkelijk wordt betaald in ruil voor het door hem geleverde goed of de door hem verrichte dienst, moet deze handeling bijgevolg worden gekwalificeerd als een handeling onder bezwarende titel, ook al wordt deze handeling verricht tussen verbonden partijen en is de afgesproken en daadwerkelijk betaalde prijs kennelijk lager dan de normale marktprijs.’

16.

In de zaak Borsele (HvJ 12 mei 2016, zaak C-520/14, Borsele, r.o. 25, 26 en 27) oordeelde het Hof van Jusititie dat het begrip ‘handeling onder bezwarende titel’ enkel veronderstelt dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de goederenlevering of dienstverrichting enerzijds, en een werkelijk door de belastingplichtige ontvangen tegenprestatie anderzijds. Het feit dat ongeveer een derde van de ouders van vervoerde leerlingen een bijdrage aan het leerlingenvervoer heeft betaald, wettigt de conclusie dat de gemeente Borsele een dienst heeft verricht onder bezwarende titel. Dit ondanks dat de ouderlijke bijdrage aan de kosten van het leerlingenvervoer niet werd berekend aan de hand van de werkelijke kosten van het vervoer, zoals afgelegde kilometers, de kostprijs per traject of de frequentie van de trajecten, en rekenign werd gehouden met het inkomen van de ouders.

17.

In de zaak Wroclaw (HvJ 13 juni 2018, zaaknr. C-665/16, Wroclaw) leverde de gemeente Wroclaw op grond van onteigeningswetgeving een stuk grond aan de fiscus. De grond was nodig voor de aanleg van een nationale weg. De omstandigheid dat de gemeente Wroclaw een vergoeding ontving die was bepaald door de president van het woiwodeschap en enkel is betaald door middel van een interne omboeking in de begroting van de gemeente, bracht volgens het Hof van Justitie niet met zich dat de bezwarende titel ontbrak.

18.

Ook in de literatuur wordt deze opvatting gehuldigd. Zo schrijft Jan Sanders in het artikel ‘Zwalkende zwaluw’ over het arrest van uw Raad van 19 oktober 2018, nr. 17/02812, BNB 2019/79, in de zaak van de gemeente Barendrecht (BtwBrief 2019/1):

‘Het hof constateert dat is bedongen een prestatie tegen vergoeding in 7.4. Dan bestaat een rechtstreeks verband tussen handeling en betaling. Het is immers tussen onafhankelijke partijen overeengekomen. De (koop)overeenkomst is de titel. De overeengekomen door de wederpartij te betalen prijs maakt deze titel bezwarend.

(…)

De HR slaat met zijn betoog een verkeerde weg in. Moeten we echt op zoek naar de herkomst, opbouw of bekostiging van een vergoeding? Ontstaat dan geen strijd met het subjectieve karakter van de vergoeding?’

19.

Het Hof oordeelt echter in r.o. 6.4 van de hofuitspraak dat de hoogte van de vergoeding niet de tegenprestatie vergoedt, maar is bepaald op basis van een andere factor, te weten belastingbesparing, waardoor wordt afgedaan aan het rechtstreekse verband tussen de levering en de tegenprestatie. Dit betekent dat de levering van het schoolgebouw niet is verricht onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, van de Wet OB. Er bestaat daarom geen recht op aftrek op de voet van artikel 15 van de Wet OB van de omzetbelasting die belanghebbende in rekening is gebracht voor goederen en diensten die zij met het oog op de levering van het schoolgebouw heeft afgenomen, aldus het Hof.

20.

Het oordeel dat de vergoeding is gebaseerd op belastingbesparing steunt op het in r.o. 6.2 van de hofuitspraak gegeven oordeel van het Hof dat het bedingen van de vergoeding is gedaan met het oogmerk een besparing van de verschuldigde omzetbelasting te behalen. Het Hof leidt dit af uit de in onderdeel 2 opgenomen feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, waaronder de omstandigheden:

•

dat door deze opzet een fiscale reserve ontstaat;

•

dat de verkoopprijs is gebaseerd op een gereduceerde prijs met verplichting de zaak gedurende een zeer lange periode in stand te houden en de bestemming te waarborgen;

•

dat de gemeente het recht van eerste koop heeft.

