HR, 28-06-2013, nr. 10/02071

HR, 28-06-2013, nr. 10/02071

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor. EG-Bewijsverordening. Vervolg HR 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155. Verdere beoordeling na HvJEU 6 september 2012, C-170/11, LJN BX7408. Horen buitenlandse partijgetuige door Nederlandse rechter. Art. 6 EVRM, beginsel van fair trial.

Partij(en)

28 juni 2013

Eerste kamer

nr. 10/02071

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [eiser 1],wonende te [woonplaats], België,

2. [eiser 2],wonende te [woonplaats], België,

3. [eiser 3],wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2],gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [verweerster 3],gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [verweerder 4],wonende te [woonplaats], België,

5. [verweerder 5],wonende te [woonplaats], Monaco,

6. [verweerster 6],wonende te [woonplaats],

7. de vennootschap naar Antilliaans recht LAMINCO GLD N-A,wonende te Willemstad, Curaçao,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen,

e n

AGEAS N.V. voorheen Fortis N.V.,gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. B. Winters.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers], [verweerders] en Fortis.

1. Het verloop van het geding

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenbeschikking van 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij die beschikking heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie een vraag van uitleg gesteld over de EG-Bewijsverordening nr. 1206/2001 (hierna: de EG-Bewijsverordening).

Het HvJEU heeft bij arrest van 6 september 2012, zaak C-170/11, LJN BX7408, in antwoord op die vraag voor recht verklaard:

“Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.”

2. Het geding na aanhouding

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Verdere beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.2 en 4.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder de werking van de EG-Bewijsverordening in verbinding met art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door de Nederlandse rechter behoort te worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de EG-Bewijsverordening niet (uitsluitend) een faciliterende functie heeft, maar veeleer exclusiviteit beoogt.

3.2

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de EG-Bewijsverordening exclusieve werking heeft, faalt het. Uit de hiervoor in 1 weergegeven beantwoording van de prejudiciële vraag door het HvJEU volgt dat het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof juist is. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een in een andere lidstaat wonende getuige die tevens partij is in een Nederlandse procedure, steeds door de Nederlandse rechter behoort te worden gehoord, mist het feitelijke grondslag omdat het hof dat niet heeft geoordeeld.

3.3

Onderdeel 2 klaagt over de onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.4 dat de getuigen in het voorlopige getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter bij wie de bodemprocedure aanhangig is, en dat niet voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en gebleken die afwijking van deze regel rechtvaardigen.

Het onderdeel klaagt onder meer dat de buitenlandse partijgetuige daardoor moet kiezen tussen twee kwaden: indien zij niet verschijnt loopt zij het risico dat daaruit door de Nederlandse rechter voor haar nadelige gevolgtrekkingen worden gemaakt, en indien zij wel verschijnt loopt zij het risico van miscommunicatie waardoor haar partijbelang eveneens wordt geschaad. Mede gelet op art. 6 EVRM valt niet in te zien waarom juist een gedaagde partij, tegen wie nog geen verwijten gegrond zijn bevonden, dit risico zou moeten dragen, aldus het onderdeel.

3.4

Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1, deelt het in het lot daarvan. Voor zover het klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op art. 6 EVRM, faalt het eveneens. Het hof heeft benadrukt dat juist het beginsel van een fair trial vereist dat alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen door dezelfde rechter volgens dezelfde regels worden gehoord, en heeft de concrete bezwaren van [eisers] tegen een verhoor door de Nederlandse rechter, voor zover voldoende toegelicht, van onvoldoende gewicht geacht om hiervan af te wijken. Deze verwerping van het beroep op art. 6 EVRM getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3.5

Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op nihil, en aan de zijde van Fortis begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

Conclusie 19‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor. EG-Bewijsverordening. Vervolg HR 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155. Verdere beoordeling na HvJEU 6 september 2012, C-170/11, LJN BX7408. Horen buitenlandse partijgetuige door Nederlandse rechter. Art. 6 EVRM, beginsel van fair trial.

10/02071

Mr. P. Vlas

Zitting, 19 april 2013

Conclusie inzake:

1. [eiser 1] (België)

2. [eiser 2] (België)

3. [eiser 3] (België)

(hierna: [eisers])

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerder 4] (België)

5. [verweerder 5] (Monaco)

6. [verweerster 6]

7. Laminco Gld N-A (Curaçao)

en

Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.)

(hierna: [verweerders])

1. Inleiding

1.1 Deze zaak is een vervolg op HR 1 april 2011, LJN: BP3048, NJ 2011/155,(1) waarin aan het Hof van Justitie van de EU een prejudiciële vraag is voorgelegd over de uitleg van de EG-Bewijsverordening.(2) De Hoge Raad heeft de vraag gesteld of de EG-Bewijsverordening, in het bijzonder art. 1 lid 1 daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, voor deze vorm van bewijsverkrijging steeds gebruik moet maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, of dat de rechter bevoegd is gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht, zoals de oproeping van de getuige voor hem te verschijnen. De vraag betreft derhalve de kwestie of de EG-Bewijsverordening exclusief werkt dan wel een faciliterende functie heeft bij de bewijsverkrijging in een andere lidstaat.

1.2 Bij arrest van 6 september 2012, zaak C-170/11, LJN: BX7408, RvdW 2012/1333, heeft het HvJEU deze vraag als volgt beantwoord(3):

'Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht'.

