HR, 28-09-2012, nr. 11/05189

Uit de eind 2008 verbroken affectieve relatie van partijen zijn drie kinderen geboren, [kind 1] op [geboortedatum] 1994 en [kind 2] op [geboortedatum] 1996, beiden te [geboorteplaats] en [kind 3] op [geboortedatum] 2000 in [geboorteplaats].

De man is directeur grootaandeelhouder (hierna: DGA) van M.A.K. Publishing House B.V. (hierna: MAK), gevestigd te Bennekom.

Daarnaast heeft hij 100% van de aandelen in Amstel Media te Luxemburg (hierna: Amstel Media). Amstel Media heeft 100% van de aandelen in International Financial Publishers N.V. te Brussel (hierna: IFP). IFP geeft het blad Banking & Finance uit.

De man is uitgever en eindredacteur van Banking & Finance. Hij deed dit - tot aan de opheffing van MAK per 31 december 2009 - in dienst van MAK. MAK belastte de werkzaamheden van de man door aan IFP.

Sinds 17 juni 2010 ontvangt de man een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (hierna: Wet IOAZ).

Bij inleidend verzoekschrift van 20 maart 20093. heeft de vrouw de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, verzocht te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2009 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 550,- per kind per maand, althans een door de rechtbank vast te stellen bijdrage met ingang van een door de rechtbank vast te stellen datum.

De man heeft een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek4. ingediend en geconcludeerd dat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen afwijst.

De vrouw heeft zich tegen het zelfstandig verzoek verweerd.

Na de mondelinge behandeling op 17 november 2009 en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij beschikking van 8 februari 2010 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 maart 2009 bepaald op € 324,- per kind per maand en vanaf 1 oktober 2009 op € 260,- per kind per maand. De rechtbank is bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan van een inkomen uit arbeid van € 40.000,- bruto per jaar, inclusief vakantiegeld5..

De man is, onder aanvoering van vijf grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, en heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen alsnog af te wijzen.

De vrouw heeft de grieven bij verweerschrift bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, dan wel tot nadere vaststelling van de kinderalimentatie.

Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 20 oktober 2010 en heeft vervolgens bij beschikking van 25 augustus 2011 de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.

De man heeft tegen deze beschikking tijdig6. beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep bevat vier middelen, die elk zijn onderverdeeld in paragrafen.

Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - in de eerste plaats dat het hof de jaarstukken van Amstel Media over de jaren 2007 en 2008 niet buiten beschouwing mocht laten op de enkele grond dat geen beëdigde verklaring was bijgevoegd, zonder dat het debat van partijen (mede) hierop gericht is geweest. Indien en voor zover het hof die bevoegdheid ambtshalve zou hebben, stond het het hof niet (althans niet zonder meer) vrij om - zonder dat de vrouw daar een beroep op had gedaan - de betreffende stukken buiten beschouwing te laten, met name nu de stelling van de man dat hij onvoldoende draagkracht heeft om kinderalimentatie te kunnen voldoen voor een belangrijk deel is gestoeld op de overgelegde jaarcijfers betreffende Amstel Media. Gelet op het processuele debat had het op de weg van het hof gelegen de man in de gelegenheid te stellen zich over de bezwaren van het hof nader uit te laten, dan wel desgewenst alsnog een beëdigde vertaling van de jaarstukken in het geding te brengen (par. 1.5).

Het middel klaagt daarnaast dat niet kenbaar is of het hof met betrekking tot de jaarstukken van Amstel Media heeft beoordeeld of het gaat om stukken die eenvoudig leesbaar zijn, zoals bedoeld in art. 1.1.7 van het Procesreglement. De overweging dat de stukken in de Franse taal zijn gesteld, kan volgens het middel de beslissing in ieder geval niet dragen en de overweging dat het hof "niet op verantwoorde wijze" van de inhoud van die stukken kennis kon nemen lijkt volgens het middel slechts te slaan op het feit dat geen beëdigde vertaling aanwezig was en niet op de vraag of de stukken eenvoudig te doorgronden waren. Het middel voert aan dat de opsomming van eenvoudig leesbare stukken in art. 1.1.7 (de huwelijksakte en de geboorteakte) niet limitatief is en dat gelet op de omvang, opmaak en inhoud van de jaarstukken aannemelijk lijkt dat deze zouden moeten worden gekwalificeerd als eenvoudig leesbare stukken als bedoeld in art. 1.1.7 van het Procesreglement. Ook de omstandigheid dat door de vrouw ter zake niet is geageerd en dat zij zelfs inhoudelijk heeft gereageerd, duidt daarop (par. 1.6).