21.

Het Hof van Justitie (HvJ) heeft in het arrest Huddersfield (HvJ 21 februari 2006, zaak C-223/03, University of Huddersfield) een oordeel gegeven op de vraag of handelingen, zoals die aan de orde zijn, leveringen van goederen of dienstverrichtingen en een economische activiteit zijn in de zin van de artikelen 2, punt 1,4, leden 1 en 2, 5, lid 1, en 6, lid 1, van de Zesde richtlijn wanneer zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, zonder ander economisch doel:

‘Handelingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zijn leveringen van goederen of dienstverrichtingen en een economische activiteit in de zin van de artikelen 2, punt 1, 4, leden 1 en 2, 5, lid 1, en 6, lid 1, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, indien zij voldoen aan de objectieve criteria waarop genoemde begrippen zijn gebaseerd, zelfs wanneer zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, zonder ander economisch doel.’

22.

Het HvJ verwijst naar artikel 2, lid 1 van de Zesde richtlijn, dat luidt als volgt:

‘Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:

1.

de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;’

23.

Artikel 2, lid 1 van de Zesde richtlijn stemt overeen met artikel 2, lid 1, letter a) van de btw-richtlijn:

‘1.

De volgende handelingen zijn aan de BTW onderworpen:

a)

de leveringen van goederen, die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;’

24.

Hieruit kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat het HvJ heeft geoordeeld dat het oogmerk van de handelingen niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of een handeling onder bezwarende titel wordt verricht.

25.

Het oordeel van het Hof dat de hoogte van de vergoeding niet de tegenprestatie vergoedt, maar is bepaald op basis van een andere factor, te weten belastingbesparing, waardoor wordt afgedaan aan het rechtstreekse verband tussen de levering en de tegenprestatie, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

26.

Het oordeel van het Hof leidt ertoe dat de werking van het btw-systeem wordt beperkt. Dat is strijdig met de rechtspraak van het HvJ. Advocaat-generaal Miguel Poiares Maduro concludeerde in de zaken Halifax, Huddersfield en BUPA (conclusie van 7 april 2005):

‘48.

(…) Belastingontwijking is naar haar aard echter geen bestanddeel van de verschillende zakelijke activiteiten die objectief onder bezwarende titel zijn verricht in het kader van de betrokken transacties. De doelstelling van belastingontwijking is dus een externe omstandigheid die de inherente en objectieve aard van de transacties niet wijzigt. Zulke transacties moeten individueel worden geanalyseerd op basis van de relevante objectieve omstandigheden, om te bepalen of er sprake is van een overdracht van goederen of diensten onder bezwarende titel, en dus wat hun inherente en objectieve aard is.’

27.

Het gevolg van het oordeel van het Hof is dat daadwerkelijke eigendomsoverdrachten, waar in de onderhavige zaak sprake van is, buiten beschouwing worden gelaten. Dat is onverenigbaar met een fundamenteel beginsel van het gemeenschappelijk btw-stelsel, dat in artikel 1 van de btw-richtlijn neergelegd is, namelijk dat de btw verschuldigd is op elke transactie, rekening houdend met elke levering in de keten van transacties. De woningcorporatie krijgt door het oordeel van het Hof geen btw in rekening gebracht ter zake van de levering van een nieuw gebouw en dat is in strijd met het btw-stelsel.

Onderdeel b) hofoordeel in r.o. 6.4 is onbegrijpelijk
28.

Het feitelijk oordeel van het Hof dat de koopprijs is bepaald op basis van belastingbesparing is in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en gedingstukken onbegrijpelijk.