1.3 Na deze prejudiciële beslissing hebben partijen afgezien van een nadere schriftelijke toelichting en arrest gevraagd. Voor de feiten van de zaak en het procesverloop kan worden verwezen naar rov. 3.1 t/m 3.3.2 van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 1 april 2011.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rov. 4.2 en 4.4 van de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 4.2 het standpunt van [eisers] verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen krachtens art. 176 lid 1 Rv op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont, omdat deze bepaling de regeling van het Haags Bewijsverdrag(4) of de EG-Bewijsverordening vooropstelt. [eisers] betoogden dat, nu zij voor het afleggen van hun getuigenverklaring niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen, de rechter verplicht is in dit geval een rogatoire commissie in te stellen (rov. 4.1). Het hof heeft in rov. 4.4 de grief van [eisers] verworpen dat de rechtbank tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en - volgens [eiser 2] - van het recht op fair trial (rov. 4.3).

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder de vigeur van de EG-Bewijsverordening juncto art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door de Nederlandse rechter behoort te worden worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat - kort gezegd - de EG-Bewijsverordening niet (uitsluitend) een faciliterende functie heeft maar veeleer een exclusieve werking.

2.3 Uit de prejudiciële beslissing van het HvJEU van 6 september 2012 volgt dat de EG-Bewijsverordening geen exclusieve werking heeft, zodat het onderdeel faalt. Het staat de rechter vrij om een keuze te maken voor bewijsverkrijging op grond van de EG-Bewijsverordening dan wel voor bewijsverkrijging met toepassing van zijn eigen nationale regels van bewijsrecht.(5) Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het onderdeel evenmin tot cassatie leiden, omdat het hof aan het oordeel in rov. 4.4 niet het beginsel ten grondslag heeft gelegd dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord, maar slechts en naar mijn mening terecht erop heeft gewezen dat de bij de bodemprocedure betrokken partijgetuigen door dezelfde rechter en volgens dezelfde regels behoren te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt.

2.4 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof daarin heeft geoordeeld (i) dat het aannemen van een verplichting om een rogatoire commissie in te stellen nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen, (ii) dat mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor zijn te signaleren of te voorkomen, gelet op de mogelijke bijstand van een tolk, alsmede corrigerend optreden van de rechter, de getuigen en hun raadslieden, (iii) dat het recht op fair trial voor [eisers] als (partij)getuigen niet tot een andere conclusie moet leiden en (iv) dat op grond van het beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord. Bovendien (v) heeft het hof onvoldoende acht geslagen op de bijzondere positie van [eisers] als partij en de in deze zaak bijzondere betekenis van exact (taal)begrip van de als getuigen te horen gedaagde partijen en van de rechter, aldus het middel.

2.5 Waar het middel de rechtsklacht herhaalt dat het hof op grond van de EG-Bewijsveror-dening een buitenlandse rogatoire commissie had moeten instellen, faalt het om de hiervoor in 2.3 genoemde reden. De motiveringsklacht faalt eveneens, omdat het hof in het kader van de gemaakte afweging van belangen genoegzaam is ingegaan op de stellingen van [eisers] en op het gedane beroep op het recht op fair trial.

2.6 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof [eisers] niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun beroep tegen (de inhoud van) de brief van de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht van 4 maart 2010 en in hun verzoek deze brief te vernietigen, welke brief met name de mededeling bevat dat wordt voortgegaan met de voorbereiding van de te houden voorlopige getuigenverhoren, dat een regiezitting is bepaald en dat een aantal zittingsdata voor die verhoren is vastgesteld. Het gaat bij die mededelingen en bij de verdere inhoud van die brief niet om een voor hoger beroep vatbare beslissing, aldus het hof. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijke en/of ontoereikende motivering.

2.7 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof, inhoudende dat de brief van de rechter-commissaris van 4 maart 2010 geen beslissing bevat die ingrijpt in de rechten van partijen doch dient ter bevordering van een ordelijk verloop van de verdere procedure, geeft mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad(6), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Of de rechter in dit geval gehouden is een rogatoire commissie te verzoeken, vraagt om een rechterlijke beslissing die ingrijpt in de rechten van partijen. Deze vraag is aan de orde gekomen in de beschikking van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010 en vervolgens in de beschikking van het hof Amsterdam van 18 mei 2010, zodat slechts daartegen hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie kan worden ingesteld. Het onderdeel faalt mitsdien.

2.8 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie ook JBPr 2011/41, m.nt. G. de Groot.

2 Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2011 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken. PbEG 2001, L 174/1. De EG-Bewijsverordening is op 1 januari 2004 van kracht geworden en geldt thans voor alle lidstaten, met uitzondering van Denemarken.

3 Het arrest is nog niet gepubliceerd in de officiële publicatie (Jur.) van het HvJEU.

4 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

5 Zie ook HvJEU 21 februari 2013, zaak C-332/11 (ProRail BV/Xpedys NV c.s.), waarin de lijn van het arrest van 6 september 2012 is doorgetrokken naar de bewijsverkrijging door middel van deskundigenonderzoek en het HvJEU heeft beslist dat art. 1, lid 1, sub b en art. 17 EG-Bewijsverordening aldus moeten worden uitgelegd 'dat het gerecht van een lidstaat dat verlangt dat de handeling tot het verkrijgen van bewijs waarmee een deskundige is belast, wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, niet noodzakelijkerwijs gehouden is de in die bepalingen neergelegde methode voor bewijsverkrijging toe te passen om die handeling te mogen gelasten'.

6 Zie HR 26 juni 2009, LJN: BH6537, NJ 2011/211, m.nt. W.J.M. van Veen, rov. 3.1.

Beroepschrift 20‑05‑2010

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

1.

[verzoeker 1], wonende te [woonplaats], België;

2.

[verzoeker 2], wonende te [woonplaats], België; en

3.

[verzoeker 3], wonende te [woonplaats], België;

(hierna: ‘[verzoeker 1] c.s.’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezen aan de Strawinskylaan 1999 te Amsterdam ten kantore van de advocaat mr. F.E. Vermeulen, alsmede te 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. K.W.G. van Oven, die door verzoekers tot cassatie is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in deze hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen.