In zijn eerste grief heeft de man geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man geen jaarstukken heeft overgelegd van Amstel Media In de direct daaronder opgenomen toelichting heeft de man gesteld dat hij de jaarstukken van Amstel Media over 2007 als productie 4 bij verweerschrift heeft overgelegd, en heeft hij als productie 1 de jaarcijfers Amstel Media over 2008 in het geding gebracht.

De jaarstukken Amstel Media over 2007 zijn opgesteld door Comptabilité Generale et Eurolation (hierna: CGE) en bevatten acht pagina's, alle in de Franse taal, waarvan in ieder geval twee pagina's grotendeels uit toelichting (dat wil zeggen: niet uit cijfers) bestaan.

Ook de jaarstukken Amstel Media over 2008 zijn opgesteld door CGE en bevatten drie pagina's, eveneens in het Frans. Blijkens de eerste pagina bevatten de jaarstukken vijf hoofdstukken. Pagina 2 begint evenwel met hoofdstuk 4, terwijl pagina 3 hoofdstuk 5 bevat.

Nu de eerste drie hoofdstukken ontbreken, is de productie in ieder geval onvolledig.

In haar verweerschrift in hoger beroep is de vrouw onder 3 ingegaan op een van de posten uit deze productie. Zij heeft geen bemerkingen gehad op de taal waarin de jaarstukken waren opgesteld.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof heeft de voorzitter opgemerkt dat het hof de overgelegde jaarstukken van Amstel Media over de jaren 2007 en 2008 niet in zijn beoordeling zal betrekken, nu deze zijn opgesteld in de Franse taal en daarvan geen beëdigde vertaling is overgelegd (p. 2).

Met betrekking tot de klacht dat het hof de man in de gelegenheid had moeten stellen om zich over de bezwaren van het hof uit te laten dan wel om desgewenst alsnog een vertaling in het geding te brengen, merk ik op dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de (advocaat van de) man heeft aangeboden de hiervoor genoemde stukken te laten vertalen en deze vertaling alsnog over te leggen. Dat wordt overigens in cassatie ook niet aangevoerd.

De conclusie moet dus zijn dat de (advocaat van de) man niet heeft gereageerd op de opmerking van de voorzitter van de kamer van het hof. Het had echter wel op de weg van de man gelegen om op dit punt de nodige assertiviteit aan de dag te leggen7. en het hof in ieder geval aan te bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen.

Met betrekking tot stukken in een vreemde taal geeft artikel 1.1.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven8. het volgende voorschrift:

Dit voorschrift, dat in het algemeen deel van het reglement is opgenomen, heeft derhalve als uitgangspunt dat alle in een vreemde taal gestelde processtukken en producties moeten zijn voorzien van een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal. Op deze regel wordt een uitzondering gemaakt, indien het eenvoudig leesbare stukken betreft (bijvoorbeeld een huwelijksakte of geboorteakte) die gesteld zijn in de Engelse, Franse of Duitse taal. Mijn ambtgenoot A-G Vlas schrijft in zijn conclusie vóór HR 10 juni 20119., waarnaar ook het middel verwijst, over deze bepaling het volgende:

Ook jaarstukken zouden m.i. onder dit criterium kunnen vallen, als deze maar zeer beperkt uit tekst bestaan.

Ik stel voorop dat het er niet alleen om gaat of de tekst voor de wederpartij eenvoudig leesbaar is, maar dat dit ook voor de rechter geldt, nu deze immers van de inhoud van stukken kennis moet kunnen nemen om zijn oordeel hierop te kunnen baseren. Een tweede uitgangspunt is dat het oordeel of al of niet sprake is van een eenvoudig leesbare tekst, is voorbehouden aan de feitenrechter en derhalve inhoudelijk niet op juistheid kan worden getoetst.