29.

Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat belanghebbende met een willekeurige derde, een woningcorporatie, een koopprijs is overeengekomen van € 550.000 exclusief omzetbelasting en dat sprake is geweest van aanbod en aanvaarding. Tevens blijkt dat de woningcorporatie heeft gestreefd naar een neutraal exploitatiesaldo. Hieruit blijkt niet dat de koopprijs is gebaseerd op belastingbesparing.

Belanghebbende wijst op de volgende feiten:

a)

In eerste aanleg schreef de inspecteur in zijn verweerschrift (pagina 10):

‘Uit onderzoek is niet gebleken hoe partijen aan het bedrag van € 550.000 zijn gekomen.’

b)

In het collegeadvies van 9 december 2008 (rechtsoverweging 2.7 van de hofuitspraak) is vermeld:

‘De verkoopprijs is gebaseerd op een gereduceerde prijs van een onroerende zaak waarop de verplichting rust om de zaak gedurende zeer lange periode in stand te houden en zijn bestemming te waarborgen.’

c)

In de brief van belanghebbende aan de woningcorporatie van 2 oktober 2008 is vermeld (r.o. 2.6 hofuitspraak):

‘In het kader van de afspraken over de overdracht van de brede school [F] zijn de volgende uitgangspunten besproken en aan u voorgelegd:

•

de overdrachtsprijs is bepaald op € 550.000,- excl. Btw (…)’

d)

In de brief van 22 januari 2009 van belanghebbende aan de woningcorporatie is vermeld (bijlage 3 bij de aanvulling op verweerschrift in eerste aanleg, brief van de inspecteur van 10 augustus 2017):

‘Bijgesloten treft u aan de concept leveringsovereenkomst van de grond en het opstal van de brede school aan de [a-straat 1] te [Z]. (…)

Mag ik u er in dit verband aan herinneren de koopsom en noodzakelijke transacties (bv verzekering) per die datum te regelen.’

e)

Inde brief van 4 februari 2009 van de woningcorporatie aan belanghebbende is het volgende vermeld (r.o. 2.9 hofuitspraak):

‘Met deze briefreageer ik op uw brief van 22 januari waarmee u ons de concept leveringsovereenkomst voor de school heeft toegestuurd en ons gevraagd heeft u inzicht te geven hoe nu en in de toekomst het beheer en de exploitatie van de brede school door ons ingevuld wordt.

Concept leveringsovereenkomst

De toegestuurde conceptakte hebben wij beoordeeld en ik kan u laten weten dat wij akkoord gaan met de inhoud van de akte (…)’

f)

De inspecteur heeft een derdenonderzoek ingesteld bij de woningcorporatie.

De vertegenwoordiger van de woningcorporatie schrijft in antwoorden op vragen van de inspecteur (bijlage 2 bij aanvulling op verweerschrift in eerste aanleg, brief van 10 augustus 2017):

‘Partijen zijn bij de verkooptransactie een exploitatie model overeengekomen om te

kunnen volgen of sprake is van een jaarlijks sluitende exploitatie door [C] vanaf

het moment van de verwerving.

(…)

De gemeente [X] compenseert [C] in geen enkele vorm in het boekhoudkundige geleden verlies.

(…)’

g)

De inspecteur stelt de woningcorporatie in het kader van het voormelde derdenonderzoek de volgende vraag:

‘Jaarlijks wordt inzake de exploitatie van de Brede School een zeer aanzienlijk verlies geleden. Omdat de totale jaarlijkse huurinkomsten ruimschoots voor de koop van de Brede School bekend waren, kon dit jaarlijkse verlies reeds voor de aankoop van de Brede School simpel worden berekend. Waarom heeft [C] blijkbaar een veel te hoge prijs voor de Brede School betaald en zelfs de Strafheffing Overdrachtsbelasting voor haar rekening genomen?’

h)

De vertegenwoordiger van de woningcorporatie antwoordt hierop:

‘Bij het bepalen van de huurprijs in relatie tot de totale verwervingskosten heeft [C] gestreefd naar een neutraal exploitatiesaldo. Dit is exclusief afschrijving, ofwel een neutrale cashflow. Uit de eerder toegezonden overzichten blijkt dat dit ook gerealiseerd is/wordt: Het negatieve administratieve exploitatieresultaat bestaat voornamelijk uit afschrijving.’