Met dit verzoekschrift stellen [verzoeker 1] c.s. cassatieberoep in tegen de door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, onder zaaknummers 200.059.999, 200.060.016 en 200.060.025 gegeven en op 18 mei 2010 uitgesproken beschikking. [verzoeker 1] c.s. traden in die procedure op als verzoekers.

Als verweerders in hoger beroep zijn in die procedure verschenen:

1.

[verweerder 1], wonende te [woonplaats];

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 2] ENTERTAINMENT MARKETING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 3] PENSIOEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

4.

[verweerder 4], wonende te [woonplaats], België;

5.

[verweerder 5], wonende te [woonplaats], Monaco;

6.

[verweerster 6], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]);

7.

de vennootschap naar Antilliaans recht LAMINCO GLD N-A, gevestigd te Willemstad, Curaçao.

Deze verweerders, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als ‘[verweerder 1] c.s.’, werden vertegenwoordigd door de advocaat mr. H.J. Bos, kantoorhoudende aan de Strawinskylaan 811 te (1077 XX) Amsterdam.

Als belanghebbende is in hoger beroep voorts verschenen:

de naamloze vennootschap Fortis N.V., gevestigd te Utrecht.

Deze belanghebbende, hierna ook aan te duiden als ‘Fortis’, werd vertegenwoordigd door de advocaten mr. H.J. de Kluiver en mr. M.F. Poot, kantoor houdende aan de Claude Debussylaan 80 te (1082 MD) Amsterdam.

Inleiding

1.

Bij beschikking van 25 november 2009 (zaaknummer / rekestnummer. 272473 / HA RK 09-286) heeft de Rechtbank Utrecht op verzoek van [verweerder 1] c.s. een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Dit voorlopig getuigenverhoor is verzocht bij inleidend verzoekschrift van 5 augustus 2009, nadat bij inleidende dagvaarding van 3 augustus 2009 door [verweerder 1] c.s. tegen [verzoeker 1] c.s. en Fortis een bodemprocedure aanhangig was gemaakt bij de Rechtbank Utrecht.

2.

In deze bodemprocedure vorderen [verweerder 1] c.s. om voor recht te verklaren dat [verzoeker 3], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en Fortis onrechtmatig jegens [verweerder 1] c.s. hebben gehandeld en om [verzoeker 3], [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de door eisers geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat, met veroordeling van gedaagden in de kosten.

3.

[verzoeker 3] (voormalig Chief Executive Officer van de Executive Committe van Fortis en voormalig lid van de Raad van Bestuur van Fortis), [verzoeker 1] (voormalig niet-uitvoerend voorzitter van de Raad van Bestuur van Fortis) en [verzoeker 2] (voormalig Chief Financial Officer van de Executive Committe van Fortis), hebben in 2007 en 2008 namens Fortis in het openbaar informatie verspreid over de financiële toestand en het door Fortis in 2008 uit te keren dividend.

4.

[verweerder 1] c.s. hebben zich in de bodemprocedure op het standpunt gesteld dat deze informatie een onjuist en/of misleidend beeld gaf over de financiële toestand van Fortis en het door Fortis uit te keren dividend. [verweerder 1] c.s. stellen schade te hebben geleden doordat zij op basis van door [verzoeker 1] c.s. gedane mededelingen effecten hebben aangekocht en/of reeds in hun bezit zijnde effecten Fortis hebben behouden, althans hun beleggingsbeslissing hebben afgestemd op het door deze mededelingen veroorzaakte oordeel over de effecten.

5.

[verweerder 1] c.s. wensen in het door hen verzochte en bij beschikking van 25 november 2009 toegewezen voorlopig getuigenverhoor te achterhalen welke uitspraken [verzoeker 1] c.s. hebben gedaan en welke informatie bij hen bekend was bij het doen van die mededelingen in de periode van 1 augustus 2007 tot 30 juni 2008. Daarnaast wensen [verweerder 1] c.s. te vernemen of (beweerdelijk) van [verzoeker 1] c.s. afkomstige citaten uit krantenartikelen, interviews en boeken correct zijn weergegeven.

6.

De Rechtbank Utrecht heeft in haar beschikking van 25 november 2009 het verzoek afgewezen voor wat betreft deze citatencontrole en heeft het verzoek voor het overige toegewezen. De rechtbank verwierp de verweren van [verzoeker 1] c.s. dat het voorlopig getuigen verhoor (thans) geen redelijk doel dient, onder meer omdat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 24 november 2008 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007, [verzoeker 1] c.s. in dat onderzoek worden gehoord en het onderzoeksverslag nog niet beschikbaar is.

7.

De Rechtbank Utrecht heeft bepaald dat de beoogde getuigen hun verhinderdata moesten opgeven binnen twee weken na de beschikking van 25 november 2009. [verzoeker 1] c.s. hebben hierop gereageerd met de mededeling dat zij, kort gezegd, niet gehouden zijn om als getuige te verschijnen voor de Rechtbank Utrecht. Zij stellen zich op het standpunt dat het verhoor ten overstaan van een Franstalige rechter voor een rechtbank in België, bij voorkeur te Brussel, dient plaats te vinden omdat zij de Belgische nationaliteit hebben, Frans hun moedertaal is en zij in België wonen.

8.

