HR, 14-02-2017, nr. 15/02916

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof, dat de omstandigheid dat in eerste aanleg de verzochte (f)osloconfrontatie niet heeft plaatsgevonden geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid, althans strafvermindering, ontoereikend is gemotiveerd.

In het dossier bevindt zich een e-mailbericht van 5 november 2013 van de rechter-commissaris aan de raadsman en de officier van justitie. Dit bericht luidt als volgt:

“Met het oog op het verdedigingsbelang is op 25 april 2013 het verzoek tot het houden van een meervoudige fotobewijsconfrontatie toegewezen. De officier van justitie is verzocht het ertoe te leiden dat de politie een meervoudige fotobewijsconfrontatie houdt, waarbij aangever [betrokkene 1] wordt geconfronteerd met foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte.

Bij brief van 12 juni 2013 heeft de officier van justitie de rechter-commissaris geïnformeerd dat het voor de politie niet mogelijk is een FOSLO samen te stellen op grond van het signalement van de dader zoals door e aangever beschreven, te weten een Irakese man, wat ouder, kalend en brildragend. Het is wel mogelijk een FOSLO samen te stellen met foto's van personen met de juiste etnische achtergrond, leeftijd en haardracht, maar dan zonder bril. Echter, dan wordt significant afgeweken van het signalement zoals door de aangever gegeven, zo schrijft de officier van justitie.

De raadsman heeft bij e-mail van 25 juni 2013 kenbaar gemaakt dat de verdediging eraan hecht aan dat de FOSLO doorgang vindt. De verdediging vraagt zich af of het een mogelijkheid is dat in plaats van een FOSLO een OSLO-confrontatie plaatsvindt. De verdediging stemt tevens is met nieuw te maken foto's waarbij deelnemers aan de FOSLO een bril wordt opgezet.

Op 2 juli 2013 heeft de officier van justitie bij e-mail het volgende bericht. De politie acht het ondoenlijk om een OSLO te organiseren of nieuwe foto’s van op de verdachte gelijkende personen met bril te maken. Voor het organiseren van een OSLO zullen figuranten aangezocht moeten worden, hetgeen tijdrovend en kostbaar is. FOSLO’s worden samengesteld uit foto’s van aangehouden personen. Het maken van nieuwe foto’s, voor zover gedoeld wordt op foto’s van anderen dan verdachte personen, is geen optie. Verder is het niet de verwachting dat binnen afzienbare termijn voldoende foto’s van verdachten die voldoen aan de voor deze zaak geldende vereisten (van Irakese afkomst, kalend, brildragend), zullen worden gemaakt. Tot slot twijfelt de officier van justitie gezien het tijdsverloop in deze zaak ernstig aan de bewijswaarde van een in dit stadium van het geding te houden OSLO of FOSLO. Aan de rechter-commissaris wordt in overweging gegeven de eerder uitgevaardigde opdracht tot het houden van een FOSLO in te trekken.

Bij e-mail van 20 september 2013 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het feit dat het tijdrovend en kostbaar is om een (F)OSLO te organiseren niet dient te prevaleren boven de opdracht van de rechter-commissaris d.d. 25 april 2013. De verdediging heeft belang bij het houden van de (F)OSLO. De betrouwbaarheid van de aangever [betrokkene 1] is als gevolg van het getuigenverhoor van [betrokkene 2] verder onder druk komen te staan, aldus de verdediging. Het belang van een (F)OSLO is derhalve alleen maar groter geworden.

Uit het bovenstaande komt naar voren dat het voor de politie niet mogelijk is gebleken om een FOSLO samen te stellen. De meervoudige bewijsconfrontatie die gelet op het verdedigingsbelang is toegewezen, zal derhalve niet worden uitgevoerd. Eventuele

consequenties daarvan kunnen ter zitting door de verdediging aan de orde worden gesteld. De verdediging heeft nog voorgesteld om een OSLO te houden. De rechter-commissaris acht geen termen aanwezig om als alternatief voor een meervoudige fotobewijsconfrontatie een OSLO toe te wijzen.”

Ter terechtzitting in eerste aanleg op 25 september 2014 is, gezien het proces-verbaal van die zitting, aldaar naar aanleiding van het preliminaire verweer van de verdediging door de officier van justitie en de raadsman het volgende naar voren gebracht:

“De officier van justitie merkt naar aanleiding van het preliminaire verweer op:

De foslo is inderdaad door de rechter-commissaris toegewezen en deze is uitgezet bij de politie. De politie heeft meermalen laten weten dat het niet mogelijk is gebleken om een foslo volgens de daarvoor geldende regels samen te stellen, nu het signalement een Irakese kalende brildragende man betrof. Ik heb deze onmogelijkheid gemeld aan de rechtercommissaris. De rechter-commissaris heeft vervolgens geoordeeld dat de foslo niet kan worden uitgevoerd. De rechter-commissaris is uiteindelijk degene geweest die de knoop heeft doorgehakt. De consequenties kan dan onmogelijk zijn dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De consequentie zou in de bewijsconstructie moeten liggen en eventueel zou vrijspraak kunnen volgen als de rechtbank van oordeel is dat er door het ontbreken van een foslo te weinig bewijs voorhanden is.