30.

Het Hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit blijkt dat de kooprijs is bepaald op basis van besparing van de verschuldigde omzetbelasting. Het Hof oordeelt wel dat het oogmerk van belanghebbende is om verschuldigde omzetbelasting te besparen, maar een verband tussen het oogmerk van belastingbesparing en de hoogte van de koopprijs is door het Hof niet vastgesteld. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is het oordeel van het Hof derhalve onbegrijpelijk.

31.

Daar moet aan worden toegevoegd dat de woningcorporatie een willekeurige derde is en dat belanghebbende en de woningcorporatie op basis van aanbod en aanvaarding de koop en levering van de brede school tegen betaling van € 550.000 exclusief omzetbelasting zijn overeengekomen. Onder deze omstandigheden kan het oogmerk van uitsluitend verkoper nimmer doorslaggevend zijn voor de koopprijs die onafhankelijke partijen door aanbod en aanvaarding zijn overeengekomen.

32.

Uit de passage in het collegeadvies dat de verkoopprijs is gebaseerd op een gereduceerde verkoopprijs voor een onroerende zaak waaraan verplichtingen verbonden zijn, kan evenmin de conclusie worden verbonden dat de verkoopprijs is bepaald op basis van belastingbesparing. Omdat verplichtingen aan de onroerende zaak zijn verbonden, ligt een gereduceerde verkoopprijs juist voor de hand. Het uitgangspunt van de woningcorporatie om een neutraal exploitatiesaldo na te streven, sluit hierbij aan.

Onderdeel c) hofoordeel in r.o. 6.3 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk
33.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 6.3 geoordeeld dat het bedrag dat als tegenprestatie wordt ontvangen, slechts ten dele de levering van het schoolgebouw vergoedt en niet de werkelijke tegenwaarde van het schoolgebouw.

34.

Dit oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk.

35.

Het Hof heeft aan het in r.o. 6.3 opgenomen oordeel ten grondslag gelegd dat belanghebbende heeft beoogd de omzetbelastingdruk te mitigeren en haar eigen belangen heeft veilig gesteld, te weten het voldoen aan de verplichting zorg te dragen voor de huisvesting van de twee basischolen.

36.

Het Hof heeft derhalve het oogmerk van belanghebbende dragend geacht voor het oordeel dat het bedrag dat als tegenprestatie is ontvangen, slechts ten dele de levering van het schoolgebouw vergoedt en niet de werkelijke tegenwaarde van het schoolgebouw. Gelet op het arrest Huddersfield is het Hof hierbij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het oogmerk waarmee een handeling wordt verricht irrelevant is voor de vraag of een handeling onder bezwarende titel wordt verricht. In zoverre getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting.

37.

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het feit dat een economische handeling wordt uitgevoerd tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en dus tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs, niet relevant is voor de kwalificatie van een handeling als een handeling onder bezwarende titel (HvJ 2 juni 2016, zaak C-263/15, Lajver, r.o. 43 en 44). In het licht van deze vaste rechtspraak is het oordeel van het Hof dat het door de woningcoproratie aan belanghebbende betaalde bedrag niet de werkelijke tegenwaarde van de brede school zou vergoeden, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk.

38.

De woningcorporatie is een willekeurige derde en belanghebbende en de woningcorporatie zijn op basis van aanbod en aanvaarding de koop en levering van de brede school tegen betaling van € 550.000 exclusief omzetbelasting overeengekomen. Bij vraag en aanbod wordt de hoogte van de prijs bepaald door de belangen van beide partijen. Het Hof heeft het belang van de koper niet in zijn oordeel betrokken. Ook in zoverre getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting.