In het oordeel van het hof dat het niet mogelijk is om op verantwoorde wijze kennis te nemen van de inhoud van de overgelegde (gedeeltelijke) jaarstukken die zijn opgesteld in de Franse taal ligt het feitelijke oordeel besloten dat de productie zonder de vereiste beëdigde verklaring niet eenvoudig leesbaar is. Daarmee is dit aan het hof voorbehouden oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd10.. De omstandigheid dat de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt tegen het overleggen van de Franstalige stukken en hierop zelfs inhoudelijk is ingegaan11. maakt dit niet anders12., nu - zoals gezegd - de stukken ook voor de rechter eenvoudig leesbaar dienen te zijn.

Het hof behoefde m.i. de man niet de gelegenheid te bieden dan wel te gelasten alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen. Desalniettemin wijs ik wel met instemming op feitelijke rechtspraak waarin dat is gedaan, te weten in de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 28 februari 2012, LJN: BV9831 (rov. 13 en 14) en de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 november 2006, LJN AZ5970 (rov. 8.1).

Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Ten overvloede wijs ik op het volgende.

Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de rechter een overgelegde productie altijd in zijn beoordeling moet betrekken indien partijen niet hebben gedebatteerd over terzijde laten ervan, gaat het middel uit van een verkeerde taakopvatting van de rechter. Hoewel de man thans aanvoert dat zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht heeft om kinderalimentatie te kunnen voldoen voor een belangrijk deel is gestoeld op de overgelegde jaarstukken betreffende Amstel Media, heb ik in dit verband in de processtukken van de man slechts een summiere toelichting op en verwijzing naar jaarstukken betreffende Amstel Media gevonden. In zijn verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek in eerste aanleg heeft de man onder 5 gesteld dat hij nooit inkomen heeft genoten uit Amstel Media en heeft hij onder 6 onder verwijzing naar de jaarstukken 2007 aangevoerd dat uit die jaarstukken blijkt dat Amstel Media over 2007 een winst had van € 2.123,11, dat deze baten een door de vrouw verschuldigde en aan haar gefactureerde rente betreffen voor een door de vennootschap aan haar verstrekte geldlening van meer dan € 200.000,-, doch dat de vrouw die rente evenwel niet heeft voldaan. In hoger beroep is in de pleitaantekeningen namens de man in dit verband nog opgemerkt13. dat de man in deze procedure volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie en dat hieruit onder meer blijkt dat Amstel Media een eigen vermogen heeft dat volledig bestaat uit een vordering op de vrouw, die wordt betwist en waarover een procedure aanhangig is.

In de processtukken heeft de man derhalve het verband tussen zijn draagkracht en de overgelegde jaarcijfers betreffende Amstel Media niet verduidelijkt14.. Het hof heeft overigens hetgeen de man over zijn draagkracht heeft aangevoerd uitvoerig gemotiveerd beoordeeld. Daarbij was het niet gehouden om op elke productie van de man in te gaan.

Middel 2, dat uiteen valt in twee klachten, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 10-18 waarin het hof naar aanleiding van de tweede grief van de man diverse posten uit de jaarrekeningen over de jaren 2006 t/m 2009 van IFP heeft beoordeeld.

Subonderdeel 115. klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 149 Rv. omdat het de stellingen van de man in zijn appelschrift, inhoudende dat de afschrijvingen in 2007 niet uitzonderlijk hoog zijn in vergelijking met de voorafgaande jaren, niet als vaststaand heeft aangenomen terwijl de vrouw deze stellingen (anders dan een impliciete blote ontkenning van de juistheid daarvan) niet inhoudelijk heeft betwist. Hoewel de alimentatierechter, aldus het subonderdeel, een grote vrijheid geniet met betrekking tot de omstandigheden die hij relevant acht voor de beoordeling van de draagkracht, staat het hem niet vrij om niet (voldoende) betwiste posten buiten beschouwing te laten. De man heeft in appel niet alleen onderbouwd waarom de afschrijvingen in 2007 niet uitzonderlijk hoog zijn in vergelijking met de voorafgaande jaren, maar ook inzicht gegeven in de uitzonderlijke kosten in 2008, waarvan de rechtbank eerder had overwogen dat de man zou hebben nagelaten de aard en de opbouw onvoldoende te hebben onderbouwd. De vrouw heeft bij verweerschrift niet gereageerd op deze stellingen. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de vrouw niet inhoudelijk gereageerd, anders dan door te stellen dat de vrouw de stellingen van de man dat zijn werkzaamheden en omzet zijn verminderd in twijfel trekt en dat de man veel onduidelijkheid zou laten bestaan, omdat hij de jaarstukken over 2007 niet zou hebben overgelegd en dat de man "gewoon cijfers moet overleggen".