De raadsman, mr. Van Bel, wordt in de gelegenheid gesteld te repliceren. Hij deelt mede:

De mening dat de rechter-commissaris de knoop heeft doorgehakt deel ik niet. De rechtercommissaris heeft bericht dat het Openbaar Ministerie de foslo niet mogelijk achtte. Ook is besproken dat nieuwe foto’s voor het foslo-bestand gemaakt zou moeten worden, maar dat zou geld en tijd kosten. Mijn conclusie is dat een foslo betreffende de verdachte [verdachte] wel kan, maar dat het tijdrovend en kostbaar is. Dat het lastig zou zijn, snapt de verdediging ook, maar de opdracht is toegewezen door de rechter-commissaris. De politie geeft te kennen: we kunnen het wel, maar we doen het niet, omdat het problemen oplevert.

De officier van justitie wordt in de gelegenheid gesteld te dupliceren en deelt mede:

Een foslo kan alleen plaatsvinden met foto’s uit de databank van de politie van mensen die ooit zijn aangehouden. Er zijn helaas te weinig foto’s van oudere kalende brildragende mannen. Nieuwe foto’s kunnen inderdaad gemaakt worden, maar alleen met nieuwe verdachten en dat is tijdrovend. Binnen het redelijke termijn zou dat dus nooit kunnen. En met deze informatie heeft de rechter-commissaris gezegd dat de opdracht inderdaad niet mogelijk is. Het is dus geen onwil, maar onmacht.”

Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2015 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze luidt, voor zover van belang voor de bespreking van het middel:

“Vormverzuim i.v.m. niet uitvoeren (F)Oslo-confrontatie

Primair merkt de verdediging op dat zij ter terechtzitting van de rechtbank te Rotterdam d.d. 25 september 2014 preliminair het verweer heeft gevoerd dat het openbaar ministerie in casu niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De rechtbank heeft vornoemd verweer verworpen, doch de beslissing zoals ter zitting gedaan of de eventuele gevolgen daarvan zijn niet in het vonnis opgenomen. Uit het proces-verbaal van de zitting (pagina 5) blijkt dat de rechtbank van oordeel was dat er geen sprake was van een vormverzuim dat aan de gedragingen van politie en/of justitie kan worden toegerekend, doch dat sprake is van een beslissing van de rechter-commissaris om de (F)Oslo-confrontatie niet meer te laten uitvoeren. De motivering van de beslissing tot het niet alsnog uitvoeren van een Oslo-confrontatie achtte de rechtbank wel onvoldoende onderbouwd door de rechter-commissaris en de eventuele sancties als gevolg daarvan zouden in het vonnis terug te vinden zijn. In het vonnis is echter geen enkele overweging terug te vinden die het vorengaande betreft.

De verdediging stelt zich nog altijd op het standpunt dat wel degelijk sprake is van een vormverzuim dat aan het handelen van het openbaar ministerie kan worden toegerekend. Uit het e-mailbericht van de rechter-commissaris aan de verdediging en de officier van justitie d.d. 05 november 2013 blijkt volgens de verdediging dat het openbaar ministerie de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat het uitvoeren van de (F)oslo-confrontatie onmogelijk zou zijn, doch dat deze onmogelijkheid zou liggen in de omstandigheid dat het maken van foto’s dan wel het aanzoeken van personen voor een Oslo-confrontatie tijdrovend en kostbaar zou zijn. Het openbaar ministerie stelt de rechter-commissaris derhalve voor een voldongen feit. De verdediging leest deze mededeling als een weigering vanuit het openbaar ministerie om de (F)Oslo-confronatie (confrontatie; AEH) uit te voeren. De rechter-commissaris concludeert naar aanleiding van die mededeling dat het uitvoeren van het onderzoek onmogelijk is. De verdediging meent derhalve dat het wel degelijk het openbaar ministerie is dat de verantwoordelijkheid draagt voor het vormverzuim.

Ten aanzien van de vraag hoe het vormverzuim dient te worden gewaardeerd en beoordeeld, nu het een verzuim betreft dat is begaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, merkt de verdediging het navolgende op.