Inzet van de bodemprocedure en in het getuigenverhoor, zo blijkt uit de beschikking van 25 november 2009, is de (potentieel omvangrijke) privé aansprakelijkheid van [verzoeker 1] c.s. voor uitlatingen, informatieverstrekking aan het publiek. Dadelijk valt in te zien dat het door [verzoeker 1] c.s. gestelde en overigens van algemene bekendheid te beschouwen betekenisverlies bij het inschakelen van tolken bij een getuigenverhoor, in een zaak als deze bijzonder pregnant is, nu het immers in de bodemprocedure gaat om een duiding (met hind-sight) van de exacte strekking en betekenis van door [verzoeker 1] c.s. gedane uitlatingen en de te horen getuigen daarvoor aansprakelijk worden gehouden.

9.

Om deze redenen hebben [verzoeker 1] c.s. de Rechtbank Utrecht bij faxberichten van 9 december 2009 verzocht om op de voet van artikel 1 lid 1 onder a van de Verordening (EG) nr. 1206/2001 (hierna: de ‘Bewijsverordening’) juncto artikel 176 Rv een verzoek te doen aan de Rechtbank te Brussel en aldus een (buitenlandse) rogatoire commissie te benoemen.

10.

De Rechtbank Utrecht heeft dit verzoek bij (onder zaaknummer / rekestnummer. 272473 / HA RK 09-286 gewezen) beschikking van 3 februari 2010 afgewezen. De rechtbank stelde daarbij voorop dat als grondregel van het Nederlands (burgerlijk) procesrecht geldt dat de getuige wordt gehoord voor de rechter voor wie de procedure aanhangig is en dat alleen van deze regel behoort te worden afgeweken indien daartoe van redengevende feiten en omstandigheden is gebleken. De rechtbank oordeelde (onder meer) dat eventuele taalproblemen in voldoende mate ondervangen kunnen worden door gebruik te maken van een (beëdigde) tolk in de Franse taal.

11.

Naar aanleiding van nadien gevoerde correspondentie heeft de rechtbank bij brief van 4 maart 2010 aangegeven in het door [verzoeker 1] c.s. aangekondigde hoger beroep geen aanleiding te zien om het voorlopig getuigenverhoor aan te houden en een regiezitting gelast.

12.

[verzoeker 1] c.s. zijn van deze beschikking bij op 17 maart 2010, 17 maart 2010 en 16 maart 2010 ingekomen beroepschriften in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. [verweerder 1] c.s. zijn verschenen en hebben primair de ontvankelijkheid van [verzoeker 1] c.s. in hun hoger beroep bestreden en subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd. Het ontvankelijkheidsverweer houdt, kort gezegd in dat [verzoeker 1] c.s. hun verzoek tot instelling van een rogatoire commissie voor of tijdens de behandeling van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor hadden kunnen en moeten indienen.

13.

Het hof heeft in zijn beschikking van 18 mei 2010 dit nietontvankelijkheidsverweer verworpen. Het hof oordeelt dat [verzoeker 1] c.s. hun verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie tijdig (binnen 14 dagen na toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) hebben gedaan. Daarom, maar ook omdat het verzoek eerder nu eenmaal nog niet was toegewezen, is het verzoek van [verzoeker 1] c.s. niet tardief gedaan. De beschikking is voorts naar 's hofs oordeel appellabel, omdat immers het hoger beroep een eindbeslissing in (het dictum van de uitspraak in) een afzonderlijk incident betreft. Het hof oordeelde voorts dat [verzoeker 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun appel van de brief van 4 maart 2010, omdat dat geen appellabele beschikking is.

14.

Het hof heeft vervolgens het hoger beroep verworpen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat op grond van artikel 176 Rv de rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald de vrijheid en niet de verplichting heeft om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Volgens het hof ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen (rov. 4.2).

15.

Het hof stelt vervolgens, evenals de rechtbank, voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de Rechtbank Utrecht in het kader waarvan een voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker 1] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Volgens het hof zijn, kort gezegd, geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker 1] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerder 1] c.s. tegen het verzoek (rov. 4.4).

16.

[verzoeker 1] c.s. kunnen zich met de beslissing van het hof en de daarvoor gegeven gronden niet verenigen. Zij formuleren tegen de beschikking van het hof daarom het volgende

Middel van cassatie

Het hof heeft in zijn beschikking van 18 mei 2010 het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, op grond van de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te begrijpen, gronden.

Onderdeel 1

1.

Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder vigeur van de Bewijsverordening juncto artikel 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord, en/of heeft het hof miskend dat de Bewijsverordening, waarvan de lidstaten uit hoofde van de van hen te vergen gemeenschapstrouw nuttig effect dienen te verzekeren, niet, laat staan uitsluitend, een van het nationale recht van de lidstaten afhankelijke (voor degene die bewijs moet leveren) faciliterende functie heeft, maar (veeleer) exclusiviteit beoogt, in die zin dat nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging (in beginsel) niet zijn toegestaan, als sprake is van een in een andere lidstaat wonende (partij)getuige. De rechter heeft (derhalve) bij toepasselijkheid van de Bewijsverordening niet de (discretionaire) vrijheid om een verzochte rogatoire commissie te weigeren

Uitwerking en nadere klachten1.
1.1

Artikel 176 Rv bepaalt dat voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort. Een verordeningsconforme en ook taalkundig in de rede liggende uitleg van deze bepaling brengt met zich dat de rechter geen discretionaire vrijheid heeft, maar (in beginsel) een tot de keuze uit het tweetal in het eerste lid van artikel 176 Rv vermelde modaliteiten beperkte bevoegdheid heeft.

1.2

De per 1 januari 2004 in werking getreden Bewijsverordening vervangt en bouwt voort op het Haags Bewijsverdrag 1970 (hierna: het ‘Haags Bewijsverdrag’). De totstandkoming van de Bewijsverordening werd geïnitieerd door Duitsland, omdat de Verenigde Staten het Haags Bewijsverdrag (in elk geval) vanaf 1987 als non-exclusief zijn gaan beschouwen en nationale methoden van bewijsgaring werden ingezet tegen ingezeten in andere verdragssluitende staten. Hoewel de overige verdragssluitende staten de exclusiviteit van het Haags Bewijsverdrag voorop stelden, was de inmiddels geproblematiseerde rechtsverhouding tussen Duitsland en de Verenigde Staten reden voor Duitsland om in Europa een exclusief regime te initiëren voor bewijsverkrijging tegen buitenlandse partijen.2.