39.

Uit de beantwoording van de vragen van de inspecteur in het derdenonderzoek, verklaart de woningcorporatie dat is gestreefd naar een neutraal exploitatiesaldo.

In het derdenonderzoek stelt de inspecteur zelf dat de prijs veel te hoog is, omdat een jaarlijks verlies wordt geleden. Ook in de tweede zitting voor het Hof stelt de inspecteur dat de woningcorporatie jarenlang een verlies leidt en (tussen belanghebbende en woningcorporatie) geen afrekening op de exploitatie plaatsvindt (pv van zitting 22 januari 2019, pagina 4 en 6). De woningcorporatie heeft in het derdenonderzoek bevestigt dat belanghebbende de woningcorporatie in geen enkele vorm compenseert in het boekhoudkundige geleden verlies (zie punt 29 onder f). De hoogte van de koopprijs kan bezien vanuit de positie van de woningcorporatie juist als de tegenwaarde voor de brede school worden beschouwd. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat de overeengekomen vergoeding niet de waarde van de tegenprestatie vergoedt, onbegrijpelijk.

Vervolg
37.

Gelet op het voorgaande kan het hofoordeel, dat belanghebbende de brede school niet onder bezwarende titel heeft geleverd, niet in stand blijven.

38.

De inspecteur heeft voor het Hof de stelling ingenomen dat de vergoeding is gebaseerd op een andere factor die afbreuk doet aan het rechtstreekse verband tussen de vergoeding en de prestatie, te weten de bekostiging zoals die is geregeld in de Wet op het primair onderwijs.

39.

De koper van de brede school is echter niet het bevoegd gezag van de basisschool, maar een willekeurige derde, een woningcorporatie. De onderwijswetgeving is in de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de woningcorporatie niet van toepassing. Het standpunt van de inspecteur kan reeds daarom niet slagen.

40.

Het in r.o. 6.2 opgenomen feitelijke hofoordeel dat belanghebbende ter zake van de levering van het gebouw een vergoeding heeft bedongen die circa tien procent van de stichtingskosten bedraagt, is niet onbegrijpelijk. Er kan derhalve geen andere conclusie getrokken worden dan dat belanghebbende de brede school onder bezwarende titel heeft geleverd.

41.

Gelet op het oordeel van uw Raad in de zaak Zwijndrecht (BNB 2019/78, r.o. 2.5.4) en belanghebbendes beroep het het besluit van 25 jnauari 2012 (BLKB 2012/175M), moet worden aangenomen dat de levering van de brede school onder bezwarende titel een economische activiteit van belanghebbende betreft.

42.

Het Hof heeft geen oordeel gegeven over het standpunt van de inspecteur dat sprake zou zijn van misbruik van recht. Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende in het kader van de privatiseringsgedachte de brede school niet in eigendom wenste te hebben, en het bevoegd gezag het gebouw om haar moverende redenen niet wenste te verkrijgen. Belanghebbende heeft vervolgens de woningcorporatie bereid gevonden het gebouw te verkrijgen en te exploiteren.

43.

Uw Raad oordeelde in de zaak Woerden I (BNB 2015/219, r.o. 3.4.3):