De verdediging zoekt ter beantwoording van die vraag aansluiting bij de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam d.d. 29 januari 2013 (Passage onderzoek, ECLI:NL:RBAMS:2013:BY9841) waarin de rechtbank met het oog op de heersende jurisprudentie heeft overwogen (2.1.1) dat het handelen van het openbaar ministerie na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting wel degelijk aan rechterlijke toetsing is onderworpen, daar de rechtbank er immers verantwoordelijk voor is dat de verdachte wordt berecht met inachtneming van de eisen van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Indien het onrechtmatig handelen van het openbaar ministerie de verdachte onherstelbaar in zijn verdedigingsrechten schaadt, als gevolg waarvan niet aan de eisen van artikel 6 EVRM wordt voldaan, dient de rechtbank hieraan consequenties te verbinden. Het doen en laten van het openbaar ministerie dient verder te worden getoetst aan ongeschreven rechtsregels en meer in het bijzonder aan de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht. De rechtbank Amsterdam heeft vervolgens overwogen dat een schending als voornoemd dient te worden gesanctioneerd door aansluiting te zoeken bij hetgeen voortvloeit uit artikel 359a Sv. Daarnaast meent de verdediging ten aanzien van dit standpunt aansluiting te vinden in de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Machielse d.d. 3 april 2007 (ECLI:NL:PHR:2007:AZ8395).

Cliënt stelt dat hij niet op de plaats delict aanwezig was. Hij heeft vanaf het begin van deze procedure gehamerd op een fotoconfrontatie tussen hem en de aangever, daar cliënt meent dat de aangever hem derhalve niet zou kunnen aanwijzen. Die fotoconfrontatie heeft als gevolg van het handelen van het openbaar ministerie (de politie had er immers ook de benodigde tijd en geld in kunnen steken) geen doorgang gevonden. Cliënt meent dat door deze mededeling hem een essentiële mogelijkheid tot het aantonen van zijn onschuld is ontnomen. Nu inmiddels meer dan drie jaar is verstreken na het vermeende delict, is de waarde van een Foslo-confrontatie thans dermate in bewijswaarde gedaald, dat het verzuim onherstelbaar is geworden. Cliënt is echter degene die als gevolg van het vorenstaande geschaad is in zijn belangen en het openbaar ministerie is degene die heeft gehandeld in strijd met hetgeen voortvloeit uit artikel 6 EVRM.

Om formele redenen merkt de verdediging op dat als gevolg van het vorengaande een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden als gevolg waarvan cliënt in de mogelijkheden tot het voeren van een goede verdediging (derhalve zijn belangen) is geschaad. Het hieruit voortvloeiende vormverzuim kan niet meer worden hersteld.

Wanneer vervolgens aansluiting wordt gezocht bij de sanctionering ex artikel 359a Sv meent de verdediging dat tevens het Zwolsman-criterium aan de orde komt wanneer uw hof meent dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De verdediging meent in dat geval dat aan de vereisten van het Zwolsman-criterium is voldaan, daar het openbaar ministerie ernstig inbreuk heeft gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Cliënt is immers zijn mogelijkheid tot het aantonen van zijn onschuld ontnomen.

De verdediging verzoekt uw hof derhalve primair het openbaar ministerie alsnog

niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair, in het geval van een bewezenverklaring, de sanctie in de vorm van strafvermindering te gebruiken.”

Het hof heeft in zijn arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota - primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie de uitvoering van een (F) oslo-confrontatie heeft geweigerd. Door deze weigering is de verdachte de mogelijkheid ontnomen om zijn onschuld aan te tonen, aldus de raadsman. De weigering tot het uitvoeren van een (F) oslo-confrontatie is volgens de raadsman inmiddels een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering en dient te leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat dit vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en uit het onderhavige strafdossier blijkt dat het niet mogelijk was om de gewenste (F) oslo-confratie (confrontatie; AEH) uit te voeren volgens de daarvoor geldende regels. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en de advocaat-generaal heeft in hoger beroep de reden daarvan uiteengezet. Anders dan de raadsman stelt, heeft het openbaar ministerie de uitvoering van een (F) oslo- confrontatie niet geweigerd, maar waren deze niet mogelijk. Naar het oordeel -van het hof is er dan ook geen sprake van een vormverzuim.

Het hof verwerpt het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het openbaar ministerie verantwoordelijk is geweest voor de weigering van de rechter-commissaris het gevraagde onderzoek te doen verrichten en dat de verdachte hierdoor op zodanige wijze in zijn belangen is geschaad - hem is immers doelbewust een mogelijkheid tot het aantonen van zijn onschuld ontnomen - dat als primair rechtsgevolg van dit vormverzuim het openbaar ministerie niet ontvankelijk had moeten worden verklaard.