1.3

De Bewijsverordening strekt er blijkens de considerans en haar voorschriften primair toe om bewijsgaring in andere EU-lidstaten te vereenvoudigen en te versnellen en in zoverre dus een (degene die bewijs moet leveren) faciliterende strekking heeft. Dat laat echter onverlet dat de Bewijsverordening zich verzet tegen nationale voorschriften of beginselen c.q. een procesbeleid van nationale rechters, erop neerkomend dat als uitgangspunt geen verzoeken op de voet van artikel 1 onder a en/of b Bewijsverordening worden gedaan voor bewijsgaring in andere EU-lidstaten.

1.4

In de eerste plaats geldt dat de op de EU-lidstaten rustende verplichting om een nuttig effect te verzekeren van communautaire instrumenten, zoals de Bewijsverordening, vergt dat, nu de Verordening er is, van de daardoor geboden mogelijkheden desverzocht door de nationale rechterlijke instanties ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt,3. zeker in het licht van de op het creëren van een exclusief regime gerichte totstandkomingsgeschiedenis van de Bewijsverordening.

1.5

In de tweede plaats reflecteert de Bewijsverordening het advies van het Economisch en Sociaal Comité4. om aandacht te besteden aan het effect van de bewijsverordening op de uitbreiding of versterking van de rechten van de justitiabelen, met name van de burgers. In artikel 17 van de Bewijsverordening is de mogelijkheid van rechtstreekse bewijsverkrijging in andere EU-lidstaten afhankelijk gesteld van vrijwillige medewerking van de te horen getuigen bij een beoogd getuigenverhoor. Hierin ligt een duidelijke aanwijzing besloten dat de Bewijsverordening niet alleen bewijslevering faciliteert, maar ook waarborgen voor de positie van in het buitenland wonende (partij)getuigen op het oog heeft.

1.6

Het veronderstelde uitgangspunt van de Bewijsverordening is immers dat buitenlandse getuigen door een lidstaat niet kunnen worden gedwongen om in die lidstaat te worden gehoord. Daarom is voorzien in de mogelijkheid om het bevoegde gerecht van een andere lidstaat te verzoeken een handeling tot het verkrijgen van bewijs, in dit geval een getuigenverhoor, te verrichten, of, als alternatief daarvoor, rechtstreeks bewijs te vergaren in een andere lidstaat. De buitenlandse getuige geniet een zekere mate van bescherming, doordat hij in het eerste geval in zijn eigen taal wordt gehoord overeenkomstig de bepalingen van zijn nationale recht. Het in artikel 17 geregelde alternatief van rechtstreekse bewijsverkrijging completeert deze bescherming, door consent te vergen van de getuige.

1.7

Er is geen aanwijzing en het valt ook redelijkerwijs niet in te zien, dat aan het consentregime van artikel 17 Bewijsverordening louter een soevereiniteitsgedachte zou schuilgaan, in die zin, dat het consent van een onderdaan van een EU-lidstaat voor die lidstaat een inbreuk op zijn soevereiniteit legitimeert. Dat is eens te minder aannemelijk, nu immers de lidstaten er ook los van de vraag of een onderdaan instemt met rechtstreekse bewijsverkrijging, er belang bij hebben om geen rechtspleging op hun territoir door andere lidstaten te dulden. Dát de EU-lidstaten voor de door hen geaccepteerde soevereiniteitsbeperking consent van de te horen getuige als voorwaarde hebben gesteld, kan dan ook geen verklaring vinden in een soevereiniteitsbelang.

1.8

Freudenthal, die vooral de (ook) door de Bewijsverordening beoogde exclusiviteit benadrukt, neemt — terecht — expliciet stelling tegen de historisch verklaarbare, maar (in elk geval) sinds de inwerkingtreding van de Bewijsverordening niet langer rechtens juiste, opvatting dat er een grondregel van (Nederlands) procesrecht zou bestaan dat getuigen moeten worden gehoord voor de rechter voor wie de procedure aanhangig is, en dat de getuige (dus) naar Nederland moet komen, tenzij hiertegen zwaarwegende bezwaren bestaan. Zij schrijft:5.

‘Deze handelwijze is echter niet in overeenstemming met artikel 176 Rv, dat de buitenlandse rogatoire commissie met betrekking tot het horen van getuigen regelt en de regeling van verdrag of verordening voorop stelt. Artikel 176 lid 1 Rv bepaalt: ‘voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien de getuige in het buitenland woont…’. Gezien de exclusiviteit van het Verdrag zijn de nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging in dat geval niet toegestaan. Alleen als een getuige vrijwillig naar Nederland komt om verhoord te worden kan dit een uitzondering vormen op de toepassing van verdrag of BewijsVo.’

1.9

Dit standpunt lijkt ook te worden ondersteund door de memorie van toelichting de bij Uitvoeringswet EG-bewijsverordening,6. nu daar door de Minister van Justitie het volgende werd opgemerkt:

‘In artikel 176 Rv is bepaald dat voor zover bij verdrag niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor op te dragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van de getuige behoort.

Thans is niet alleen in verdragen anders bepaald, maar ook in de onderhavige verordening. In artikel 176 Rv dient daar dan ook rekening mee worden te gehouden. Naast de mogelijkheid van een andere regeling op grond van een verdrag volgt uit de voorgestelde wijziging tevens dat een andere regeling kan gelden op grond van een EG-verordening’

[onderstreping toegevoegd, adv.].7.

1.10

Freudenthal is overigens niet de enige die voornoemde opvatting huldigt.

Ook het betoog van Van der Nat-Verhage over het bepaalde in artikel 202 Rv (oud) (de voorganger van artikel 176 Rv) is wat dit betreft helder. Met verwijzing naar de tekst van artikel 202 Rv (oud) stelt zij:

‘Dientengevolge kan de in artikel 202 bedoelde aanwijzing door de rechter nog slechts gelden voor zover de aangezochte staat niet is aangesloten bij voormeld verdrag [het Haags Bewijsverdrag, toev. adv.] en ook niet een andersluidende bilaterale overeenkomst met die staat is gesloten.’8.

1.11

Conform de (kennelijke) strekking en functie van de Bewijsverordening geldt in Duitsland op grond van artikel 363, lid 3, juncto artikel 1072 Zivilprozessordnung (ZPO) dat het regime van de Bewijsverordening exclusief is, in die zin, dat de in artikel 363 leden 1 en 2 geregelde mogelijkheden van bewijsgaring in het buitenland de Bewijsverordening onverlet (‘unberührt’) laten. In de praktijk komt deze exclusiviteit vooral tot uitdrukking in de verplichting van de rechter om, als hij te bewijzen aangeboden stellingen relevant acht voor de beslissing in de zaak, al het mogelijke te doen om buitenlandse getuigen te horen en daarom gehouden zal zijn om, bij gebreke van een afdwingbare verschijn- en getuigplicht voor buitenlandse getuigen, de weg van de Bewijsverordening te volgen. Onderzoek levert geen indicatie op dat voor te horen partijen iets anders geldt naar Duits recht.

1.12

In Frankrijk is het niet anders. Ingevolge artikel 199 Code de Procedure Civile (CPC) en vaste rechtspraak9. kunnen partijen niet als getuigen worden gehoord. Wel kan de Franse rechter op verzoek van partijen of ambtshalve een comparution personnelle des parties gelasten en heeft daartoe een discretionaire bevoegdheid.10. Als de rechter echter zo'n comparution of (het komt weinig voor) een getuigenverhoor gelast, dan is hij verplicht om dat te doen op de voet van de Bewijsverordening. Op de weigering van een partij om mee te werken aan een comparution kunnen alleen processuele sancties worden gesteld als de Bewijsverordening is gevolgd. De Franse rechter kan dus geen getuigenverhoor of persoonlijke verschijning van partijen bevelen in Frankrijk als de getuige of de partij in een andere EU-lidstaat woont.

1.13

In het licht van het voorgaande kan het door het hof aanvaarde beginsel van procesrecht dat buitenlandse getuigen in beginsel, behoudens (zwaar(der)wegende) omstandigheden, in Nederland moeten worden gehoord, sinds de inwerkingtreding van de Bewijsverordening niet langer worden aanvaard. Deze in lagere rechtspraak11. nog gehuldigde opvatting is niet meer van deze tijd, te meer nu de Bewijsverordening in artikel 12 voorziet in de mogelijkheid voor de Nederlandse rechter om bij de getuigenverhoren in het buitenland aanwezig te zijn en daaraan deel te nemen en (Afdelingen 1, 2 en 3 van Hoofdstuk II van) de Bewijsverordening voorziet in een snelle afhandeling van de rogatoire commissie, zodat onredelijke vertraging wordt voorkomen. Bij de beraadslagingen over het ontwerp voor de Lex Hartogh in 1895 werd dan ook vooral gewezen op het ontbreken van een ‘tractaat’ als reden om zeer terughoudend gebruik te maken van buitenlandse rogatoire commissies.

1.14

Bij het voorgaande dient nog te worden bedacht dat artikel 176 Rv mede in het licht van de noodzaak respectievelijk een beginsel van reciprociteit valt uit te leggen, in die zin, dat het gebruik van nationale methoden van bewijsgaring tegen in het buitenland wonende (partij)getuigen tot het ongewenste gevolg kan leiden dat ook Nederlandse (partij)getuigen in het buitenland (onder het Haags Bewijsverdrag: buiten Europa) een gelijke behandeling treffen: zij dienen dan in een vreemd land, in een vreemde taal en een vreemde rechtscultuur hun verklaringen af te leggen. Met name de partijgetuige loopt hierdoor grote risico's, omdat een onjuist weergegeven verklaring de uitkomst van ‘zijn’ zaak kan bepalen.

1.15

Het hof heeft in rov. 4.2 en met name bij zijn belangenafweging in rov. 4.4 onmiskenbaar als vertrekpunt genomen dat (partij)getuigen in beginsel in Nederland, door de rechter bij wie de zaak dient, behoren te worden gehoord. Deze belangenafweging is — voor wat betreft dit uitgangspunt: volledig — toetsbaar in cassatie (vgl. conclusie AG Loeff vóór HR 25 juni 1954, NJ 1954, 542). Nu dit uitgangspunt van het hof geen steun vindt in het recht, kan 's hofs beschikking niet in stand blijven, ook al zou Uw Raad vasthouden aan vóór de inwerkingtreding van de Bewijsverordening gewezen uitspraken, waarin (thans) artikel 176 Rv is uitgelegd als een discretionaire, aan het (vrije) procesbeleid van de feitenrechter overgelaten bevoegdheid van de rechter.12.