‘(…) Belanghebbende heeft dit kunnen realiseren omdat zij de totale kostprijs niet behoefde te financieren uit de opbrengst van de verkoop van de gebouwen, maar daartoe over eigen middelen beschikte. Voorts volgt uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding dat het betrekken van de Stichting bij de gebouwen heeft plaatsgevonden met het oogmerk dat het beheer en de verantwoordelijkheid met betrekking tot de gebouwen bij een derde (een private partij) en niet bij belanghebbende als overheidslichaam zou berusten. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat zich in dit geval misbruik van recht heeft voorgedaan, als bedoeld in onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, BNB 2006/170. Het enkele feit dat de leveringen hebben plaatsgevonden tegen een vergoeding die (belangrijk) lager was dan de kostprijzen van de gebouwen is — mede gelet op het arrest Commissie/Frankrijk — niet voldoende voor het aannemen van misbruik van recht. Daaraan doet niet af dat belanghebbende en de Stichting ook ervoor hadden kunnen kiezen dat belanghebbende de gebouwen aan de Stichting zou verhuren (zoals aanvankelijk de bedoeling was; zie hiervoor in 2.1.5) dan wel dat de Stichting de opdracht tot de bouw zou geven waarbij deze mede met subsidies van belanghebbende gefinancierd zou worden, in welke beide gevallen niet alle terzake van de oplevering van de gebouwen in rekening gebrachte omzetbelasting voor aftrek in aanmerking was gekomen. Indien zich verschillende reële mogelijkheden (in dit geval verhuur, subsidiëring of verkoop) voordoen kan de belastingplichtige niet worden verweten dat hij kiest voor de mogelijkheid die hem een btw-voordeel biedt (vgl. HvJ 22 december 2010, Weald Leasing Ltd, C-103/09, ECLI:EU:C:2010:804, BNB 2011/203, en HvJ 22 december 2010, RBS Deutschland, C-277/09, ECU:EU:C:2010:810), BNB 2011/213.’

44.

Gelet op het oordeel van uw Raad in de zaak Woerden kan in de onderhavige zaak evenmin worden aangenomen dat sprake is van misbruik van recht.

45.

Het behoeft weinig betoog dat de onderhavige zaak de uitleg van het Unierecht vereist, het betreft immers de uitleg van het begrip 'handeling onder bezwarende titel'. De uitleg van het Unierecht is niet zo duidelijk en voor de hand liggend dat uw Raad met toepassing van het relevante Europese recht het oordeel van het Hof in stand kan laten. Gelet op het arrest Huddersfield, het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg en de oordelen van uw Raad in de zaken Aalten I (BNB 2014/158, r.o. 4.3.3 en 4.3.4 en 6.2), Ermelo (BNB 2013/81, r.o. 4.3.2), Wageningen (BNB 2015/114, r.o. 3.3.3) en Woerden I (BNB 2015/219, r.o. 4.1.3), moet worden geconstateerd dat eerder het omgekeerde het geval is: het ligt voor de hand dat het hofoordeel onjuist is. Gelet op het arrest Huddersfield is sprake van een acte éclairé, maar dan wel in die zin dat het Hof van Justitie het Unierecht zodanig heeft uitgelegd dat hieruit voorvloeit dat het oordeel van het Hof evident onjuist is.

46.

Voor zover uw Raad ondanks het arrest Huddersfield in overweging neemt dat het in r.o. 6.4 van de hofuitspraak opgenomen hofoordeel juist kan zijn, dient uw Raad als hoogste rechtelijke instantie prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Cassatiemiddel 2

Schending van het recht doordat het Hof in rechtsoverweging 6.6 van de hofuitspraak heeft geoordeeld dat onderdeel 2.2.2 van het besluit van 25 januari 2012, BLKB 2012/175M, Stcrt. 2012, 2128 (hierna: het Besluit) niet aan de orde is omdat de overdracht van het schoolgebouw door belanghebbende niet is aan te merken als een belastbare handeling, zulks ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.

Toelichting
47.

Indien het eerste cassatiemiddel gegrond wordt verklaard, vervalt zonder meer de dragende grond voor het oordeel van het Hof dat het Besluit niet aan de orde is.

48.

Ook als het eerste cassatiemiddel niet gegrond zou worden verklaard, is belanghebbende van mening dat zij aan het Besluit vertrouwen kan ontlenen dat zij ter zake van de levering van de brede school handelt als ondernemer en bijgevolg recht op aftrek van voorbelasting heeft. Belanghebbende licht dit als volgt toe.