Voor de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Van een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv is sprake als in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften niet worden nageleefd door de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten. Indien een dergelijk verzuim onherstelbaar is, kan de zittingsrechter daar een van de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen aan verbinden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Aan de motivering van een beroep op schending van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv worden eisen gesteld.1.Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.2.

In de onderhavige zaak heeft de zittingsrechter, na aanvang van het onderzoek in eerste aanleg, ter zitting van 5 maart 2013 op de voet van art. 316 Sv de zaak verwezen naar de rechter-commissaris, teneinde aan deze rechter de beslissing te laten over de wens van de verdediging tot het doen uitvoeren van een (f)osloconfrontatie. Gezien het aangehaalde e-mailbericht van 5 november 2013 heeft de rechter-commissaris het verzoek op 25 april 2013 toegewezen. Vervolgens heeft hij vermeld dat - vanwege de gebleken onmogelijkheid de confrontatie uit te voeren volgens de daarvoor geldende regels - het gevraagde onderzoek niet kan worden uitgevoerd. Ten grondslag aan die beslissing ligt informatie die blijkbaar door het openbaar ministerie is verstrekt. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, kan uit het genoemde bericht niet worden afgeleid dat het openbaar ministerie heeft geweigerd de gevraagde confrontatie uit te doen voeren, dan wel dat de rechter-commissaris het verzoek heeft afgewezen. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

Tegen de achtergrond van het vooropgestelde en hetgeen uit het genoemde e-mailbericht kan worden afgeleid, geeft het kennelijke oordeel van het hof, dat inzake het niet uitvoeren van een (f)osloconfrontatie geen sprake is van enig voor herstel in aanmerking komend (vorm)verzuim in de zin van art. 359a Sv of anderszins waar een (rechts)gevolg aan zou moeten worden verbonden, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd en het overig ter terechtzitting verhandelde, is het voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Daarbij neem ik in aanmerking dat in de overwegingen van het hof het oordeel besloten ligt, dat uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voldoende duidelijk kan worden afgeleid dat de verdachte aanwezig is geweest op de plaats delict en dat hij het slachtoffer steekwonden heeft toegebracht, in het licht waarvan een confrontatie met de aangever zoals verzocht daar niets aan af kan doen, ongeacht de uitkomst daarvan. Gelet op de inhoud van de door het hof gehanteerde bewijsconstructie op grond waarvan het ten laste gelegde bewezen is verklaard, in het bijzonder de omstandigheid dat de aangever tijdens de worsteling heeft bemerkt dat zijn oudere belager diens bril verloor en dat uit onderzoek is gebleken dat de op de plaats delict aangetroffen bril de leesbril van de verdachte was, acht ik ook dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Terzijde merk ik nog het volgende op. In geval wel sprake was van een verzuim in de zin van art. 359a Sv of anderszins, had het verweer van de raadsman niet zonder meer kunnen leiden tot het door hem primair beoogde rechtsgevolg, nu hetgeen hij daaraan ten grondslag heeft gelegd niet kan leiden tot het oordeel dat een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten die van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.3.

Het middel faalt.

Het middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet op de dood.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“Hij op 19 december 2011 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander met dat opzet met messen

[betrokkene 1] in de rug en borst heeft gestoken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”

Deze bewezenverklaring berust op de volgende door het hof gebezigde bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 7 februari 2013 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2011377411-59 (blz. 136 tot en met 139, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 7 februari 2013 afgelegde verklaring -zakelijk weergegeven - van de verdachte:

Mijn zonen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben bij Kentucky Fried Chicken gewerkt.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 21 december 2011 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2011377411-1 (blz. 21 tot en met 23, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 20 december 2011 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van poging doodslag. Op 19 december 2011 ben ik in de Veelzigtstraat te Rotterdam door mannen gestoken in mijn rug en borst. Ik heb een klaplong opgelopen.

3. Een proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 11 januari 2012 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2011377411-11 (blz. 28 tot en met 32, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 11 januari 2012 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 1]:

Dader 1 was oud. Daarmee bedoel ik dat hij niet mijn leeftijd had. Hij had een bril op. Hij was de enige die een bril op had.

4. Een proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 30 januari 2013 van Politie Rotterdam-Rijnmond met PL17C0 2011377411-44 (blz. 112 tot en met 115, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces- verbaal houdt onder meer in:

als de op 30 januari 2013 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 1]:

Ik ben goed bevriend geweest met [betrokkene 5]. Hij werkte bij de Kentucky Fried Chicken. Ik heb [betrokkene 3] leren kennen bij de Kentucky Fried Chicken. [betrokkene 4] (het hof leest gelet op bewijsmiddel 1: [betrokkene 4]) is de broer van [betrokkene 3].