De klacht faalt.

De vrouw heeft bij brief van 15 januari 201016. gereageerd op de door de man bij brief van 27 november 200917. overgelegde jaarrekening van IFP over 2008. In deze reactie staat onder meer het volgende18.:

De rechtbank heeft vervolgens in haar beschikking van 8 februari 201019. overwogen:

De man is met zijn tweede grief tegen dit oordeel van de rechtbank opgekomen. In de toelichting op deze grief heeft de man, voor zover in cassatie van belang20., het volgende aangevoerd:

De vrouw heeft vervolgens bij de mondelinge behandeling het volgende opgemerkt:

Gelet op hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft gesteld, de man in de toelichting op zijn tweede grief heeft aangevoerd en hetgeen de vrouw ter zitting van het hof als verweer heeft gevoerd, geeft de beoordeling van het hof van de afschrijvingen en de voorzieningen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter heeft immers een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken alsmede een grote vrijheid bij het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden.

Subonderdeel 2 is meer specifiek gericht tegen de rechtsoverwegingen 14-16. In rechtsoverweging 14 heeft het hof als volgt geoordeeld:

Het subonderdeel klaagt in par. 2.8, dat ik als eerste behandel, dat het hof met zijn oordeel dat tegenover de jaarlijkse afschrijvingen op de door IFP afgeschreven goodwill ter zake van de titel van het blad Banking & Finance goodwill zou staan die hij zelf in de loop der jaren zou hebben opgebouwd, ten onrechte de feitelijke gronden heeft aangevuld nu de vrouw de stelling dat IFP in de loop der jaren goodwill heeft opgebouwd als gevolg van de uitgave van dit tijdschrift, niet heeft geponeerd21..

De klacht dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv. is terecht voorgesteld, nu niet uit het procesdossier blijkt dat deze stelling in het partijdebat aan de orde is geweest.

Middel 2 slaagt mitsdien in zoverre. Paragraaf 2.7 behoeft daarom geen bespreking.

Middel 3 is in paragraaf 3.1 gericht tegen "hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de derde door de man aangevoerde grief."

Het middel klaagt dat de beslissing van het hof met betrekking tot die grief reeds in zoverre niet in stand kan blijven omdat hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen ten dele voortbouwt op zijn rechtsoverwegingen met betrekking tot de jaarrekeningen IFP nu de enige inkomsten die in MAK werden gegenereerd bestonden uit de managementvergoedingen die MAK aan IFP kon factureren, terwijl de man heeft gesteld dat MAK daartoe in verband met de sterk teruggelopen resultaten bij IFP na april 2009 niet meer in staat is geweest.

De klacht voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat deze te weinig specifiek is. Het hof heeft de derde grief van de man in de rechtsoverwegingen 19 tot en met 31 beoordeeld. Het middel vermeldt niet tegen welk(e) oordeel of oordelen het zich richt.

Overigens faalt de klacht nu het hof in rechtsoverweging 18 heeft geoordeeld dat de enkele stelling van de man dat de omzet van IFP is gedaald in 2009 en dat deswege vanuit MAK niet meer aan IFP kon worden gefactureerd, zonder nadere toelichting van de man niet aannemelijk is gemaakt. Het hof heeft het oordeel dat de stelling van de man niet zal worden gevolgd gebaseerd op de omstandigheid dat hij deze niet aannemelijk heeft gemaakt. Het oordeel bouwt dus niet voort op het oordeel dat het resultaat dient te worden gecorrigeerd met de afschrijvingen.