1.16

Daarbij dient bedacht te worden dat deze rechtspraak gewezen is in gevallen waarin de partij die een getuige wilde horen om de instelling van een rogatoire commissie verzocht. Het ging in die zaken dus niet om een situatie zoals de onderhavige, waarin de getuige zelf, laat staan een partijgetuige, gemotiveerd om een rogatoire commissie verzocht. De achtergrond van deze rechtspraak is kennelijk dat de rechter, binnen de grenzen van artikel 166 Rv, in staat moet zijn om te bepalen of een getuige in het belang van degene die bewijs moet leveren al dan niet in Nederland moet worden gehoord. Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde, nu immers [verzoeker 1] c.s. zich nadrukkelijk bereid hebben verklaard een getuigenverklaring af te leggen voor de Belgische rechter, bij voorkeur te Brussel.

1.17

Zoals hierboven is uiteengezet, menen [verzoeker 1] c.s. bovendien dat er (zeker) na inwerkingtreding van de Bewijsverordening aanleiding is om deze rechtspraak te heroverwegen, mede in het licht van ontwikkelingen in omringende landen, zoals Duitsland en Frankrijk. Ook afgezien van het EU-rechtelijke perspectief ontmoet deze rechtspraak kritiek in de literatuur.

Zo meent Van Nispen13. dat de bevoegdheid van artikel 176 Rv geen discretionaire kan zijn, maar (ook taalkundig) wijst op een keuze tussen ofwel voor de rogatoire commissie ofwel voor het inschakelen van een consulaire ambtenaar. Van Nispen benadert dit weliswaar vanuit het in artikel 166 Rv verankerde recht op getuigenbewijs, maar dat laat onverlet de conclusie dat artikel 176 Rv, gelet op het belang van degene die de bewijslast heeft en een specifiek en ter zake dienend getuigenbewijsaanbod heeft gedaan, geen discretionaire bevoegdheid van de rechter kan zijn.

1.18

Uit de exclusiviteit van de bewijsverordening moet volgens Freudenthal worden afgeleid14.:

‘[…] dat de Nederlandse rechter in elk geval niet de (discretionaire) bevoegdheid toekomt te beslissen dat buitenlandse getuigen in Nederland verhoord moeten worden, zeker niet indien de getuigen, zoals in het onderhavige geval, kenbaar gemaakt hadden dat zij hun verklaring in Frankrijk wilden afleggen, en niet vrijwillig naar Nederland wilden komen. De Nederlandse rechter had de weg van het Haags Bewijsverdrag moeten volgen en de getuigen dus in Frankrijk moeten laten horen.’

1.19

Indien er twijfel bestaat over de strekking en ratio van de Bewijsverordening, komt het [verzoeker 1] c.s., mede gezien de wijze waarop in andere Europese landen aan de Bewijsverordening uitvoering wordt gegeven, voor dat vragen van uitlegging dienen te worden gesteld aan het HvJ EG.

Onderdeel 2

2.

Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn beschikking ontoereikend gemotiveerd, door te oordelen

(i)

dat het aannemen van een verplichting (om een rogatoire commissie in te stellen) nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen,

(ii)

dat mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor zijn te signaleren of te voorkomen, gelet op de mogelijke bijstand van een tolk, alsmede corrigerend optreden van rechter, de getuigen en hun raadslieden,

(iii)

dat het recht op fair trial voor [verzoeker 1] c.s. als (partij)getuigen (daarom) niet tot een andere conclusie moet leiden en

(iv)

op grond van dit beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord en/of door

(v)

onvoldoende (kenbaar) acht te slaan op de bijzondere positie van [verzoeker 1] c.s. als partij en de in deze zaak bijzonder grote betekenis van exact (taal)begrip van de als getuigen te horen gedaagde partijen en de rechter.

Uitwerking en nadere klachten15.
2.1

Bij de aanpassing van de regeling van het bewijsrecht in 1988 is er nadrukkelijk voor gekozen om, anders dan bij de binnenlandse rogatoire commissie, de buitenlandse rogatoire commissie voor partijgetuigen in (thans) artikel 176 Rv te handhaven. De in de parlementaire geschiedenis gegeven reden daarvoor is dat, anders dan van in Nederland wonende partijgetuigen, van in het buitenland wonende partijgetuigen niet kan worden gevergd dat zij naar Nederland afreizen om als getuige te worden gehoord. Waar de wetgever in 1988 nog ruimte zag voor de mogelijkheid dat ook een partijgetuige ‘in voorkomend geval’ toch in Nederland kan worden gehoord, laat dat niet het oordeel van het hof in rov. 4.2 toe dat het aannemen van een verplichting (om een rogatoire commissie in te stellen) nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen.

2.2

Zoals uit onderdeel 1 volgt, dient in elk geval sinds de invoering per 1 januari 2004 onder vigeur van de Bewijsverordening te worden aanvaard, dat ook partijen (of zij nu als getuige worden gehoord of als partij worden bevolen om te verschijnen voor de rechter), niet, laat staan eerder dan andere getuigen, kunnen worden geforceerd om in Nederland verklaringen af te leggen. Zoals [verzoeker 1] c.s. in feitelijke instanties hebben gesteld en het hof niet kenbaar althans niet toereikend gemotiveerd in zijn beslissing heeft betrokken, worden zij echter, hoewel er voor hen als buitenlandse partijgetuigen geen verschijnplicht geldt, feitelijk wel gedwongen om te verschijnen en een verklaring af te leggen, omdat op grond van artikel 164 lid 3 jo artikel 189 Rv de (bodem)rechter geraden gevolgtrekkingen kan maken uit de weigering om te verschijnen en/of te verklaren in het voorlopig getuigenverhoor.

2.3

De buitenlandse partijgetuige, waarvan de wetgever in 1988, vóór invoering van de Bewijsverordening, al niet wilde dat hij in beginsel naar Nederland zou moeten komen om een verklaring af te leggen, wordt aldus in de situatie gemanoeuvreerd waarin hij moet kiezen tussen twee kwaden: bij weigering om te verschijnen loopt hij het risico dat in de toekomst onzekere geraden gevolgtrekkingen zullen worden gemaakt door de Nederlandse rechter en als hij onder druk hiervan toch verschijnt, dient hij het risico van miscommunicatie met schade aan zijn partijbelang voor zijn risico te laten komen. Het valt, mede gelet op het door artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van fair trial, niet goed in te zien dat juist een gedaagde partij, tegen wie nog geen verwijten door een rechter gegrond zijn bevonden, dit risico zou moeten dragen.

2.4

's Hofs oordeel dat het risico van miscommunicatie in deze zaak in voldoende mate kan worden ondervangen door het inschakelen van een tolk en door, kort gezegd, corrigerend optreden van de rechter, alsmede van de getuigen zelf en hun raadslieden, is- mede tegen de achtergrond van al het voorgaande in de onderdelen 2.1 t/m 2.3 — onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Immers, naar dadelijk valt in te zien en van algemene bekendheid mag worden geacht, treedt er onherroepelijk betekenisverlies op in een getuigenverhoor16. en, als dat het geval is valt niet in te zien dat de getuigen zelf of derden effectief corrigerend kunnen optreden. Naar valt aan te nemen zijn zij immers niet tweetalig, zodat deze derden niet kunnen controleren of een de Nederlandse taal niet machtige getuige een juiste vertolking van vragen aangereikt krijgt, de finesses en nuances van de aan hem gestelde vragen overziet en — met name — dat de vertolking van zijn antwoorden naar de rechter een juiste weergave is van wat hij bedoelt te verklaren. De getuige zal veelal niet beseffen dát hij ‘iets mist’ en dan ook geen aanleiding zien om zijn begrip te laten corrigeren, terwijl dezelfde problemen zich zullen voordoen bij de gebruikelijke controle van het proces-verbaal. Dat in het Nederlands gestelde p-v moet bovendien op grond van artikel 180 lid 3 Rv (ter zitting) worden ondertekend en bij weigering van ondertekening kunnen zich weer de geraden gevolgtrekkingen van artikel 164 lid 3 Rv tegen de partijgetuige keren.

2.5

Tegen de achtergrond van de door de Rechtbank Utrecht vastgestelde inzet en vorderingsgrondslag van de bodemprocedure, namelijk onjuiste informatieverstrekking aan het publiek door [verzoeker 1] c.s., is onbegrijpelijk 's hofs oordeel in zijn belangenafweging, dat aan deze bezwaren in een getuigenverhoor voor de Nederlandse rechter, mede gelet op het verzet van [verweerder 1] c.s. en de louter eventuele bezwaarlijkheid voor hen van een verhoor in het Frans, in voldoende mate kan worden tegemoetgekomen.

2.6

's Hofs verwerping van het beroep van [verzoeker 1] c.s. op het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een fair trial c.q. equality of arms, kan, gelet op het voorgaande, niet in stand blijven. Voorts is 's Hofs oordeel dat op grond van dit beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, het valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat tegenover één der partijen het fair trial beginsel zou worden geschonden als een aantal van meerdere getuigen in het buitenland zouden worden gehoord. Dit werkt immers gelijkelijk uit voor de procederende partijen. Voor zover het hof mocht bedoelen dat de Utrechtse rechtbank onvoldoende in de gelegenheid zou zijn om te participeren in een getuigenverhoor in Brussel, stuit dat af op artikel 12 Bewijsverordening en als het hof meent dat de Brusselse rechter daarvoor onvoldoende geëquipeerd is, getuigt dat van een met de Bewijsverordening onverenigbaar en ook overigens misplaatst wantrouwen in de Belgische rechter.

Onderdeel 3

3.

's Hofs oordeel in rov. 3.7 dat de bij brief van de rechter-commissaris in de Rechtbank Utrecht van 4 maart 2010, waarin onder meer is beslist dat het hoger beroep van de beschikking van 3 februari 2010 geen aanleiding geeft de voorlopige getuigenverhoren op te schorten, geen hoger beroep openstaat, omdat dat geen voor hoger beroep vatbare beslissing betreft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, ervan uitgaande dat het hoger beroep van [verzoeker 1] c.s. van de beschikking van de Rechtbank Utrecht van 3 februari 2010 slaagt, dan staat daarmee vast dat [verzoeker 1] c.s. het recht hebben om in België te worden gehoord en dat staat er aan in de weg dat de voorlopige getuigenverhoren worden voortgezet, ondanks (de schorsende werking van) het hoger beroep. De contraire beslissing van de Rechtbank Utrecht is dan ook, gelet op de (rechts)gevolgen ervan voor [verzoeker 1] c.s., naar haar aard een voor hoger beroep vatbare en, gezien al het voorgaande: rechtens onjuiste, rechterlijke uitspraak. In elk geval heeft het hof nagelaten om vast te stellen en valt ook niet in te zien dat de voorbehoudloze definitieve beslissing van de Rechtbank om de voorlopige getuigenverhoren voort te zetten een loutere ‘rolbeschikking’ (een beschikking van ondergeschikte, administratieve betekenis) zou zijn. Zie hierover o.m. Snijders/Wendels (2009), nr. 41, met verwijzing naar rechtspraak van uw Raad.

Onderdeel 4

Indien één of meer van de voorgaande klachten slagen, kunnen ook de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 5 en het dictum van zijn beschikking niet in stand blijven.

[verzoeker 1] c.s. verzoeken Uw Raad op de voet van artikel 428 Rv een datum te bepalen voor schriftelijke toelichting en om, analoog aan artikel 17, lid 2, Rolreglement, een spoedbehandeling van deze zaak te gelasten.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de daarin bestreden beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 20 mei 2010

Advocaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.