49.

Bij de uitlegging van beleidsregels moet ervan worden uitgegaan dat belastingplichtigen deze hebben moeten begrijpen zoals deze naar de objectieve beschouwing van de rechter redelijkerwijze dienen te worden opgevat (BNB 2018/20).

50.

In paragraaf 2.2.2 van het besluit van 25 januari 2012 is het volgende geschreven:

‘2.2.2. Het publiekrechtelijke lichaam als ondernemer

Een publiekrechtelijk lichaam treedt op als ondernemer als dat lichaam een bedrijf uitoefent of een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB). Door de ruime formulering van het begrip ‘bedrijf’ is al snel sprake van ondernemerschap.

(…)

Publiekrechtelijke lichamen die ook als ondernemer handelingen verrichten (bijvoorbeeld in het kader van het grondbedrijf) zijn belastingplichtig voor het tegen vergoeding verrichten van leveringen. Dit geldt ook voor een incidentele levering, dat wil zeggen de levering van een zaak die het lichaam gewoonlijk niet levert. De levering tegen vergoeding is alleen dan niet aan te merken als een economische activiteit (en dus niet belastbaar) als:

—

de levering moet worden aangemerkt als overheidshandelen, of

—

het gaat om een levering van een zaak die het lichaam heeft aangeschaft en (uitsluitend) gebruikt voor het verrichten van andere activiteiten dan economische activiteiten (waaronder begrepen handelingen of werkzaamheden verricht als overheid)6.’

In voetnoot 6 is het volgende opgenomen: Zie HR 10 oktober 2008, nr. 41.570 (levering containers).

51.

Belanghebbende is reeds ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968. De inspecteur heeft dat ter zitting in eerste aanleg bevestigd (pv van zitting in eerste aanleg, pagina 1).

52.

De inspecteur heeft in beroep en hoger beroep (terecht) niet het standpunt ingenomen dat de levering van de brede school in de hoedanigheid van overheid heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft het schoolgebouw niet zelf gebruikt, maar vóór eerste ingebruikneming geleverd aan de woningcorporatie. De in het besluit vermelde uitzonderingen doen zich derhalve niet voor.

53.

Het hof heeft in r.o. 6.2 feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende ter zake van de levering van het gebouw een vergoeding heeft bedongen van circa tien (dat moet zijn 12,41%, RB) procent van de stichtingskosten.

54.

Het Besluit gaat ervan uit dat een gemeente die ook als ondernemer handelingen verricht, voor de (incidentele) levering tegen vergoeding ook als ondernemer handelt. Het Besluit gaat niet uit van de rechtsopvatting dat, ook al is vastgesteld dat een zaak tegen vergoeding is geleverd, vervolgens moet worden vastgesteld of ondanks die vaststelling wel sprake is van een bezwarende titel.

55.

Het Besluit wekt dan ook het vertrouwen bij belanghebbende dat zij met de levering van de brede school tegen vergoeding handelt als ondernemer en bijgevolg recht op aftrek van voorbelasting heeft.

56.

De bewoordingen van het Besluit zijn glashelder (onderstreping RB):

—

publiekrechtelijke lichamen die ook als ondernemer handelingen verrichten (…) zijn belastingplichtig voor het tegen vergoeding verrichten van leveringen;

—

de levering tegen vergoeding is alleen dan niet aan te merken als een economische activiteit

57.

Het opgewekte vertrouwen wordt niet ingeperkt door de omstandigheid dat de Staatssecretaris in het Besluit mogelijk is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (vergelijk BNB 2011/117, r.o. 3.3.3).

58.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof belanghebbendes beroep op het Besluit ten onrechte afgewezen.

Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeert belanghebbende tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en vernietiging van de uitspraak van het Hof.

Belanghebbende verzoekt om vergoeding van de proceskosten en griffierechten.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.