Op 19 december 2011 zag ik vier mannen, waaronder [betrokkene 5], op mij af komen lopen. Een van de twee oudere mannen moest de vader van [betrokkene 4] zijn, want hij werd door [betrokkene 4] "Baba" genoemd. Die ouwe vader had een soort dolk in zijn handen en greep mij bij de keel vast. Hij wurgde mij half en toen ik half gedraaid was had hij die dolk op mijn keel gezet. Ik bewoog heel snel mijn hoofd naar achteren. Ik voelde dat ik mijn achterhoofd zijn gezicht raakte en dat de bril die hij op zijn hoofd had op straat viel. Ik voelde klappen op mijn rug. Ik voelde een hevige pijn en zag dat [betrokkene 4] achter mij stond. Toen [betrokkene 4] naderhand voor mij stond zag ik dat [betrokkene 4] een soort zakmes in zijn hand vasthield dat helemaal onder het bloed zat. Ik werd door die ouwe vader in mijn borst gestoken. Ik weet zeker dat die ouwe mij in mijn borst stak met die dolk. Ik weet ook zeker dat [betrokkene 4] mij 2 of 3 keer in mijn rug gestoken moet hebben met dat zakmes.

Mijn vriend [betrokkene 6] zag dat ik gestoken was. Ik kreeg zwarte vlekken voor mijn ogen en had het vreselijk benauwd. In het ziekenhuis bleek mijn long doorgestoken te zijn en ingeklapt. Ik had ook messteken in borst en rug.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 31 januari 2013 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2011377411-45 (blz. 116 tot en met 118, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 31 januari 2013 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 6]:

De neef van [betrokkene 1] (het hof leest gelet op bewijsmiddel 4: [betrokkene 1]) was eigenlijk een vriend. Die vriend werkte bij Kentucky Fried Chicken.

Op 19 december 2011 zag ik dat [betrokkene 1], zijn neef en drie andere mannen met een Irakees uiterlijk de Veelzigtstraat te Rotterdam verder in liepen. Na ongeveer vijf minuten hoorde ik de deurbel. Ik herkende de stem van [betrokkene 1]. Hij zei dat hij gestoken was. Ik zag dat [betrokkene 1] van links naar rechts over zijn keel een snee had. 0ok zag ik allemaal bloedvlekken op zijn borst. Ik zag vlekken op zijn T-shirt. Zijn neef zei toen tegen mij dat die andere mannen [betrokkene 1] hadden neergestoken. [betrokkene 1] zei dat het vrienden van zijn neef waren. Ik moest [betrokkene 1] ondersteunen, ik hoorde dat hij slecht ademde.

6. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring d.d. . 10 februari 2012, opgemaakt en ondertekend door de arts L.C. Los (blz. 27, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril". Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in: als verklaring - zakelijk weergegeven - van deze arts:

Medische informatie/letselbeschrijving betreffende: [betrokkene 1]

Objectieve bevindingen:

Bij onderzoek zijn er meerdere steekwonden te zien: 1 links op de borstkas onder het sleutelbeen, 1 links op de rug naast de wervelkolom en 2 op de rug rechts naast de wervelkolom. Op aanvullend röntgenonderzoek werd een ingeklapte long links gezien.

7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 5 februari 2013 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17C0 2011377411-54 (blz. 126 tot en met 128, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril") . Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 5 februari 2013 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 5]:

Ik werkte bij Kentucky Fried Chicken. [betrokkene 3] en zijn broer [betrokkene 4] kwamen daar ook werken. [betrokkene 1] (het hof leest gelet op bewijsmiddel 4: [betrokkene 1]) kwam vaak naar de Kentucky Fried Chicken waar ik werkte. Zo heeft hij [betrokkene 3] leren kennen. Op 19 december 2011 zag [betrokkene 1] mij, [betrokkene 4], de vader van [betrokkene 4] en de onbekende man in de Veelzigtstraat te Rotterdam. Ik zag dat [betrokkene 4] en zijn vader messen pakten. Ik zag dat de vader van [betrokkene 4] een mes op [betrokkene 1] zijn keel zette. Ik zag dat [betrokkene 4] [betrokkene 1] in zijn rug aan het steken was.