Middel 3 richt zich in paragraaf 3.2 (met zoveel woorden) tegen de rechtsoverwegingen 23-25, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het middel veronderstelt dat uit deze rechtsoverwegingen kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan de toename van de rekening-courantschuld van de man aan MAK de conclusie dient te worden verbonden dat de man in de betreffende jaren voor die bedragen inkomen heeft genoten. Het middel klaagt vervolgens dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat ingeval van een opname in rekening-courant die op dat moment reeds een negatieve stand vertoont, de betreffende opname moet worden gezien als een (toename van de) lening van de vennootschap aan de betreffende partij en niet als inkomsten van die partij. Tegenover het opgenomen bedrag staat immers een schuld van die partij aan de vennootschap. Het oordeel dat de man gedurende de afgelopen jaren meer dan € 25.000,- tot zijn beschikking heeft gehad, is volgens het middel dan ook onbegrijpelijk.

M.i. behoeft deze klacht geen bespreking nu het hof in rechtsoverweging 26 heeft geoordeeld dat voornoemde salarissen van MAK, vermeerderd met de (gecorrigeerde) resultaten van MAK en IFP (curs. W-vG) waar de man als DGA over kan beschikken, het hof tot de conclusie brengen dat de man de afgelopen jaren meer dan € 25.000,- per jaar tot zijn beschikking had.

Dit oordeel kan echter niet in stand blijven omdat zij voortbouwt op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 16 met betrekking tot de gecorrigeerde resultaten van IFP en deze overweging op grond van hetgeen ik onder 2.24 heb vermeld, niet in stand kan blijven.

Middel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 33, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 32):

Het middel stelt voorop dat op zich juist is dat van de man kan worden gevergd dat hij zich inspant om inkomen te verwerven waarmee hij de kinderalimentatie kan voldoen. Het oordeel dat de redelijkheid meebrengt dat de man zich geheel dient te richten op arbeid buiten zijn ondernemingen om, getuigt volgens het middel echter van een onjuiste rechtsopvatting althans is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het middel voert onder verwijzing naar de gedingstukken aan dat tussen partijen vaststaat dat de man sinds 1982 als ondernemer actief is in de tijdschriftenmarkt, dat hij sinds jaar en dag directeur is van MAK en dat hij ook steeds gedurende de relatie tussen partijen als ondernemer - althans als DGA - in zijn ondernemingen heeft gewerkt. De man heeft sinds april 2009 geen inkomsten meer kunnen genereren uit zijn ondernemingen. Hoewel juist is dat hij zijn best moet doen om te trachten vervangende inkomsten te genereren, brengt de redelijkheid onder die omstandigheden niet, althans niet zonder meer, met zich dat van de man verlangd kan worden dat hij binnen de door hem gedurende vele jaren gedreven ondernemingen geen (onbezoldigde) werkzaamheden zou mogen verrichten, om te trachten deze te continueren. Dit zou immers tot gevolg hebben dat een ondernemer iedere keer dat een door hem gedreven onderneming in zwaar weer komt te verkeren, waardoor tijdelijk geen inkomsten uit die onderneming kunnen worden genoten gehouden zou zijn de betreffende onderneming te beëindigen om zich geheel op de arbeidsmarkt buiten zijn eigen onderneming te kunnen richten. Dit lijkt niet wenselijk en de ondernemer moet dan ook de gelegenheid worden geboden zijn onderneming te redden van de ondergang, waarmee de man overigens druk doende was.

De rechtsklacht faalt.

Bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven22.. De rechter heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken. De rechter is in hoge mate vrij en mag rekening houden met alles wat deze rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven23..

M.i. slaagt de motiveringsklacht. Gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van de man dat hij zijn uiterste best doet om een faillissement van IFP te voorkomen door het tijdschrift Banking & Finance te blijven uitgeven en aanverwante activiteiten als congressen en dergelijke te blijven organiseren en dat hij intussen naarstig zoekt naar een koper voor de onderneming en maatregelen neemt om de onderneming beter verkoopbaar te maken24., had het hof in zijn motivering tot uitdrukking dienen te brengen waarom de redelijkheid met zich bracht dat de man zich voltijds zou richten op het zoeken naar een betaalde baan25..

Nu de middelen 2 en 4 deels slagen, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen, zodat verwijzing moet volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden van 25 augustus 2011 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G