Rb. Den Haag, 16-03-2016, nr. AWB - 15 , 5700

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd en bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht (de naheffingsaanslag).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 juni 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2016. Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [persoon A] en [persoon B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon C] en[persoon D] .

Feiten

1. In 2001 heeft de raad van de gemeente Strijen (de Gemeente) besloten tot het realiseren van een zogenoemde brede school bestaande uit een basisschool, een kinderdagverblijf en een peuterspeelzaal (de Brede School). Aan de hand van een programma van eisen is door [Y] B.V. te [vestigingsplaats] (de architect) een ontwerp gemaakt voor de Brede School. De Brede School maakt onderdeel uit van een groter project waarbij tevens in opdracht van een woningstichting woningen zullen worden gerealiseerd (het project). Het is de bedoeling dat de Gemeente de Brede School uiteindelijk aan een derde zal overdragen.

2. In 2005 is voor het project tussen eiseres, de Gemeente, de woningstichting en een onderwijsstichting een Raamovereenkomst gesloten waarin onder meer is vermeld dat eiseres de bebouwingswerkzaamheden zal uitvoeren als hoofdaannemer op basis van een aannemingsovereenkomst.

3. Voor het realiseren van de Brede School zijn op 9 juni 2006 en 21 februari 2007 namens de Gemeente twee bouwvergunningen aangevraagd waarin eiseres staat vermeld als hoofdaannemer die verantwoordelijk is voor de bouwwerkzaamheden.

4. Bij brief van 6 december 2007 deelt de Gemeente eiseres mee dat eiseres de opdracht krijgt voor het bouwen van de Brede School overeenkomstig de prijsstelling door eiseres van € 3.280.000, exclusief omzetbelasting.

5. In paragraaf 00.02.40 van het Bestek (versie 29 januari 2007) staat onder meer het volgende vermeld:

“01. VERLEGGINGSREGELING OMZETBELASTING

De aannemer moet op zijn declaratie vermelden dat de omzetbelasting wordt verlegd, tenzij de belastingdienst die ter zake bevoegd is, schriftelijk heeft medegedeeld dat ten aanzien van het werk de verleggingsregeling omzetbelasting niet van toepassing is.”

6. Uit een brief van de Gemeente aan de architect van 18 augustus 2006 blijkt dat het met de architect overeengekomen honorarium onder meer betrekking had op het uitvoeren van het ontwerp en het voeren van de directie bij de bouw. Uit een brief van de Gemeente van 12 maart 2008 blijkt dat de architect bij de opgave van de stichtingskosten van de Brede School een bedrag van € 44.000 in aanmerking heeft genomen voor het houden van toezicht op de uitvoering van Brede School en dat met de architect is overeengekomen dat deze in verband hiermee [ingenieur] zou inschakelen. Tot de stukken van het geding behoren onder meer facturen van de architect ten bedrage van ruim € 50.000 aan de Gemeente voor de begeleiding en het toezicht met betrekking tot de bouw van de Brede School.

7. Uit de notulen van het bouwvoorbereiding-overleg van 11 december 2007, waarbij namens de Gemeente de heren [persoon E] en [persoon F] aanwezig waren, blijkt dat de bouwvergaderingen één keer in de vier weken en de werkvergaderingen één keer in de twee weken zullen plaatsvinden. Notulen van de 13 bouwvergaderingen behoren tot de gedingstukken. Daaruit blijkt dat [persoon E] bij 9 vergaderingen, [persoon F] bij 7 vergaderingen en [ingenieur] bij alle vergaderingen aanwezig was.

8. De [bank] heeft zich tegenover de Gemeente garant gesteld voor eiseres tot zekerheid voor de nakoming door eiseres van haar verplichtingen inzake de bouw van de Brede School.

9. De bouw van de Brede School vond plaats in 2008 en 2009. Ter zake van de bouw heeft eiseres aan de gemeente facturen uitgereikt met daarop de vermelding “BTW verlegd”.

10. Bij brief van 20 november 2013 heeft verweerder meegedeeld dat eiseres de verleggingsregeling van artikel 12 van de Wet op de omzetbelasting 1968 juncto artikel 24b van de Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (de verleggingsregeling) ten onrechte heeft toegepast. Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 24 december 2013 de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is groot € 626.247 en bij het opleggen van de naheffingsaanslag is bij beschikking € 85.717 heffingsrente in rekening gebracht.

Geschil 11. In geschil is of de verleggingsregeling terecht is toegepast. Daarbij is meer specifiek in geschil of de Gemeente bij de realisatie van de Brede School is opgetreden als aannemer in de zin van artikel 24b, derde lid (eigenbouwer), van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (Ub OB).

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij de verleggingsregeling terecht heeft toegepast omdat de Gemeente is opgetreden als eigenbouwer. De Gemeente is bij de bouw van de Brede School niet opgetreden als overheid maar als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Ter motivering van haar standpunt heeft eiseres – samengevat – aangevoerd dat [persoon E] en [persoon F] namens de Gemeente de algemene dagelijkse leiding hadden bij het tot stand komen van de Brede School. [persoon E] en [persoon F] waren in dienst van de Gemeente en waren bij de meeste bouwvergaderingen aanwezig. Uit de verslagen van die vergaderingen blijkt, aldus eiseres, dat de inbreng van de Gemeente veel verder ging dan van een opdrachtgever mag worden verwacht. De Gemeente heeft een zeer gedetailleerd bestek opgesteld en andere ondernemers ingeschakeld voor de levering of aanleg van de pleinriolering, de damwand langs de sloot, de pleinbestrating, de beplantingen en de speeltoestellen. Eiseres acht verder het opleggen van de naheffingsaanslag in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat het verweerder volgens haar uitsluitend gaat om de vraag of de Gemeente recht heeft op aftrek van voorbelasting ter zake van de uiteindelijke overdracht van de Brede School door de Gemeente.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verleggingsregeling ten onrechte is toegepast. Verweerder heeft daarvoor – samengevat – aangevoerd dat de Gemeente geen bouwonderneming uitoefent en de bouw van de Brede School daarom niet heeft uitgevoerd in de normale uitoefening van haar bedrijf. De Gemeente is, aldus verweerder, niet opgetreden als eigenbouwer maar als opdrachtgever. De Gemeente heeft de Brede School niet laten bouwen voor de markt, maar heeft gehandeld in het kader van haar wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het Primair Onderwijs. Dat de Gemeente de school na de oplevering heeft verkocht aan een woningstichting doet daar, aldus verweerder, niet aan af. De Gemeente was niet in staat tot de dagelijkse leiding bij de bouw; [persoon E] en [persoon F] beschikten niet over de deskundigheid die daartoe vereist is. Het feitelijke toezicht werd uitgeoefend door [ingenieur]. Het inhuren van ondernemers voor de pleinriolering en dergelijke is gebeurd in het kader van de overheidstaak van de Gemeente. Verweerder is verder van mening dat van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake kan zijn omdat het hier alleen gaat om de beoordeling of eiseres heeft gehandeld in overeenstemming met de wettelijke bepalingen.

Beoordeling van het geschil

14. Op grond van artikel 24b, derde lid, van het Ub OB, in samenhang met onderdeel b van het eerste lid van dit artikel, is een zogenoemde eigenbouwer degene, die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben verkregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert dat betrekking heeft op onder meer onroerende zaken. Dat met de realisatie van de Brede School een werk van stoffelijke aard is uitgevoerd en de Gemeente daarbij buiten dienstbetrekking en zonder opdracht van een opdrachtgever is opgetreden, staat vast. Daarmee spitst het geschil zich toe op de vraag of de Gemeente bij de realisatie van de Brede School de algehele leiding had en of het tot stand brengen van een Brede School kan worden gerekend tot de normale bedrijfsuitoefening van de Gemeente.

15. De rechtbank stelt voorop dat wanneer een leverancier aan een afnemer een factuur heeft uitgereikt met de vermelding “BTW verlegd” en daarover een geschil ontstaat met de belastinginspecteur, de bewijslast voor het al dan niet terecht toepassen van de verleggingsregeling bij de leverancier ligt. Het ligt daarom op de weg van eiseres om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij de verleggingsregeling terecht heeft toegepast. Dit geldt temeer in een situatie als onderhavige waarin wordt gepresteerd aan een gemeente die over het algemeen zal optreden als overheid en waarvoor het zijn van ondernemer of eigenbouwer niet vanzelf spreekt.

16. Met het enkele gegeven dat in het Bestek staat vermeld dat de verleggingsregeling moet worden toegepast, heeft eiseres niet aan deze bewijslast voldaan. De toepasselijkheid van de verleggingsregeling wordt immers niet door partijen bepaald, maar is afhankelijk van de feiten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij niet naar aanleiding van deze passage in het Bestek, noch om andere redenen, vooraf in overleg is getreden met de inspecteur. Eiseres heeft desgevraagd verklaard niet te beschikken over bescheiden waarin door of namens de Gemeente met feiten is uiteengezet dat en waarom de Gemeente als eigenbouwer optrad en op grond waarvan eiseres heeft kunnen en mogen concluderen dat de verleggingsregeling van toepassing was. Een afschrift van de aannemingsovereenkomst tussen eiseres en de Gemeente, genoemd in de Raamovereenkomst, waaruit dit eventueel zou kunnen blijken, ontbreekt. De stukken vermeld bij 2., 3., 4. en 8. duiden verder eerder op een relatie opdrachtgever/aannemer dan op een relatie eigenbouwer/onderaannemer.

17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar stellingen dat de Gemeente een zeer gedetailleerd bestek had opgesteld en bij de bouw de algehele leiding had, met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt. Uit de gedingstukken blijkt dat het Bestek, alsmede de nota van wijzigingen daarop, is opgesteld door de architect. Uit de notulen van de bouwvergaderingen blijkt dat de bouwvergaderingen werden voorgezeten door een medewerker van het architectenbureau en dat regelmatig is vergaderd zonder aanwezigheid van de vertegenwoordigers van de Gemeente, terwijl de vertegenwoordigers van eiseres en [ingenieur] altijd aanwezig waren. Uit deze notulen valt niet op te maken dat de inbreng van de Gemeente (veel) verder ging dan die van een normale opdrachtgever. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat bij de meeste werkvergaderingen de vertegenwoordigers van de Gemeente niet aanwezig waren. Verder blijkt uit de stukken dat het honorarium van de architect mede het toezicht en de begeleiding omvatte en dat de architect, met toestemming van de Gemeente, daarvoor de externe deskundige [ingenieur] heeft ingeschakeld. Uit de facturering blijkt dat [ingenieur] daadwerkelijk en veelvuldig bij de bouwactiviteiten aanwezig was, zodat eiseres toch in het bijzonder met hem van doen zal hebben gehad. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk geworden dat eiseres kon menen dat [persoon E] en [persoon F] de feitelijke leiding hadden.

18. Nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de algehele leiding bij het tot stand brengen van de Brede School bij de Gemeente berustte, heeft eiseres reeds daarom ten onrechte de verleggingsregeling toegepast. De vraag of het realiseren van de Brede School kan worden gerekend tot de normale bedrijfsuitoefening van de Gemeente en daarmee de vraag of de Gemeente in dat verband is opgetreden als ondernemer, behoeft daarom geen behandeling.

19. De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat eiseres ten onrechte op haar facturen de verleggingsregeling heeft toegepast. Daaruit volgt dat verweerder de naheffingsaanslag aan haar heeft kunnen en mogen opleggen. Dat verweerder ook aan de Gemeente een naheffingsaanslag heeft opgelegd in verband met de realisatie van de Brede School, maakt niet dat onderhavige aanslag is opgelegd in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

20. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

21. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.