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 6 februari 2013 van Politie Rotterdam-Rijnmond-met nr. PL17C0 2011377411-57 (blz. 129 tot en met 133, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 6 februari 2013 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 5]:

Ik zag dat de vader van [betrokkene 3] een mes trok toen hij voor [betrokkene 1] stond. Ik zag dat de vader een mes in zijn rechterhand hield. Ik zag dat [betrokkene 4] schuin achter [betrokkene 1] stond. Ik zag dat de vader het mes tegen de keel van [betrokkene 1] hield. Ik zag dat [betrokkene 4] [betrokkene 1] achter in zijn rug stak. Ik zag dat [betrokkene 4] meerdere keren achter in de rug van [betrokkene 1] stak. [betrokkene 1] stond tussen de vader en [betrokkene 4] in. Hij kon niet weg komen. Toen [betrokkene 1] zijn jas uitdeed zag ik dat zijn T-shirt en zijn jas aan de binnenkant onder het bloed zaten. [betrokkene 1] en ik zijn naar de woning van [betrokkene 6] gelopen.

9. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 19 december 2013. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 19 december 2013 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 5]:

Op 19 december 2011 heeft de vader van [betrokkene 4] [betrokkene 1] aan de voorkant met een mes gestoken.

10. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 december 2011 van Politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17D0 2011377411-2 (blz. 3, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als relaas - zakelijk weergegeven - van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 19 december 2011 werden wij gestuurd naar de Beukelsdijk te Rotterdam alwaar iemand gestoken zou zijn. Wij hoorden dat het slachtoffer was aangetroffen in de Veelzigtstraat te Rotterdam. Het slachtoffer bleek te zijn genaamd: [betrokkene 1]. Wij hoorden dat het incident had plaatsgevonden ter hoogte van pandnummer 8. Ter hoogte van pandnummer 8 troffen wij een bril aan op het trottoir. Deze hebben wij voor onderzoek in beslag genomen.

11. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming d.d. 19 december 2011 (blz. 4, rechtsonder, van het dossier ''Zaak Bril"), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Inbeslagneming

Plaats : Veelzigtstraat ter hoogte van nummer 8

Datum en tijd : 19 december 2011

Omstandigheden : naar aanleiding van steekpartij. Op de pd werd een leesbrik aangetroffen die mogelijk van de dader zou kunnen zijn.

Goed : bril

Bijzonderheden : leesbril op de plaats delict aangetroffen

De betreffende bril werd veiliggesteld op sporen en voorzien van het SIN-nummer AAEB0908NL.

12. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2012.01.26.060, d.d. 10 februari 2012, opgemaakt en ondertekend door de deskundige B. Kokshoorn, NFI-deskundige forensisch onderzoek van biologische sporen en DNA (blz. 43 en 44, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril". Dit rapport houdt onder meer in:

als verklaring - zakelijk weergegeven - van deze deskundige:

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek: AAEB0908NL#02 een bemonstering van de veren van de bril

Resultaten interpretatie en conclusie

SIN beschrijving DNA-profiel/ berekende

Celmateriaal kan afkomstig zijn van frequentie of matchkans

DNA-profiel

AAEB0908NL#02 DNA-profiel van een man kleiner dan één op (onbekende man A) één miljard.

DNA-databank

Het DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering AAEB0908NL#02 van de veren van de bril (gekoppeld aan onbekende man A) is op 9 februari 2012 opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken en wordt sindsdien vergeleken met daarin aanwezige DNA-profielen.

13. Een proces-verbaal van vrijwillige afname celmateriaal d.d. 19|december 2012 van Politie Rotterdam- Rijnmond met nr. 2011377411-30 (blz. 94 en 95, rechtsonder, van het dossier "Zaak Bril"). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas - zakelijk weergegeven - van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 19 december 2012 is door mij, verbalisant, op de door de Minister van Justitie voor geschreven wijze en met de voorgeschreven hulpmiddelen wangslijmvlies afgenomen van de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Irak.

Het celmateriaal heb ik op de voorgeschreven wijze verpakt en voorzien van zegelnummer RAAU8070NL.

14. Een kopie van het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2012.01.26.060, d.d. 13 januari 2013, opgemaakt en ondertekend door de deskundige A.L.W. Janssen-Peeters, NFI-deskundige forensisch DNA-onderzoek (blz. 119 en 120, rechtsonder, van het dossier "Zaak bril". Dit rapport houdt onder meer in:

als verklaring - zakelijk weergegeven - van deze deskundige:

Gegevens verdachte

Achternaam [verdachte]

Voornamen [voornaam verdachte]

Geboortedatum [geboortedatum] 1972

Geboorteplaats [geboorteplaats]

Geboorteland Irak

Aan het referentiemonster wangslijmvlies RAAU8070NL van de verdachte [verdachte] is DNA-onderzoek verricht. Van het DNA in het referentiemonster wangslijmvlies RAAU8070NL is een DNA- profiel verkregen dat op 24 januari 2013 is opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken en sindsdien wordt vergeleken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Bij deze vergelijking is een match gevonden met het DNA-profiel van het spoor AAEB0908NL#02 uit dezelfde zaak.”

Ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2015 heeft de raadsman gepleit overeenkomstig zijn aldaar overgelegde pleitnota. Blijkens de pleitnota heeft hij met betrekking tot het (voorwaardelijk) opzet op de dood het volgende aangevoerd:

“(…). Indien uw hof meent dat de verklaringen wel bruikbaar zijn voor het bewijs, is bij de beoordeling van de tenlastelegging van belang hetgeen de verdediging tevens bij de rechtbank in eerste aanleg heeft aangevoerd. Aldaar heeft de verdediging bepleit dat cliënt zowel van de poging moord als de poging doodslag dient te worden vrijgesproken daar onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is teneinde tot een bewezenverklaring te komen van de tenlastegelegde voorbedachte rade maar ook van het (voorwaardelijk) opzet op de dood.

Volledigheidshalve houdt de verdediging u voor hetgeen zij in eerste aanleg heeft bepleit (citaat uit de pleitnota in eerste aanleg d.cl. 25 september 2014).

(…)

en vervolgt de verdediging thans haar betoog met de bespreking van de impliciet subsidiair ten laste gelegde poging doodslag.

De verwondingen die door de artsen in het ziekenhuis bij binnenkomst in het ziekenhuis worden vastgesteld, zijn volgens de verdediging niet van dien aard dat daaruit direct kan worden afgeleid dat sprake was van een poging om aangever van het leven te beroven. Het enkele feit dat met een mes is gestoken levert daarnaast nog niet direct sluitend bewijs op voor het opzet op de dood, al dan niet in voorwaardelijke zin.

Zeker gelet op de hiervoor aangehaalde omstandigheden, dient te worden geconcludeerd dat de verwondingen in paniek zijn toegebracht teneinde aangever te beteugelen. Het opzet op het toebrengen van letsel is op die wijze wel aanwezig (al dan niet via het voorwaardelijk opzet) doch het opzet op de dood ontbreekt volgens de verdediging. De vraag of de verdachten in die specifieke situatie bewust de aanmerkelijke kans op het intreden van dodelijk letsel hebben aanvaard, dient immers ontkennend te worden beantwoord. Nogmaals, de situatie gaf geen ruimte voor het bewust overwegen van de mogelijke gevolgen en daarnaast is aangever niet gestoken op plekken waar men er per definitie vanuit moet gaan dat vitale delen worden geraakt. Aangever is immers in de rug en net onder het sleutelbeen verwond geraakt. In het ziekenhuis was hij stabiel, hetgeen de conclusie steunt. Daarnaast blijkt uit het dossier niet dat potentieel dodelijk letsel is toegebracht en tevens niet dat zich op de plaatsen van de steekwonden vitale organen bevonden.

Conclusie van de verdediging is dan ook dat slechts voor de subsidiair tenlastegelegde zware mishandeling voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Voor het overige verzoekt de verdediging u cliënt vrij te spreken.

Ter aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd merkt de verdediging op dat het criterium voor de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet is dat sprake dient te zijn van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer dodelijk letsel op zou lopen. Uit de verklaring van aangever blijkt dat hem een mes op de keel werd gezet en niet dat er een mes op de plek van zijn lichaam werd gezet alwaar hij later steekwonden heeft opgelopen. Zoals gezegd geeft dit meer blijk van een bedreiging dan wat anders. Vervolgens is het aangever die door het uitdelen van een kopstoot en het feit dat hij is gaan vechten voor een chaotische situatie heeft gezorgd. Het is dientengevolge aannemelijk dat in de chaos en in paniek de verwondingen bij aangever zijn toegebracht. Dientengevolge kan niet worden gesproken van het bewust aanvaarden van de kans op dodelijk letsel. Daarnaast kan volgens de verdediging het voorwaardelijk opzet niet worden afgeleid uit het feit dat een mes op de delen van het lichaam zou zijn gezet alwaar later steekwonden zijn ontstaan. Het mes is volgens aangever voorafgaand aan de kopstoot en het vechten van aangever immers niet op die plaatsen gezet. Dat is pas gebeurd toen de situatie in chaos ontaarde en de paniek toesloeg. Cliënt dient ook te worden vrijgesproken van de poging doodslag.

Volgens de verdediging resteert in het licht van het vorengaande slechts ruimte voor een bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde zware mishandeling.”

Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van het opzet op de dood het volgende overwogen:

“Opzet op de dood

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnota, vrijspraak bepleit van het primair ten laste gelegde feit. De raadsman heeft daarbij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat opzet op de dood niet wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het medische rapport betreffende het slachtoffer M. Al- Mahdawi blijkt dat hij meerdere keren is gestoken. Er zijn meerdere steekwonden, links op de borstkas onder het sleutelbeen, links op de rug naast de wervelkolom en twee steekwonden op de rug rechts naast de wervelkolom. Bij aanvullend röntgenonderzoek werd een ingeklapte long links geconstateerd. Het is een feit van algemene bekendheid dat op deze plekken in het menselijk lichaam zich vitale organen bevinden, zoals het hart, de longen en slagaderen. Door met een mes op deze plaatsen in de borst en de rug van het slachtoffer te steken is de kans dat één of meer vitale onderdelen zouden worden geraakt en het slachtoffer daardoor zou komen te overlijden aanmerkelijk te achten en die kans hebben de verdachte en de medeverdachte blijkens hun handelen willens en wetens aanvaard. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer. Het verweer wordt derhalve verworpen.”

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld:

“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). (…).

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”4.

De hierboven aangehaalde voorwaardelijk opzetformule valt uiteen in drie met elkaar samenhangende onderdelen: de aanmerkelijke kans, de wetenschap van die kans en het bewust aanvaarden daarvan. Het middel richt zich, zo begrijp ik, tegen het derde onderdeel.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof het (Meer en Vaart) verweer van de verdediging, inhoudende dat de verdachte het slachtoffer weliswaar met het mes heeft gestoken, maar dat hij daarbij vanwege de chaos in paniek heeft gehandeld zodat de vraag of de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel heeft aanvaard ontkennend moet worden beantwoord, niet heeft weerlegd, als gevolg waarvan de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan in het bijzonder de volgende gang van zaken worden afgeleid. Op 19 december 2011 ontstond tussen onder meer de verdachte, zijn zoon en medeverdachte en het slachtoffer M. Almahdawi een verbaal conflict. Op een moment hebben de beide verdachten een mes getrokken; de verdachte heeft dat op de keel van het slachtoffer gezet. Er ontstond vervolgens een worsteling tussen de mannen, waarbij het slachtoffer tussen de verdachte en de medeverdachte in kwam te staan. Tijdens de worsteling heeft de verdachte het slachtoffer met een mes in de borst gestoken, de medeverdachte heeft hem in de rug gestoken. Over de keel van het slachtoffer was een snee zichtbaar, er was sprake van veel bloedverlies en In het ziekenhuis bleek hij, naast verschillende steekwonden in rug en borst, een ingeklapte long te hebben. Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat het slachtoffer bewapend was.

Aan de overwegingen van het hof ligt de hiervoor weergegeven voorwaardelijk opzetconstructie ten grondslag. Het hof heeft in de aangehaalde bewijsoverwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht, dat door met een mes linksboven in de borstkas en in de rug links en rechts naast de wervelkolom van het slachtoffer te steken, de kans dat zodoende een of meer vitale organen zoals het hart en de longen zouden worden geraakt als gevolg waarvan het slachtoffer dodelijk zou worden verwond, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. In het licht van de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.5.Ook voor de verdachte moet voorzienbaar zijn geweest dat het met messen steken in het bovenlichaam van een nabij staande persoon een aanmerkelijke kans op fataal letsel in het leven roept.

In de kennelijke gevolgtrekking van het hof voor het overige, te weten dat onder de gegeven omstandigheden de verdachte en de medeverdachte de aanmerkelijk geachte kans op fataal letsel bewust hebben aanvaard, ligt als oordeel besloten dat de gedragingen van de verdachten naar hun aard en uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijk gevolg (het dodelijk verwonden van het slachtoffer), dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en de medeverdachte die kans bewust hebben aanvaard. Gelet op hetgeen is vooropgesteld alsmede de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, te weten het tijdens een worsteling bewust en van nabij van twee kanten meermalen steken met messen in de borst en (boven)rug van het zich tussen de beide daders in bevindende slachtoffer, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het, tegen de achtergrond van hetgeen de raadsman aan zijn uitdrukkelijk ingenomen standpunt ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.6.

De omstandigheid dat het hof heeft geen woorden heeft gewijd aan het verweer van de raadsman, inhoudende ‘dat de verdachte in paniek heeft gehandeld’ teneinde het kennelijk onverwachte verzet van het slachtoffer ‘te beteugelen’ en dat daarom geen sprake was van het bewust aanvaarden van de kans op dodelijk letsel, maakt dat niet anders. De gevoelens onder invloed waarvan de verdachte - mogelijk - heeft gehandeld doen immers niets af aan de kennelijke doelbewustheid die spreekt uit de aard en de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedrag. Gelet daarop had het hof het verweer slechts kunnen verwerpen.

Het middel faalt.

5. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG